Provisional child custody and maintenance in divorce proceedingsGénéré par IA

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CCC.2000.98

Autorité:

Date décision: 24.01.2001

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Mesures provisoires. Attribution de la garde des enfants (critères et procédure). Montant des pensions.

Résumé:

**- Rappel des critères applicables relativement à l'attribution provisoire de la garde des enfants en procédure de divorce.

• Evaluation des pensions alimentaires pour les enfants : pension de Fr.750.- correspondant à plus de 18 % des revenus du père, pour un enfant unique, et à pratiquement l'intégralité du coût effectif de l'enfant si l'on ajoute les allocations familiales, alors que le père exerce un large droit de visite : jugée trop élevée et ramenée à Fr. 600.-.

• Critique de la procédure suivie par le 1er juge, qui après l'audience, communique le rapport OCM qu'il a reçu aux parties, les invite à faire des observations en leur indiquant déjà le sens prévisible de l'ordonnance qu'il va rendre, reçoit des observations de la seule partie qui n'est pas d'accord avec ses intentions et qui statue en sens contraire des intentions annoncées sans avoir donné à l'autre partie la possibilité de s'exprimer sur les observations de l'adversaire.**

Articles de loi:

Art. 133 CC Art. 137 CC Art. 176 CC Art. 276 al. 2 CC Art. 285 al. 1 CC Art. 121 CPCN Art. 125 CPCN Art. 376ss CPCN

A. Les époux B. se sont mariés le 8 septembre 1989 et ont un enfant, F., né le 8 septembre 1993. Séparés de fait dès le mois de novembre 1998, ils sont en instance de divorce depuis le 1er septembre 1999. Une première ordonnance de mesures provisoires, rendue le 10 novembre 1999 à la demande du mari, a accordé la garde de F. à son père, tout en reconnaissant un large droit de visite à la mère.

B. Le 12 avril 2000, la mère a saisi le juge d'une requête de mesures provisoires urgentes, visant à obtenir sans délai la garde de l'enfant, au motif essentiel qu'elle-même n'exerçait plus d'activité lucrative depuis le 1er avril. Elle demandait également le versement d'une pension mensuelle de 800 francs plus allocations familiales au titre de la participation du père à l'entretien de l'enfant. Les parties ont comparu le 13 juin 2000 devant le juge pour débattre de cette requête. Elles ont alors trouvé un arrangement, fondé sur un large droit de visite en faveur de la mère jusqu'à ce que soient connues les conclusions de l'enquête sociale qui allait être confiée à l'office des mineurs.

Les assistants sociaux chargés de l'enquête ont déposé le 11 juillet 2000 un rapport intermédiaire, dans lequel ils exposent les arguments qui militent en faveur de l'attribution de la garde de F. à son père ou à sa mère, sans parvenir à prendre des conclusions expresses à ce sujet, la situation devant à leur avis être de toute façon revue quelques semaines plus tard, soit après que la mère aurait donné naissance à l'enfant qu'elle attendait de l'ami avec qui elle faisait désormais ménage commun.

Le juge a transmis ce rapport aux parties en leur indiquant que, sans nouvelles en sens contraire au 31 juillet 2000, il en resterait au statu quo, alors que dans l'hypothèse inverse, une ordonnance de mesures provisoires serait rendue sans nouvelle citation des parties. Le père ne s'est pas exprimé sur le rapport de l'office des mineurs, alors que la mère, contestant que le statu quo soit favorable à l'enfant, a confirmé sa requête d'attribution de la garde de l'enfant et invité le juge à statuer sans attendre le rapport final de l'office des mineurs.

C. Par ordonnance du 8 août 2000, le juge a confié la garde de F. à sa mère, réglé le droit de visite du père et condamné ce dernier à contribuer à l'entretien de l'enfant par le versement d'une pension mensuelle de 750 francs plus allocations familiales, payable par mois d'avance dès le jour du transfert effectif de la garde de l'enfant.

