Transfert d'entreprise

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N° dossier: CCC.1999.7700

Autorité:

Date décision: 14.08.2000

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2000, P.106

Titre: Transfert d'entreprise

Résumé:

**Est considéré comme transfert celui d'une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.

Un transfert partiel peut ne porter que sur une activité accessoire de l'entreprise cédante, sans rapport nécessaire avec son objet social, et peut ne toucher qu'un seul employé.

Effets d'un transfert partiel d'entreprise (admis en l'espèce), notamment sur les rapports de travail et la responsabilité des entreprises cédante et cessionnaire pour le paiement des créances du travailleur échues dès avant le transfert.**

Articles de loi:

Art. 333 CO

A. R. est entré au service de l’entreprise Z. SA comme chauffeur en 1972. Il y a travaillé pendant 25 ans. Spécialisée dans la fabrication et la vente d’emballages en carton ondulé et en autres matériaux, la société possédait plusieurs camions et employait plusieurs chauffeurs pour le transport et la livraison de ses marchandises. En raison d’une restructuration entamée au début des années 90, l’entreprise s’est peu à peu concentrée sur l’activité principale – la fabrication de cartons – et a sous-traité les transports; elle a vendu ses camions petit à petit et n’a plus remplacé les vieux véhicules. Les quatre derniers camions ont été vendus à l’entreprise X. SA en décembre 1997.

Par lettre du 18 décembre 1997, l’entreprise Z. SA a confirmé à R. qu’elle avait vendu ses camions à la maison X. SA à Marin et que son contrat de travail serait maintenu aux mêmes conditions jusqu’au 31 mars 1998; elle l’informait au surplus que X. SA attendait qu’il prît contact avec lui afin de définir les modalités et les conditions d’engagement dans son entreprise dès le 1er avril 1998.

Par courrier du 26 janvier 1998, la société X. SA a confirmé à R. son engagement en qualité de chauffeur dès le 1er avril 1998, en lui indiquant les conditions de travail; le recourant les a acceptées. Que ce soit chez Z. SA ou chez X. SA, il a exercé la même activité et a accompli le même trajet dans les deux cas.

Par lettre du 26 octobre 1998, X. SA a résilié pour le 31 janvier 1999 le contrat de travail de R., pour le motif que la maison Z. SA avait résilié l’un de ses contrats de transport pour la fin de l’année. Le recourant a travaillé jusqu’au 10 décembre 1998. Son salaire lui a été payé jusqu’au 31 janvier 1999.

B. Le 16 avril 1999, R. a saisi le Tribunal des prud’hommes du district de Neuchâtel d’une demande en paiement contre l’entreprise X. SA. Il réclamait la somme de 40'077.55 francs, ramenée à 39'999 francs pour des questions de compétence, se décomposant comme suit : 31'394 francs (heures supplémentaires effectuées pour la société Z. SA du 1er janvier 1994 au 31 mars 1998), 6'260 francs (perte de salaire du 1er avril 1998 au 31 janvier 1999), 1'490 francs (heures supplémentaires effectuées du 1er avril 1998 au 10 décembre 1998), 518.55 francs (vacances 1999) et 415 francs (part au 13ème salaire de 1999). S’agissant des deux premiers postes, il faisait valoir en substance que la reprise par X. SA de plusieurs camions de l’entreprise Z. SA se comprenait comme le transfert d’une partie de cette dernière et que les effets de ce transfert étaient régis par l’article 333 CO; en conséquence, il entendait réclamer à X. SA, solidairement responsable avec Z. SA des créances échues dès avant le transfert, le paiement des heures supplémentaires effectuées au service de cette dernière, ainsi que le manque à gagner des mois d’avril 1998 à janvier 1999.

