Suppression des vacances et suspension du droit de visite par le curateur

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N° dossier: CCC.2000.12

Autorité:

Date décision: 14.11.2000

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Suppression des vacances et suspension du droit de visite par le curateur

Résumé:

**Il est illogique d'appliquer l'ancien droit du divorce en instance de recours, puisqu'un accroissement des pouvoirs des autorités de tutelle, censés favoriser la protection de l'enfant, serait inopérante pendant de nombreuses années pour tous les enfants qui auraient fait l'objet d'une mesure relevant du droit de tutelle avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.

De jurisprudence constante, il n'appartient pas au curateur d'empiéter sur les compétences attribuées au juge civil et à l'autorité tutélaire, par exemple en révoquant ou en modifiant l'étendue du droit de visite. Toutefois, selon le nouveau droit du divorce, il est dans le pouvoir de l'autorité tutélaire d'intervenir au stade de la mise en oeuvre du droit de visite ordonné par le jugement de divorce en vertu de l'article 273 al.2 CC. En l'espèce, il a été retenu que l'autorité tutélaire a implicitement approuvé les mesures prises par le curateur.

La réaction objectivement excessive d'un parent ne saurait avoir pour conséquence de légitimer à posteriori une restriction du droit de visite.**

Articles de loi:

Art. 273 al. 2 CC

A. B. et D. se sont mariés le 7 mai 1993. Leur fille C. est née le 10 juillet 1995 à Genève.

B. La vie commune a cessé à la fin du mois de février 1996. Par ordonnance de mesures provisoires du 17 juillet 1996, le Tribunal de première instance de Genève a fixé provisoirement le droit de visite des parties et a institué une curatelle au sens de l'article 308 al.2 CC aux fins d'assister les parents dans l'exercice du droit de visite.

C. Le 10 décembre 1996, D. et sa fille C. ont quitté le canton de Genève pour s'établir à La Chaux-de-Fonds. Par décision du 17 mars 1997, l'Autorité tutélaire du district de La Chaux-de-Fonds a accepté le transfert du dossier de la curatelle de C. et a désigné T., assistant social à l'Office des mineurs de La Chaux-de-Fonds, en qualité de nouveau curateur de l'enfant.

D. L'exercice du droit de visite a d'emblée posé des difficultés, le Tribunal de première instance a été appelé à départager les parties par jugement sur requête de mesures provisoires du 12 décembre 1996 et du 14 mai 1997 notamment. Dans ce dernier jugement, le tribunal de première instance, après avoir fixé de façon détaillée l'exercice du droit de visite, a invité le nouveau curateur à organiser et à surveiller l'exercice du droit de visite, en application de l'article 308 al.2 CC.

E. Le divorce des époux B.-D. a été prononcé le 19 février 1998. L'autorité parentale et la garde de l'enfant ont été attribuées à D., le droit de visite de B. étant aménagé dans les termes suivants: "Réserve un large droit de visite à B., qui s'exercera, sauf accord contraire des parties, à raison d'un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir dès que C. aura atteint l'âge de cinq ans révolus, la moitié des vacances scolaires (été, Noël, Pâques, automne, février); alternativement le pont de l'Ascension ou de la Pentecôte et le pont du Jeune genevois tant que C. n'ira pas à l'école obligatoire). Dit que le droit de visite s'exercera, jusqu'à ce que C. ait atteint l'âge de cinq ans, d'entente entre les parties et à défaut, à raison d'un week-end sur deux, deux ponts dans l'année, deux semaines consécutives en été, et une semaine pendant les fêtes de fin d'année (Noël ou Nouvel An)".

F. Les difficultés rencontrées par les parties pour la mise en œuvre du droit de visite de B. ne se sont pas atténuées après le divorce, chacun des parents adressant divers reproches à l'autre. L'intervention du curateur n'a pas eu pour effet de calmer les esprits, bien au contraire. La situation dégénéra assez rapidement, B. reprochant au curateur, notamment, de prendre fait et cause pour son ancienne épouse. Après que les parties et le curateur eurent échangé une abondante correspondance, B. refusa de prendre connaissance des courriers du curateur et se rendit inatteignable, même par téléphone.