D. Monsieur B. recourt contre cette ordonnance en concluant à son annulation et à l'attribution à lui-même de la garde de l'enfant. A titre subsidiaire, il demande le renvoi du dossier à l'autorité de jugement pour nouvelle décision et, plus subsidiairement encore pour le cas où la garde serait tout de même accordée à la mère, la réduction à 450 francs de la pension mise à sa charge pour l'entretien de l'enfant. En substance, il reproche au premier juge une violation des règles de la procédure, dès l'instant qu'il n'a pas eu l'occasion de s'exprimer au sujet des observations de la mère sur le rapport des assistants sociaux, de même qu'une appréciation arbitraire de la situation de F. consacrant une violation du droit matériel, dans la mesure où, bien qu'elle le prétende, la décision attaquée n'est pas rendue dans l'intérêt de l'enfant. Quant au montant de la pension mis à sa charge, il est excessif puisqu'il a pour conséquence de faire supporter au seul père l'entier de l'entretien de l'enfant.

E. Le premier juge ne formule pas d'observations, alors que l'intimée conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Pour attribuer la garde d'un enfant mineur durant un procès en divorce, le juge des mesures provisoires doit s'inspirer des règles ordinaires sur l'attribution de l'autorité parentale (art.133 CC; Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce 1995 no 892 à propos de l'ancien art.156 CC). Dans la règle, le juge maintiendra, à ce stade de la procédure, l'exercice en commun de l'autorité parentale et devra, pour ce motif, organiser la garde de fait de l'enfant (Werro, Concubinage, mariage et démariage, 2000, nos 748 ss, 857 ss). Ce qu'il importe alors de savoir, c'est par lequel des parents l'enfant, selon toute vraisemblance, sera le mieux pris en charge, qui des deux parents pourra lui offrir l'attention et l'affection nécessaires pour lui assurer le développement physique, moral et intellectuel le meilleur possible, qui des deux parents toujours sera le mieux disposé pour favoriser les contacts personnels de l'enfant avec l'autre parent (ATF 117 II 353, 115 II 206). Comme, toutefois, la procédure de mesures provisoires est une procédure sommaire et que le juge des mesures provisoires ne dispose pas toujours de tous les renseignements nécessaires pour trancher définitivement la question, la jurisprudence lui permet de confier l'enfant au parent qui paraît à même de prendre soin de lui personnellement dans une large mesure (ATF 111 II 223), le caractère provisoire des dispositions prises permettant d'en changer si les circonstances ou ce qu'en savait le juge se modifient. Dans ce domaine comme pour tout ce qui touche les mesures provisoires découlant des articles 137 et 176 CC, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. A l'instar du Tribunal fédéral (ATF 117 précité), la Cour de cassation civile, qui n'est pas une Cour d'appel, ne substitue pas sa propre appréciation à celle du premier juge. Elle n'intervient que si celui-ci, sans aucun motif, n'a pas retenu des éléments essentiels pour la décision d'attribution de la garde ou s'il s'est fondé sur des éléments sans importance, vus sous l'angle du bien de l'enfant, en sorte que la réglementation qu'il a adoptée se révèle manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25, 1986, p.38).