C. Par jugement du 6 septembre 1999, le Tribunal des prud’hommes du district de Neuchâtel a rejeté la demande en toutes ses conclusions, a condamné R. à verser à X. SA une indemnité de dépens de 1'500 francs et a laissé les frais à la charge de l’Etat. Le Tribunal a retenu en substance que l’article 333 CO ne trouvait pas application dès lors qu’il n’y avait pas eu transfert partiel d’entreprise, mais simple contrat de vente portant sur des trains routiers, partant que la société X. SA n’était pas débitrice solidaire du paiement des heures supplémentaires prétendument effectuées pour le compte de la société Z. SA, ni de la perte de salaire subie dès le 1er avril 1998. Il a en outre rejeté la prétention relative au paiement des heures supplémentaires effectuées auprès de son nouvel employeur, pour le motif qu’elles avaient été compensées par du temps libre en fin de contrat. Les premiers juges ont également rejeté la prétention concernant l’indemnité pour vacances non prises, parce que le droit aux vacances était en l’occurrence épuisé, et celle en paiement du 13ème salaire, pour la raison qu’une somme de 3'000 francs, couvrant largement le 13ème salaire, avait bien été versée à R. en décembre 1998.

D. R. recourt contre ce jugement. Dans son mémoire du 5 novembre 1999, il conclut notamment à sa cassation, principalement à la condamnation de l’intimée au paiement de 39'999 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 28 février 1999, subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges pour nouveau jugement au sens des considérants, avec suite de frais et dépens. Le recourant invoque une fausse application du droit matériel, une appréciation arbitraire dans la constatation des faits et l’abus du pouvoir d’appréciation. En substance, il fait valoir les arguments déjà développés en première instance.

E. La présidente du Tribunal de prud’hommes ne formule pas d’observations, tandis que dans les siennes, l’intimée conclut au rejet du recours, avec suite de dépens.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Aux termes de l’article 333 al.1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose. Le Code des obligations ne précise pas ce qu’est un transfert d’entreprise ou de partie d’entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il suffit pour qu’il y ait transfert que l’exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d’entreprise, peu importe qu’il y ait ou non un lien de droit entre le premier et le second exploitant (ATF 123 III 467s. cons.3). Contrairement à la solution prévalant sous l’ancien droit (ATF 114 II 349ss), en cas de transfert d’entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l’acquéreur, même contre le gré de ce dernier (ATF 123 III 468, cons.3b et les réf. doctrinales citées). Selon Brunner, ** Bühler** et ** Waeber**, par transfert d’entreprise, il faut entendre tous les modes de remise d’une entreprise, tels que la vente, l’échange, la donation ou la mise en gérance; il y a transfert d’entreprise lorsque l’entité économique aliénée voit son exploitation poursuivie ou reprise par un nouveau chef d’entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des activités analogues (Brunner / ** Bühler** / ** Waeber**, Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, Lausanne 1996, N1 ad 333 CO, avec référence à un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes).

Pour cerner plus étroitement la notion de transfert (partiel) d’entreprise, il n’est pas inutile de se référer à la doctrine communautaire et à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (en ce sens Aubert, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d’entreprises, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p.110). C’est en effet dans le cadre de Swisslex que l’article 333 CO a été modifié le 17 décembre 1993, afin de rapprocher la législation interne relative aux transferts d’entreprises de l’acquis communautaire. Le droit suisse, dans son ancienne teneur, n’était pas conforme sur trois points à la directive n°77/187/CEE, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements (v. FF 1992 V 393ss; Aubert, op.cit., p.87ss; ** Rossat**-** Favre**, Les adaptations nécessaires du droit privé du travail en vertu de l’accord EEE, in L’Espace social européen, Colloque de Lausanne 1992, Lausanne 1993, p.103ss, spécialement p.109ss et p.114s.). L’article 333 CO nouvelle teneur est entré en vigueur le 1er mai 1994.