G. Le 9 juin 1999, T. adressa à B. un courrier comportant notamment les passages suivants : "Par courrier du 20 mai 1999, nous vous donnions un délai au 4 juin 1999 pour nous faire part de votre lieu de destination de vacances avec C. et de vos coordonnées.

Bien que ce courrier vous soit parvenu par poste et par fax, vous n'avez pas réagi à ce jour.

Par conséquent, en accord avec l'autorité tutélaire, nous vous informons que les prochaines vacances prévues avec votre enfant, soit du vendredi 11 au dimanche 27 juin 1999, sont supprimées. Considérant votre absence totale de coopération, le non-respect des directives de notre Office et des instructions de l'autorité tutélaire du 11 août 1998, de(sic) votre refus de communiquer (renvois des courriers et coupure de votre téléphone et fax) et des craintes consécutives à votre attitude, nous décidons de la suspension immédiate de toutes les visites de fin de semaine jusqu'à décision de l'autorité tutélaire ou à votre retour à une collaboration satisfaisante sur les points ci-dessus."

H. Par requête du 5 août 1999, intitulée "Requête en rétablissement d'un droit de visite", B. a invité l'Autorité tutélaire du district de La Chaux-de-Fonds à remplacer T. par un autre curateur.

I. L'Autorité tutélaire du district de La Chaux-de-Fonds a rejeté la requête le 15 novembre 1999. Après avoir constaté que le malaise était profond, l'autorité tutélaire a estimé que le problème ne résidait pas dans la personne du curateur, et qu'il appartenait aux deux parties de faire un effort, celui du père étant de communiquer à la mère et au curateur son domicile et son numéro de téléphone, de transmettre suffisamment tôt les lieux de vacances à la mère, de sorte que celle-ci puisse appeler sa fille, et de ne pas mettre sa fille en contact avec la secte à laquelle il appartient.

J. Le 16 décembre 1999, B. a introduit une requête auprès du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, qui portait les conclusions suivantes :

"1. Statuer d'urgence.

2. Ordonner l'exécution forcée du jugement de divorce des parties en tant qu'il a trait à * l'exercice du droit de visite du requérant sur l'enfant C. et en conséquence:*

a) Ordonner à Mme D. de rendre possible l'exécution par le requérant du droit de visite sur l'enfant C. selon les modalités fixées par le jugement de divorce rendu par le tribunal de première instance de Genève le 19 février 1998;

b) Rendre attentive avec détermination Mme D. au fait qu'elle * s'expose à une peine d'arrêt ou d'amende au sens de l'article 292 CPS en cas d'insoumission de sa part;*

c) Charger le greffe du Tribunal de district de La Chaux-de-Fonds, au besoin avec l'aide de la force publique, de l'exécution forcée du jugement de divorce rendu par le Tribunal de première instance de Genève, le 19 février 1998 en tant qu'il a trait à l'exercice du droit de visite du requérant."

Le requérant alléguait en substance que les conditions posées par le curateur à l'exercice du droit de visite étaient arbitraires, le mandataire du requérant ayant proposé de servir d'intermédiaire pendant les vacances du mois de juin 1999, que, pour les fêtes de Noël, le curateur avait préconisé un droit de visite de quelques heures au foyer Jeanne Antide et que l'attitude de la mère et du curateur allait à l'encontre des intérêts bien compris de l'enfant. En droit il relevait pour l'essentiel qu'un curateur nommé pour organiser les relations personnelles entre l'enfant et le titulaire du droit de visite ne saurait modifier le réglementation du droit de visite à la place du juge.

