Modifications de mesures provisoires.

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N° dossier: CCC.2002.108

Autorité:

Date décision: 22.11.2002

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Modifications de mesures provisoires.

Résumé:

**Il est arbitraire de prendre en compte dans les charges du mari des mensualités de leasing de 643 francs, en plus d'une indemnité de frais mensuelle de 913 francs versée par l'employeur, la nécessité d'acquérir un nouveau véhicule n'ayant au surplus pas été démontrée.

En revanche, pas d'arbitraire en l'espèce à prendre en considération l'intégralité du loyer de 2/3 d'un MV de couple, la situatioon de vie en concubinage du mari avec une étudiante étant connue depuis longtemps et prise en compte de la même manière dans l'ordonnance de mesures provisoires précédente, sans que l'épouse ne recourt sur ce point.**

Articles de loi:

Art. 137 CC Art. 163 CC

A. A.M. et E.M. se sont mariés le 28 avril 1988. Quatre enfants sont issus de leur union, dont les deux derniers sont encore mineurs : I., née le 15 juillet 1988 et A., né le 2 juillet 1993. N., née le 29 mai 1984, a atteint sa majorité depuis quelques mois. Les parties sont en instance de divorce depuis le 17 novembre 1997, date à laquelle le mari a fait citer son épouse en conciliation. Diverses décisions ont été rendues en matière de mesures provisoires dans cette procédure, tant par le président du Tribunal civil du district de Boudry que par la Cour de cassation civile. Selon ordonnance de mesures provisoires du 7 mai 2001 et ordonnance de mesures provisoires urgentes du 28 juin 2001, toutes deux confirmées par arrêt de la Cour de cassation civile du 18 octobre 2001, la garde des enfants alors mineurs, N., I. et A., a été confiée à leur mère, leur père devant contribuer à leur entretien par le versement de pensions mensuelles de 450 francs pour I., 350 francs pour A. et 420 francs pour N., plus allocations familiales. Ces pensions faisaient l’objet d’une prescription à la CCNAC ou à toute autre caisse d’assurance chômage ou encore à l’employeur d’A.M., à hauteur de 1'220 francs plus allocations pour enfants, somme devant être versée en main d’E.M.. La pension en faveur de l'épouse a quant à elle été supprimée dès le 1er mars 2001. Dans l'ordonnance de mesures provisoires du 7 mai 2001, il a été tenu compte, s'agissant de la situation financière d'A.M., d'un revenu de 4'950 francs par mois environ constitué par des indemnités d'assurance-chômage et, à titre de charges indispensables, d'un loyer raisonnable de 1'286 francs, d'impôts de 503 francs, d'une prime d'assurance-maladie de 352 francs, de frais d'acquisition du revenu de 200 francs, de frais d'assurance perte de gain de 32 francs, de l'amortissement d'un prêt [...] de 600 francs et d'un minimum vital de 1'010 francs. A.M. s'est ainsi vu contraint d'entamer son minimum vital à concurrence de 253 francs par mois, compte tenu des contributions d'entretien mises à sa charge en faveur des trois enfants alors mineurs.

B. Le 13 septembre 2001, A.M. a déposé une requête tendant notamment à ce qu'il soit ordonné à la CCNAC de réduire la saisie faite au profit d'E.M. de la somme de 420 francs, plus allocations, montant qui était jusqu'alors payé en faveur de N. et ce dès août 2001. Par requête de modification de mesures provisoires du 17 décembre 2001, E.M. a conclu notamment à ce que l'intimé soit condamné à contribuer à l'entretien d'A., I. et N. par le versement en faveur de chacun d'eux de la somme de 800 francs mensuellement et d'avance en main de leur mère et à l'entretien de son épouse par le versement mensuellement et d'avance de la somme de 2'500 francs, dès le 1er novembre 2001. La requérante a également conclu à ce qu'il soit ordonné à l’Assurance X. de prélever chaque mois sur le salaire de l'intimé le montant de 4'900 francs, plus allocations familiales pour les enfants I., A. et N. et de verser ces sommes en main d'E.M.. Lors de l'audience du 5 février 2002, chacune des parties a confirmé sa propre requête et a conclu au rejet de celle de l'adverse partie, avec suite de frais et dépens.

C. Par ordonnance de mesures provisoires du 11 juillet 2002, le président du Tribunal civil du district de Boudry a rejeté la requête d'A.M. du 13 septembre 2001, dans la mesure où elle était recevable et n'était pas devenue sans objet. Il a admis partiellement la requête d'E.M. du 17 décembre 2001 et il a modifié les ordonnances de mesures provisoires antérieures en condamnant A.M. à contribuer à l'entretien de ses enfants N., I. et A. par le versement d'une pension mensuelle de 580 francs par enfant, plus allocations familiales, payable d'avance le premier de chaque mois, avec effet rétroactif à mi-décembre 2001; il a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions et il a arrêté les frais de la décision à 360 francs, avancés par l'Etat pour le compte des parties, et les a mis à la charge de ces dernières à raison d'une moitié chacune.