La Directive 77/187/CEE a soulevé d’importantes difficultés d’interprétation, provoquant de nombreuses saisines de la Cour de justice (v. Rodière ** Pierre**, Droit social de l’Union européenne, Paris 1998, p.291, ch.290). Une proposition de révision a été présentée en septembre 1994; la Directive modificative (Directive 98/50) a été adoptée le 29 juin 1998. Elle reprend et consolide la conception de l’entreprise dégagée par la Cour de justice (v. Rodière, op.cit., p.291s., ch.291) : est considéré comme transfert celui d’"une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire". Ce même auteur rappelle que la proposition de directive avait entendu distinguer entre transfert d’entreprise et transfert d’une simple fonction ou activité de l’entreprise et exclure cette dernière hypothèse du domaine d’application de la directive, mais que le texte modifié avait renoncé à cette distinction (v. Rodière, op.cit., p.292, note 161). La Directive modifiée reprend donc la jurisprudence de la Cour de Justice, qui retient une définition très large du transfert d’entreprise (v. Aubert, op.cit., p.110). Un arrêt topique, d’ailleurs cité par le recourant, l’illustre parfaitement; rendu le 14 avril 1994, il précise qu’un transfert partiel peut ne porter que sur une activité accessoire de l’entreprise cédante, sans rapport nécessaire avec son objet social, et peut ne toucher qu’un seul employé (CJCE 14 avril 1994, Schmidt, aff. C-392/92, Rec. 1994-4, I-1311ss, spéc. N°14 et 15; v. également Guggenbühl / ** Leclerc**, Droit social européen des travailleurs salariés et indépendants, Bruxelles 1995, p.514s.; Blanpain / Javillier, Droit du travail communautaire, 2ème éd., Paris 1995, p.286ss; Lyon-** Caen** / ** Lyon**-** Caen**, Droit social international et européen, 8ème éd., Paris 1993, p.305ss).

3. Le recourant fait grief aux premiers juges d’avoir retenu qu’un simple contrat de vente de poids lourds avait été conclu entre Z. SA et X. SA. A son avis, il y a eu transfert partiel d’entreprise, et l’article 333 CO trouve application.

En l’espèce, il ressort du dossier qu’il y a bien eu transfert partiel d’entreprise de Z. SA à X. SA au sens de l’article 333 CO. De toute évidence, l’activité de transport et de livraison des produits Z. SA a été reprise et poursuivie par la société intimée, avec les mêmes activités ou du moins des activités analogues; en outre, il y a eu transfert d’éléments corporels (quatre camions), reprise de forces de travail (quatre travailleurs) et similarité des activités exercées avant et après le transfert (v. Rodière, op.cit., p.295, ch.293). Que cette activité de transport et de livraison soit accessoire – mais non minime – et sans rapport avec le but social de Z. SA est sans pertinence : vu la jurisprudence de la Cour de justice et le texte modifié de la Directive 77/187/CEE, il faut admettre que ces circonstances ne sont pas de nature à soustraire une telle opération du champ d’application des dispositions protégeant les travailleurs lors de transfert partiel d’entreprise (v. supra, cons.2). L’article 333 CO trouve dès lors application.

S’agissant plus particulièrement de la vente des quatre camions à l’entreprise intimée, la lettre du 16 décembre 1997 de X. SA à Z. SA révèle que les pourparlers ont débuté en octobre 1997 et que l’achat par X. SA des quatre trains routiers était subordonné à la conclusion de quatre contrats de transport "identiques à ceux que nous avons signés le 9 décembre 1997 pour les véhicules S5 et S6, mais avec une période initiale allant du 01.01.1998 au 31.12.1998". Ce courrier prouve que les parties ambitionnaient plus que la simple conclusion d’un contrat de vente, d’autant plus que X. SA s’y déclarait d’accord d’"utiliser" (sic) les quatre chauffeurs concernés. Z. SA avait pour but de transférer une partie de ses activités à une autre entreprise, et X. SA souhaitait conclure de nouveaux contrats de transport; la vente des quatre trains routiers ne constituait dès lors pas le but poursuivi par les parties, mais le moyen d’arriver à leurs fins. Cette thèse est encore corroborée par le fait que le contrat de travail liant les parties a été résilié par X. SA, par lettre du 26 octobre 1998, pour le motif que la maison Z. SA avait résilié l’un de ses contrats (i.e. de transport) pour la fin de l’année.