K. Par ordonnance du 21 décembre 1999, dont recours, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a rejeté la requête. Il a retenu en bref que, contrairement aux allégations du recourant, le jugement de divorce n'était pas clair et sans équivoque, que la Cour de justice du canton de Genève elle-même relevait que le droit de visite avait toujours été disputé, que la nomination d'un curateur en était la preuve, qu'il était insatisfaisant que C. n'ait plus revu son père depuis huit mois mais que le requérant ne pouvait s'en prendre qu'à lui-même si sa mauvaise volonté et son manque de souplesse avaient abouti à la situation actuelle.

L. B. recourt contre cette ordonnance, qu'il estime entachée d'une fausse application de la loi, d'arbitraire dans la constatation des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation. Il estime que le curateur a outrepassé ses compétences en assortissant l'exercice du droit de visite de conditions particulières, qu'il était arbitraire de retenir en fait qu'il faisait de l'obstruction en refusant de communiquer son adresse, que le fait qu'il refuse de communiquer son numéro de téléphone ne saurait en aucun cas conduire à la suppression de son droit de visite, que son appartenance au mouvement de la Rose-Croix n'est nullement préjudiciable à l'enfant qui n'y a jamais été mêlée et que l'ordonnance attaquée qui refuse d'ordonner l'exécution forcée du jugement genevois introduit de facto une modification de ce jugement, ce qui est contraire à la loi. Il conclut dès lors à la cassation de l'ordonnance attaquée et reprend ses conclusions primitives.

M. L'autorité de jugement ne formule pas d'observations.

N. L'intimée conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, sa motivation satisfaisant par ailleurs aux exigences légales et jurisprudentielles.

2. L'ordonnance attaquée a été rendue sous l'empire de l'ancien droit du divorce. Le recours en cassation étant un recours extraordinaire, c'est à la lumière de l'ancien droit que la cause doit être examinée (art.7b al.3 du titre final du Code civil a fortiori), dans la mesure où la présente procédure n'a pour objet ni une modification du jugement de divorce, ni une procédure en modification du droit de visite tel qu'il a été aménagé par le jugement de divorce, mais bien l'exécution forcée dudit jugement. En revanche, la question se pose différemment si l'intervention du curateur, où plus généralement des autorités de tutelle, est en cause, s'agissant de la protection des droits de l'enfant. Sur ce point, le nouveau droit du divorce ne contient pas de dispositions spécifiques, de sorte qu'il y a lieu de s'inspirer de l'article 14 al.2 du titre final du Code civil, qui s'applique également à la curatelle (ATF 43 II 1). Il est vrai qu'en l'espèce le droit ancien était applicable aux interventions de tutelle, à la date du prononcé de l'ordonnance attaquée. Il faut toutefois garder à l'esprit que le jugement de divorce a instauré, en ce qui concerne l'enfant C., une situation durable et qu'il serait dès lors contraire à la ratio legis du droit de la protection de l'enfant d'invalider une intervention de caractère tutélaire éventuellement contraire à l'ancien droit, mais qui serait légitime en application du droit en vigueur à la date du prononcé du présent arrêt. Il serait en effet illogique d'appliquer le droit ancien en instance de recours, puisqu'un accroissement des pouvoirs des autorités de tutelle, censés favoriser la protection de l'enfant, serait inopérante pendant de nombreuses années pour tous les enfants qui auraient fait l'objet d'une mesure relevant du droit de tutelle avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.

3. Il convient de s'interroger en premier lieu sur la tâche assignée au curateur par le jugement de divorce. Cet examen doit se faire non pas en considération des seules interventions de celui-ci, mais aussi eu égard aux éventuelles instructions qu'il aurait reçues des autorités de tutelle, pour les raisons indiquées au considérant 2 supra. On constate à cet égard que le point 5 du dispositif fixe de façon précise l'étendue du droit de visite du recourant, en laissant ouverte la détermination des dates auxquelles le droit de visite pourra s'exercer. Il faut en déduire que la marge d'intervention du curateur est limitée, en cas de désaccord entre les parties, à la fixation des dates auxquelles le droit de visite s'exercera, ainsi qu'à la détermination des modalités d'exercice du droit, comme par exemple le point de savoir si l'enfant sera pris en charge au domicile de l'un ou l'autre de ses parents, voire en un autre lieu, etc. C'est dans ce sens que s'est également exprimée la Cour de justice du canton de Genève lorsqu'elle déclare, dans un arrêt du 15 août 1997 rendu à l'occasion d'un litige précédent relatif à l'exercice du droit de visite : "Quant aux disputes relatives à l'attribution des différent "ponts", il s'agit en réalité de problèmes d'organisation et de planification du droit de visite, et non pas d'étendue du droit de visite, de sorte que la Cour estime suffisant de renvoyer les parents à prendre contact avec le curateur".