Le premier juge a retenu en substance qu'ayant retrouvé un emploi auprès de l’Assurance X. dès le 1er novembre 2001, A.M. réalisait un revenu mensuel net de 7'343.80 francs, y compris un forfait pour frais de 913 francs, une indemnité pour un bureau personnel de 300 francs et des allocations pour enfants de 540 francs. Tranchant l'interprétation divergente des parties au sujet des indemnités et frais effectifs complémentaires au revenu, et à défaut d'autres indications, le juge a estimé que la participation aux frais de 913 francs pouvait être considérée comme correspondant aux frais effectifs, alors que la participation de 300 francs à des frais de bureau pouvait être assimilée à un revenu. Le premier juge a ainsi retenu un revenu mensuel net de 5'890 francs pour A.M.. En ce qui concerne les charges du mari, le premier juge a précisé qu'il ne serait tenu compte que des charges précédemment prises en considération, sous réserve des modifications intervenues et démontrées par pièce. Il a ainsi pris en considération un loyer raisonnable de 1'286 francs, des frais de leasing de 643 francs, des primes d'assurance-maladie de 352 francs, des primes d'assurance perte de gain de 32 francs, un amortissement de dette [...] de 600 francs, des impôts de 193 francs et deux tiers d'un minimum vital de couple, soit 1'033 francs. Considérant que le disponible d'A.M. s'élevait ainsi à 1'750 francs environ, le premier juge a estimé que cette somme devait être affectée à l'entretien des enfants N., I. et A., la pension en faveur de chacun d'eux étant dorénavant fixée à 580 francs, avec effet à mi-décembre 2001.

D. E.M. recourt contre cette ordonnance en invoquant une fausse application du droit matériel, l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir d'appréciation. La recourante fait grief au premier juge d'avoir retenu que le montant de 913 francs constituait la couverture de frais effectifs, en soulignant que seule la moitié de cette somme pouvait être prise en compte à ce titre. Elle lui reproche également d'avoir pris en considération un loyer raisonnable de 1'286 francs et les deux tiers d'un minimum vital de couple, soit 1'033 francs, pour l'intimé, alors que, celui-ci vivant en concubinage avec son amie, c'est la moitié du loyer précité et la moitié d'un minimum vital pour couple, soit 775 francs, qui auraient dû être retenues. La recourante critique encore la prise en compte des frais de leasing par 643 francs en relevant que l'intimé n'a pas démontré la nécessité d'acquérir un nouveau véhicule et de primes d'assurance-maladie de 352 francs par mois alors que, compte tenu de son revenu fiscal de 23'000 francs, il est évident que l'intimé bénéficie de la totalité des subsides cantonaux.

E. Le président du Tribunal civil du district de Boudry ne formule pas d'observations. Dans les siennes l'intimé conclut au rejet du recours et à la condamnation de la recourante à tous frais, dépens et honoraires.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n'intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d'arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC), c'est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d'appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).

3. En l'espèce, le premier juge a pris en considération un revenu mensuel net de 5'890 francs pour l'intimé en estimant que le forfait pour frais de 913 francs couvrait des frais effectifs mais qu'en revanche l'indemnité pour un bureau personnel de 300 francs constituait un revenu. La recourante ne démontre pas en quoi cette appréciation relèverait de l'arbitraire et pour quel motif sa propre supputation, selon laquelle seule la moitié du forfait pour frais de 913 francs correspondrait à des frais effectifs, aurait dû être préférée. Ce premier grief est donc mal fondé.