La lettre du 16 décembre démontre également que X. SA et Z. SA étaient conscientes des effets d’un transfert partiel d’entreprise, et que le transfert des rapports de travail des quatre chauffeurs poserait problème par rapport aux salaires (moins élevés chez le nouvel employeur) et aux conditions sociales (inférieures chez le nouvel employeur). La solution adoptée – résiliation des contrats de travail par Z. SA aux échéances contractuelles, paiement des salaires des chauffeurs jusqu’au 31 mars par Z. SA, facturation desdits salaires à X. SA pour la période courant du 1er janvier au 31 mars 1998, mais aux conditions sociales de cette dernière – montre comment les deux entreprises ont cherché à résoudre la difficulté.

La date du transfert partiel d’entreprise peut être fixée au 1er janvier 1998. La lettre de résiliation de Z. SA, du 18 décembre 1997, mentionne en effet que le contrat de vente des camions a été conclu, et la lettre adressée par X. SA à Z. SA le 16 décembre 1997 fait notamment état de contrats de transport à conclure pour la période du 1er janvier au 31 décembre 1998.

4. En cas de transfert d’une entreprise ou d’une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et toutes les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose (art.333 al.1 CO). Le transfert des rapports de travail est automatique et résulte de la loi. Seul le travailleur – et non pas l’acquéreur - peut s’y opposer. En l’espèce, le contrat de travail conclu en 1972 par le recourant et Z. SA a automatiquement passé à X. SA au 1er janvier 1998.

Le licenciement du recourant au 31 mars 1998 par Z. SA (v. lettre du 18 décembre 1997, adressée par Z. SA au recourant) est nul. En effet, le seul fait de transférer son entreprise n’autorise pas l’employeur à résilier les contrats de travail, puisque l’article 333 CO prévoit clairement l’automaticité du transfert des rapports de travail, et ne laisse qu’aux seuls travailleurs la possibilité de s’opposer unilatéralement à leur transfert chez le nouvel employeur (v. Brunner / ** Bühler** / ** Waeber**, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, N 3 ad 333 CO; v. également Message, FF 1992 V 392). En outre, le licenciement aurait dû prendre effet à une date postérieure au transfert partiel d’entreprise, alors que le contrat liait les parties à la présente procédure, à l’exclusion de Z. SA.

5.a) Heures supplémentaires effectuées pour la société Z. SA

du 1er janvier 1994 au 31 mars 1998.

Les premiers juges étaient d’avis qu’un simple contrat de vente de camions avait été conclu entre Z. SA et X. SA; en conséquence, ils avaient d’emblée rejeté la prétention en paiement des heures supplémentaires effectuées au service de Z. SA, pour le motif que le recourant ne pouvait pas réclamer à X. SA le paiement des heures supplémentaires qui auraient été effectuées pour le compte d’un tiers. Dans la mesure où il n’y a pas eu simple contrat de vente, mais transfert partiel d’entreprise, Z. SA et l’entreprise intimée répondent solidairement des créances du recourant échues dès avant le transfert jusqu’au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par suite de l’opposition du travailleur (art.333 al.3 CO). Passé ce délai, l’entreprise intimée répond seule de ces créances (Streiff / ** von** ** Kaenel**, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème édition, Zurich 1993, N6 ad 333 CO ; Rehbinder, Commentaire bernois, Berne 1992, n.8 ad 333 CO).

Pour le compte de la société Z. SA, le recourant prétend avoir effectué un nombre considérable d’heures supplémentaires durant les années 1994, 1995, 1996, 1997 et 1998; il réclame à ce titre 31'494 francs (v. demande, p.12, ch.13ss). A l’appui de sa prétention, il a déposé de nombreuses pièces (v. PL 17-classeur).