4. De jurisprudence constante, il n'appartient pas au curateur d'empiéter sur les compétences attribuées au juge civil et à l'autorité tutélaire, par exemple en révoquant ou en modifiant l'étendue du droit de visite (ATF 118 II 241 et les références; voir aussi ATF 100 II 4; 54 II 239-240). En l'espèce, le curateur désigné n'a pas formellement révoqué le droit de visite accordé au recourant, mais il a assorti son exercice de conditions, en suspendant le droit de visite aussi longtemps que le recourant ne se serait pas soumis à ses exigences. Le premier juge s'est rallié à cette manière de voir en considérant en substance que c'était par sa propre mauvaise volonté que le recourant s'était mis et persistait à se maintenir dans une situation qui l'empêchait d'exercer son droit de visite.

5. Les reproches qui sont adressés au recourant sont essentiellement de deux ordres : d'une part, il refuse d'indiquer l'endroit où il peut être atteint pendant l'exercice du droit de visite; d'autre part, l'intimée le soupçonne d'associer l'enfant à des manifestations rosicruciennes. Quant au premier juge, il estime que le fait de s'achopper sur de tels détails est préoccupant et qu'on peut s'interroger sur les réactions déplacées et disproportionnées que les simples demandes du curateur suscitent chez lui. Il estime en outre que l'aversion du recourant à l'égard du curateur et le comportement qui en découle montrent qu'il fait finalement peu de cas des souffrances de sa fille de ne pas voir son père.

6. L'attitude du recourant peut paraître troublante, dans la mesure où il a préféré ne pas voir sa fille plutôt que de se plier aux exigences du curateur, mais il ne faut pas perdre de vue que la réaction objectivement excessive d'un parent ne saurait avoir pour conséquence de légitimer *a posteriori *une restriction du droit de visite, si celle-ci est elle-même injustifiée ou disproportionnée. En l'espèce, la situation a dégénéré progressivement, le recourant estimant à tort ou à raison que le curateur prenait fait et cause pour la partie adverse, et il est probable que les interventions du curateur, loin de pacifier les relations entre les parties, n'ont fait qu'accroître la tension. Néanmoins, l'Autorité tutélaire du district de la Chaux-de-Fonds, saisie d'une requête en rétablissement d'un droit de visite, a considéré, dans une décision du 15 novembre 1999, qu'il appartenait au requérant de faire un effort, et en particulier de communiquer à la mère et au curateur son domicile et son numéro de téléphone, et de transmettre suffisamment tôt les lieux de vacances à la mère, de sorte que celle-ci puisse appeler sa fille, et de ne pas mettre l'enfant C. en contact avec la secte à laquelle il appartient. De même, l'autorité tutélaire a approuvé la décision prise par le curateur de supprimer les vacances prévues au mois de juin 1999 (D 26, 27). Bien que cette décision ne comporte aucune injonction à l'encontre du recourant, elle traduit une approbation au moins tacite, par l'autorité tutélaire, des conditions posées par le curateur, qu'on peut assimiler à une ratification. Or selon le nouveau droit du divorce, qui a accru leurs compétences en la matière [message du Conseiller fédéral concernant la révision du Code civil cuisse (Etat civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asile de famille, tutelle et courtage matrimonial)], il aurait été dans le pouvoir de l'autorité tutélaire d'intervenir au stade de la mise en œuvre du droit de visite ordonné par le jugement de divorce en vertu de l'article 273 al.2, qui a la teneur suivante : "Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité tutélaire peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions".