En l'occurrence, il est constant que chacun des parents dispose des qualités éducatives nécessaires à la prise en charge de l'enfant. L'attribution, dans un premier temps, de sa garde à son père a sans doute eu pour motif que cette solution permettait une certaine continuité dans la vie quotidienne de l'enfant, puisqu'il restait ainsi à l'ancien domicile familial et continuait sa scolarité dans la même classe. Elle obligeait toutefois son père, même s'il exerce une activité professionnelle qui lui assure des horaires relativement souples (encore que ceux-ci soient plus variés que souples), à avoir recours à des tiers (son amie, sa mère, une "maman de jour") pour garder l'enfant durant ses absences. Depuis le printemps 2000, la mère de l'enfant, qui exerçait jusqu'alors elle aussi une activité professionnelle à plein temps, a mis fin à cette activité. Mère au foyer, elle vit désormais avec un tiers dont elle a un enfant depuis peu. Il est ainsi évident qu'elle dispose désormais de bien davantage de temps que le père pour s'occuper elle-même de l'enfant durant la semaine. Si l'on se rappelle encore que l'enfant, tout en étant très attaché à son père, a émis le vœu d'habiter avec sa mère, on ne saurait qualifier – comme le voudrait le recourant – d'arbitraire la décision du juge de confier désormais la garde de l'enfant à sa mère. En présence de parents qui revendiquent l'un et l'autre l'attribution d'un enfant, il faut tout de même saluer leur ouverture d'esprit, qui permet malgré tout à l'enfant de vivre alternativement et pour des périodes tout de même suffisamment longues à chaque fois, chez l'un et l'autre de ses parents. Cela permettra en effet, au moment d'un choix définitif pour le cas où les parents ne trouveraient pas d'entente à ce sujet, de prendre une décision en toute connaissance de cause, chacun des intéressés – père, mère, enfant – ayant pu faire l'expérience des deux possibilités et sachant au devant de quoi il va. Le recours se révèle mal fondé de ce chef.

3. Le parent qui n'a pas la garde de son enfant mineur doit pourvoir à son entretien par le versement de prestations pécuniaires (art.276 al.2 CC). Celles-ci doivent correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère et elles doivent tenir compte de la participation personnelle du parent qui n'en a pas la garde à la prise en charge de l'enfant (art.285 al.1 CC).

En l'occurrence, la pension de 750 francs fixée par le premier juge représente plus de 18 % de son salaire de 4'115 francs net, proportion particulièrement élevée. Par ailleurs, le montant de 900 francs mis ainsi à la disposition de la mère, si l'on compte les allocations familiales, s'approche de celui de la couverture complète des coûts effectifs d'entretien de l'enfant (abstraction faite du coût virtuel des soins et de l'éducation). Enfin, un tel montant ne tient pas suffisamment compte de la prise en charge effective de l'enfant par le père, qui dispose d'un large droit de visite. Vu l'ensemble des circonstances, une pension mensuelle de 600 francs plus allocations familiales paraît équitable. Le recours est ainsi partiellement bien fondé sur ce point.

4. Comme dernier moyen, le recourant fait valoir que le premier juge aurait violé une règle essentielle de la procédure, en ne lui offrant pas la possibilité de s’exprimer sur les observations que l’intimée avait déposées, suite à une interpellation du juge aux parties du 12 juillet 2000. Il est vrai que la procédure adoptée par le premier juge n’est à cet égard pas à l’abri de toute critique, d’autant plus que sa décision s’est révélée être l’opposé de ce qu’il avait annoncé comme étant ses intentions. Toutefois, il a donné à chaque partie – que seule l’intimée a utilisée ‑ l’occasion de formuler des observations au sujet du rapport de l’office des mineurs, en sorte que le principe de l’égalité des armes a été respecté. Le code de procédure ne contient pas de disposition qui aurait imposé un deuxième tour de parole ou d’écriture dans un tel cas. Le moyen sera donc écarté.

5. Vu l'issue de la cause, il se justifie de partager les frais et de compenser les dépens de la procédure de recours.

Le présent arrêt rend sans objet la demande d'effet suspensif dont le recours était assorti.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Casse le chiffre 3 du dispositif de l'ordonnance du 8 août 2000, confirmée pour le surplus.

Statuant au fond :

2. Condamne Monsieur B. à contribuer à l'entretien de F. par le versement d'une pension mensuelle de 600 francs, allocations familiales à verser en sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de Madame B., avec effet dès le jour du transfert effectif de la garde de l'enfant.

3. Arrête les frais à 480 francs, que le recourant a avancés, et les met pour moitié à la charge de chacune des parties.

4. Compense les dépens.