La société intimée a toujours soutenu que cette prétention ne la concernait en rien, dans la mesure où il n’y a eu ni transfert d’entreprise, ni transfert du contrat de travail (v. notamment réponse du 10 mai 1999, p.3 et jugement entrepris, p.3, ch.2). Aux premiers juges, le témoin Z. SA, directeur de la société du même nom depuis 1970, a dit qu’un décompte avait été établi avec le recourant lorsque celui-ci a quitté l’entreprise (v. jugement entrepris, p.3, avant-dernier paragraphe); ce décompte ne figure pas au dossier. Le témoin a également déclaré : "il est vrai que, régulièrement, R. disait qu’il y avait des heures supplémentaires mais, dans la mesure où il avait l’horaire le plus agréable de tous les chauffeurs, l’entreprise n’a jamais prêté attention à ses remarques". Dans ses observations, l’intimée soutient que les relevés périodiques joints aux fiches de salaire – dont elle n’est elle-même pas l’auteur - ne peuvent renseigner sur le nombre d’heures supplémentaires, pour le motif qu’ils sont basés sur un horaire journalier de 8.38 heures alors que la durée normale de travail était de 9.12 heures (soit 45.6 heures par semaine), et qu’ils ne servaient qu’à contrôler les jours de présence ou d’absence.

Cet argument est contredit par une pièce du dossier : l’attestation de l’employeur établie par Z. SA pour l’assurance chômage indique que l’horaire normal de travail dans l’entreprise était de 41.00 heures par semaine, soit 8.2 heures par jour (ou 8 heures et 12 minutes). Ces relevés constituent donc une base fiable pour le calcul des heures supplémentaires effectuées. Comportant de nombreuses indications (heures de pointage, heures dues, heures de présence, heures supplémentaires par jour, heures d’absence, motif de l’absence, totaux périodiques, jours de vacances, jours fériés, etc.), ils présentent à l’évidence une utilité plus grande que ce que l’intimée prétend.

Toujours dans ses observations, la société intimée invoque que la prétention du recourant relative au paiement des heures supplémentaires est prescrite en vertu de l’article 7 al.3 OTR 1 (RS 822.221); à son avis, cette disposition de droit public, réservée par l’article 342 CO, fait échec à la prétention du recourant en raison de l’écoulement du temps, puisqu’elle prévoit que la compensation des heures supplémentaires en argent ou en nature doit avoir lieu dans les trois mois, sauf accord écrit prévoyant un délai plus long, qui ne peut toutefois excéder 12 mois.

Il ne ressort pas du dossier que les premiers juges avaient en main que la société X. SA ait invoqué la prescription en première instance : ni la réponse du 10 mai 1999, ni les procès-verbaux des audiences des 11 mai 1999 et 6 septembre 1999, ni le jugement entrepris ne mentionnent ce moyen. Invoqué pour la première fois en procédure de cassation, il est tardif.

Même soulevé à temps, l’argument aurait été sans pertinence. L’ordonnance invoquée, entrée en vigueur le 1er octobre 1995, figure au Recueil officiel parmi les actes législatifs consacrés à la protection des travailleurs (RS 822 et ss). Vu ce but, le non respect du délai prévu à son article 7 al.3 ne doit pas pouvoir entraîner la perte de droits du travailleur garantis par l'article 128 ch.3 CO, soit par une norme supérieure à l'ordonnance.

Sur la base des pièces déposées par le recourant, sa prétention en paiement des heures supplémentaires effectuées pour le compte de Z. SA apparaît comme bien fondée, la somme due à ce titre se montant à 28'254.85 francs brut. Le décompte se présente comme suit :

1994 : 116.83 heures supplémentaires ont été effectuées. Au salaire horaire brut de 27.75 francs, on obtient la somme de 3'242 francs brut, qu’il convient de majorer de 25 % (art.321c al.3 CO). C’est donc le montant de 4'052.50 francs brut qui est dû pour l’année 1994 (3'242 francs + 810.50 francs).