7. On peut certes avoir des doutes sur l'opportunité des conditions posées par le curateur, avec l'accord au moins implicite de l'autorité tutélaire, ainsi que sur le maintien du curateur dans sa fonction, mais force est de constater que sous l'empire du nouveau droit, les autorités de tutelle auraient été compétentes pour prendre des mesures de ce type qui, contrairement à ce qu'allègue le recourant, ne correspondent pas de factoà une modification ou à une suppression du droit de visite. En effet, l'annulation des vacances prévues faisait suite au refus, ou à tout le moins à l'omission, du recourant de donner suite aux conditions posées par le curateur, savoir que le recourant indique où il passerait ses vacances du 11 au 27 juin 1999 (D 33). Le recourant avait certes proposé que son avocat fonctionne comme intermédiaire, mais cela n'a apparemment pas satisfait l'autorité de tutelle. Sur ce point, le recourant a exposé qu'il se sentait harcelé et qu'il ne souhaitait pas être directement atteignable par son ancienne épouse ou des tiers agissant sur les instructions de celle-ci. Le dossier ne contient toutefois pas d'éléments concrets permettant d'étayer ses craintes. Dans ces conditions, l'exigence du curateur ne peut pas être considérée comme disproportionnée, même si son attitude est discutable à certains égards. En particulier, si, comme le recourant le relève à juste titre, les week-ends ou les vacances ne sont pas toujours planifiés au jour près, il ne lui en est pas moins loisible de s'équiper d'un téléphone portable lui permettant d'être atteignable où qu'il se trouve, et même de débrancher son téléphone la nuit au cas où il serait réellement harcelé comme il l'affirme.

8. Quant au fait que le recourant soit affilié à la confrérie de la Rose-Croix, rien dans le dossier ne permet de conclure que cette circonstance soit de nature à entraîner des effets négatifs sur l'éducation et le bien-être de l'enfant. De même, aucun élément ne permet de supposer, en l'état, que le recourant associe sa fille aux activités de cette confrérie. Surtout, l'affiliation du recourant à ce mouvement était bien connue du juge du divorce, si l'on en juge par le mémoire en réponse du 7 mai 1996 qu'il a déposé dans la procédure de divorce (faits 24 ss.). S'il est vrai que la mère, attributaire de l'autorité parentale, dispose désormais seule du droit d'éducation religieuse de son enfant jusqu'à l'âge de 16 ans, elle ne saurait empêcher le recourant d'adopter les croyances de son choix, pourvu qu'il n'y associe pas sa fille. Dans la mesure ou il affirme dans son recours, p.8, n'avoir jamais mêlé sa fille au mouvement de la Rose-Croix et qu'il n'indique pas avoir l'intention de le faire à l'avenir, on peut légitimement se demander où est le problème. Indépendamment du point de savoir si le mouvement rosicrucien a un caractère ou non religieux, c'est à tort que le recourant affirme que l'engagement qu'on lui demande de prendre s'agissant de sa fille est contraire à sa liberté de conscience et de croyance.

9. Le recourant relève encore qu'il n'a pas été demandé, lors de l'audience du 21 décembre 1999, s'il était prêt à se soumettre aux conditions litigieuses si son droit de visite était rétabli.

La Cour de céans n'est évidemment pas en mesure de se prononcer sur le déroulement de ladite audience. Cela étant, il va sans dire que le curateur ne saurait persister dans son refus de rétablir le droit de visite si le recourant lui proposait spontanément de se soumettre aux conditions posées, à moins que des circonstances nouvelles ne fassent apparaître la nécessité de nouvelles charges ou conditions.

10. Tout bien considéré, le recours se révèle ainsi mal fondé. Vu le sort du recours, les frais seront mis à la charge du recourant, ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de l'intimée.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Rejette le recours.

2. Fixe les frais de la procédure de cassation à 480 francs, et les met à la charge du recourant, qui les a avancés.

3. Condamne le recourant à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 200 francs.