4. a) En ce qui concerne les charges prises en considération pour l'intimé, c'est à tort que la recourante reproche au premier juge d'avoir retenu un loyer raisonnable de 1'286 francs et deux tiers d'un minimum vital de couple, soit 1'033 francs. En effet, bien que le juge ait déjà eu connaissance du concubinage de l'intimé avec son amie ukrainienne lorsque les ordonnances de mesures provisoires du 13 janvier 2000 (D.119, p.5) et du 7 mai 2001 (D.194, p.5) ont été rendues, il a alors arrêté le loyer raisonnable de l'intimé à 1'286 francs (soit les charges de la maison familiale non encore vendue lors de l'ordonnance du 13 janvier 2000 par 2'236 francs moins 950 francs, c’est-à-dire une charge locative équivalente à celle de l'épouse, D.119 pp. 9-10) et le minimum vital de l'intimé à 1'010 francs, par reprise du montant retenu à ce titre dans l'ordonnance précédente du 12 janvier 1999 (D.90, p.8). Or, l'épouse n'a pas recouru contre l'ordonnance du 13 janvier 2000 et n'a pas critiqué sur ce point l'ordonnance du 7 mai 2001 dans son recours à la Cour de cassation civile du 28 mai 2001 (D.195). Dès lors que la situation n'a à cet égard pas changé et que le premier juge a pris en compte le même montant de loyer et un montant pratiquement identique pour le minimum vital, son appréciation échappe à la critique. Quant aux primes d'assurance maladie, le premier juge a repris le montant mensuel de 352 francs découlant de l'ordonnance du 7 mai 2001, alors que l'intimé mentionnait 318 francs à ce titre dans le tableau récapitulatif de ses charges (D.216/3). La différence de 34 francs est peu significative et une rectification ne s'impose pas, d'autant plus que le revenu de l’intimé et d'autres postes de charges (le loyer par exemple) résultent aussi d'une estimation. Enfin le fait que l'intimé bénéficierait de subsides cantonaux ne résulte pas du dossier et le premier juge ne pouvait le déduire du simple fait que le bordereau d'impôts cantonal et communal 2002 (première tranche) mentionne un revenu déterminant de 23'900 francs (D.216/4). Il est en effet indiqué que cette tranche est calculée sur la base des derniers éléments de taxation connus dont on ignore de quand ils datent. Au surplus, le revenu de l'intimé a nettement augmenté depuis le 1er novembre 2001 puisqu’il a alors retrouvé un emploi.

b) En revanche, le recours est bien fondé dans la mesure où il vise la prise en considération d'un montant mensuel de 643 francs pour un leasing dans les charges indispensables de l’intimé. Le juge de première instance n'a en effet pas motivé son choix de tenir compte de cette charge, alors que la recourante avait souligné qu'il était choquant que son mari fasse l'acquisition d'un véhicule valant 43'400 francs (D.232, p.5), les enfants et elle-même émargeant aux services sociaux. Le recourant n'ayant pas démontré la nécessité d'acquérir une nouvelle voiture sous forme d'un leasing avec mensualités de 643 francs (selon le bulletin de versement pour la redevance mensuelle du 28.1.02, seul produit au dossier, D.225/3, le contrat de leasing lui-même n'ayant pas été déposé) et l'indemnité forfaitaire de frais mensuels de 913 francs déjà retenue compensant toutes les dépenses de l'intimé, y compris celles occasionnées par l'utilisation professionnelle d'un véhicule privé (article 12.1 des conditions complémentaires au contrat de travail de l'intimé, D.225/12), le premier juge a abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant les mensualités de leasing précitées comme une charge indispensable. Sur ce point, l'ordonnance doit être cassée. Le disponible de l'intimé à prendre en considération s'élevant ainsi à 2'394 francs (1'751 francs + 643 francs), il lui reste 654 francs après paiement de 580 francs de pension mensuelle pour chacun des trois enfants N., I. et A. (bien que N. soit désormais majeure et l'ordonnance faisant référence aux art. 276 et 277 al. 2 CC, ce que l'intimé critique en vain; voir RJN 1999 p. 39 cons. 5c). Il convient d'attribuer cette somme – arrondie – à l'épouse à titre de contribution d'entretien mensuelle, puisque le manco de cette dernière est supérieur à ce montant et que le dossier établit indiscutablement qu'elle émarge aux services sociaux de la Ville de Bienne. Les ressources de l’épouse s’élèvent en effet à 2'280 francs (1'740 francs de pensions pour les enfants + 540 francs d’allocations familiales ) tandis que ses charges se montent à 4'150 francs (1’377 francs de loyer + 1'100 francs de minimum vital personnel + 1'350 francs de minimum vital pour les enfants + 323 francs de primes d’assurance-maladie, D 222 et 227).

5. La recourante obtenant partiellement gain de cause, les frais de justice seront mis à charge de chacune des parties par moitié, les dépens étant compensés.

6. Les deux parties plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, les indemnités d'avocat d'office seront fixées ultérieurement.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Casse partiellement l'ordonnance de mesures provisoires du 11 juillet 2002.

Statuant au fond :

2. Condamne A.M. à contribuer à l'entretien d'E.M. par le versement d'une pension mensuelle de 650 francs, payable d'avance le premier de chaque mois, avec effet rétroactif au décembre 2001.

3. Confirme pour le surplus l'ordonnance de mesures provisoires du 11 juillet 2002.

4. Met les frais de la procédure de recours, arrêtés à 550 francs et avancés par l'Etat pour le compte de la recourante, à charge par moitié de chacune des parties.

5. Compense les dépens.

Neuchâtel, le 22 novembre 2002