1995 : 186.46 heures supplémentaires ont été effectuées. Au salaire horaire brut de 28.03 francs, on obtient la somme de 5'226.45 francs, qu’il convient de majorer de 25 %. Le montant de 6'533.05 francs brut est donc dû (5'226.45 francs + 1'306.60 francs).

1996 : 207.31 heures supplémentaires ont été effectuées. Au salaire horaire brut de 28.03 francs, cela représente 5'810.90 francs. Au total, la somme due s’élève à 7'263.60 francs brut (5'810.90 francs + 1'452.70 francs).

1997 : 236.75 heures supplémentaires ont été effectuées. Au salaire horaire brut de 28.03 francs, cela représente 6'636.10 francs. Au total, la somme due s’élève à 8'295.10 francs brut (6'636.10 francs + 1'659 francs).

1998 : 60.24 heures supplémentaires ont été effectuées en janvier et février. Le décompte de mars ne figure pas au dossier. Au salaire horaire brut de 28.03 francs, cela représente 1'688.50 francs. Au total, la somme due s’élève à 2'110.60 francs brut (1'688.50 francs

• 422.10 francs).

Vu ce qui précède, le jugement dont est recours doit être cassé sur ce point, et l’intimée condamnée à verser au recourant la somme de 28'254.85 francs brut à titre d’heures supplémentaires. Ce montant porte intérêt à 5 % l’an dès le 28 février 1999, échéance du délai de mise en demeure (v. lettre de mise en demeure du 14.01.1999, adressée à X. SA par le recourant).

b) Manque à gagner du 1er avril 1998 au 31 janvier 1999.

Même en cas de transfert des rapports de travail au sens de l’article 333 CO, les parties peuvent négocier un nouveau contrat, en tout ou partie (ATF 114 II 353 cons.3 et les réf. doctrinales citées), moyennant l’application des délais de congé contractuels et l’interdiction de l’abus de droit (v. Brunner / ** Bühler** / ** Waeber**, op.cit., N. 4 ad 333 CO, p.161).

Les conditions salariales du contrat de travail qui, dès le 1er janvier 1998, liait X. SA et R. pouvaient ainsi être renégociées par les parties. X. SA a fait une offre datée du 26 janvier 1998, avec délai fixé à mi-février pour acceptation; le recourant l’a acceptée le 23 février suivant, après que X. SA avait tacitement admis la prolongation de la validité de son offre. Plusieurs modifications ont ainsi été valablement apportées au contrat, qui toutefois ne pouvaient prendre effet qu’à l’échéance du délai de résiliation de trois mois, soit dès le 1er juin 1998. Peu importe que les parties aient fixé au 1er avril la date d’entrée en vigueur de ces modifications : on ne saurait en effet en déduire qu’elles auraient ainsi voulu modifier par accord écrit le délai de congé du contrat, comme l’article 335c al.2 CO en prévoit la possibilité, dans la mesure où les négociations ont essentiellement porté sur les conditions salariales. D’ailleurs, X. SA a résilié le contrat quelques mois plus tard, en respectant le délai de résiliation de trois mois (v. lettre du 26.10.1998, résiliant le contrat pour le 31.01.1999).

Le recourant a ainsi droit à la différence de salaire pour les mois d’avril et mai 1998. Le salaire versé par Z. SA s’élevait à 5'090 francs brut (v. attestation de l’employeur pour l’assurance-chômage), tandis que celui versé par X. SA se montait à 4'500 francs brut. C’est donc la somme de 1'180 francs brut (2 x 590 francs) qui est due à ce titre.

Le jugement dont est recours doit ainsi être cassé sur ce point et l’intimée condamnée à verser au recourant la somme de 1'180 francs brut. Ce montant porte intérêt à 5 % l’an dès le 28 février 1999, échéance du délai de mise en demeure (v. lettre de mise en demeure du 14.01.1999, adressée à X. SA par le recourant).

c) Heures supplémentaires effectuées du 1er avril 1998 au 10 décembre 1998

Le recourant fait grief aux premiers juges d’avoir arbitrairement rejeté sa prétention en paiement des heures supplémentaires effectuées au service de X. SA. A son avis, ce sont bien 291h45 supplémentaires qui ont été effectuées, et non 260h00 seulement comme l’ont arbitrairement retenu les premiers juges (v. recours, p.12, 2ème paragraphe); à son avis, ces heures supplémentaires ne sont pas toutes compensées par le temps libre pris du 11 décembre 1998 au 31 janvier 1999. Il fait valoir que ce sont 35h45 supplémentaires qui doivent encore lui être payées, représentant un montant de 1'253 francs (v. recours, p.12, 6ème paragraphe).

Les fiches "contrôle hebdomadaire (OTR)" indiquent que le total des heures supplémentaires s’élevait à 210h51 lorsque le recourant a cessé son activité. Les premiers juges ont corrigé ce montant en lui rajoutant 49h50, en raison de la différence entre l’horaire effectif de 46 heures par semaine et l’horaire prévu contractuellement de 44h30; ce sont donc 260h00 qui ont été retenues à titre d’heures supplémentaires (v. jugement entrepris, p.4-5). Le recourant affirme avoir effectué 291h45 heures supplémentaires. Ses allégations ne sont toutefois étayées par aucune preuve. Les différents documents qu’il a déposés (v. le document intitulé "X. SA heures prises en congé dès le 11.12.98 jusqu’au 31.1.99" et celui présentant la comparaison entre ses propres relevés et ceux du tachygraphe) émanent de lui et n’ont pas valeur de preuve. Le petit carnet bleu en particulier, dans lequel le recourant a consigné les heures de travail qu’il prétend avoir effectuées, n’a pas la force probante des relevés – corrigés – du tachygraphe. Les premiers juges n’ont donc pas fait preuve d’arbitraire en se fondant sur ces derniers pour retenir que le recourant avait effectué 260 heures supplémentaires du 1er avril au 10 décembre 1998.

Quoiqu’il en soit, même si l’on retenait les 291h45 heures supplémentaires alléguées par le recourant, il y aurait compensation avec les jours de congé pris à la fin de l’engagement contractuel. En effet, le recourant a été libéré de son obligation de travailler dès le 10 décembre 1998 et a reçu son salaire jusqu’à fin janvier 1999. Du 10 décembre 1998 au 31 janvier 1999, le recourant a eu congé; les premiers juges comme le recourant (v. recours, p.12, 5ème paragraphe) ont retenu que cela représentait 300h30 heures de congé. Ces heures compensent largement les 260 heures supplémentaires retenues par les premiers juges. Elles compenseraient aussi les 291h45 alléguées par le recourant.

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté sur ce point.

d) Vacances 1999

Dans sa demande du 16 avril 1999 (chiffre 20), le recourant réclamait le paiement de 518.55 francs correspondant à 2.08 jours de vacances dus pour le mois de janvier 1999. Les premiers juges ont rejeté cette prétention (v. jugement entrepris, p.5, 3ème paragraphe), pour le motif que le recourant avait pris plus de jours de vacances (22 jours) que ce à quoi il avait droit (20.8 jours). Le recourant conteste avoir pris 22 jours de vacances; il admet en avoir pris 20 seulement, les 8 mai et 11 juin 1998 étant compensés par des heures supplémentaires (v. recours, p.12, 3ème paragraphe).

Selon le contrat conclu par les parties, le recourant avait droit à 5 semaines de vacances par année, puisqu’il était tenu compte des années passées au service de Z. SA et qu’un tel droit était acquis après 20 années complètes dans l’entreprise (v. contrat, p.2 in fine). Le recourant avait ainsi droit à 2.08 jours de vacances par mois (25 : 12 = 2.08), soit 20.8 jours pour la période du 1er avril 1998 au 31 janvier 1999.La fiche d’absence déposée par X. SA indique que du 1er avril au 10 décembre 1998, le recourant a pris 22 jours de congé, dont les 8 mai et 11 juin. Ce dernier prétend que ces deux jours compensaient des heures supplémentaires, mais n’apporte pas la moindre preuve de ses allégations. Dans le dossier ne figure aucun document prouvant la thèse du recourant; les documents "contrôle hebdomadaire (OTR)" indiquent au contraire que ces deux jours n’ont pas été compensés. Durant la semaine n°19, qui compte le vendredi 8 mai, 2h19 heures supplémentaires ont été effectuées, ce qui portait à 11h04 le total des heures supplémentaires. La semaine n°18 indique un total d’heures supplémentaires de 8h45. Si le congé du vendredi 8 mai avait été compensé par des heures supplémentaires, le total de ces heures aurait dû baisser, ce qu’il n’a pas fait. Il en va de même du jeudi 11 juin, compris dans la semaine n°24 : cette semaine indique que 3h12 supplémentaires ont été effectuées, ce qui portait à 27h38 le total des heures supplémentaires. La semaine n°23 indiquait un total d’heures supplémentaires de 24h26. L’augmentation de ce total prouve que le congé du jeudi 11 juin n’a pas été compensé par des heures supplémentaires.

Vu ce qui précède, les premiers juges n’ont pas fait preuve d’arbitraire en retenant que le recourant avait pris plus de jours de vacances que ce à quoi il avait droit. C’est donc à juste titre qu’ils ont rejeté sa prétention en paiement. Le recours doit ainsi être rejeté sur ce point.

e) Part au 13ème salaire de 1999

Le contrat a pris fin le 31 janvier 1999. Le recourant a reçu ce mois-là son salaire (4'500 francs brut) ainsi qu’une allocation pour enfant (140 francs). Dans sa demande du 16 avril 1999 (chiffre 21), le recourant réclamait le paiement de 415 francs à titre de prorata du 13ème salaire pour le mois de janvier 1999. Les premiers juges ont rejeté cette prétention pour le motif que le montant de 3'000 francs reçu par le recourant à la fin du mois de décembre 1998 couvrait largement le tiers de salaire auquel il avait contractuellement droit à titre de gratification (v. jugement entrepris, p.5, 3ème paragraphe).

Le contrat conclu par les parties prévoyait que les années de service auprès de la maison Z. SA étaient prises en compte pour le calcul de la gratification, de sorte que les 3/3 du salaire mensuel étaient dus à ce titre. A fin décembre 1998, le recourant a reçu la somme de 3'000 francs en sus de son salaire; c’est la preuve que le principe même du versement d’une gratification était admis par X. SA. La prétention en paiement du prorata du 13ème salaire pour le mois de janvier 1999 doit toutefois être rejetée. En effet, les parties ont contractuellement arrêté les modalités suivantes : "conformément à l’article 322d du CO, la gratification n’est accordée que si le bénéficiaire a accompli dans l’entreprise les mois/années mentionnés ci-dessus, et si le rapport de travail existe encore au 31 décembre de chaque année" (v. contrat, p.2, 2ème paragraphe). Comme les parties n’ont pas expressément prévu le versement d’une part proportionnelle de gratification en cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale (art.322d al.2 CO), le recourant n’y a pas droit.

Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.

6. La Cour statue sans frais. L’intimée sera condamnée à verser au recourant une indemnité de dépens pour les deux instances.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Casse le jugement du 6 septembre 1999.

Et, statuant au fond :

2. Condamne l’intimée à payer au recourant la somme de 29'434.85 francs brut avec intérêts à 5 % l’an dès le 28 février 1999.

3. Condamne l’intimée à verser au recourant la somme de 2'100 francs à titre d’indemnité de dépens pour les deux instances.

4. Statue sans frais.