Divorce. Comblement d'une lacune de prévoyance chez un des conjoints.

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N° dossier: CC.2010.36

Autorité: CC2

Date décision: 27.09.2010

Publié le: 27.04.2011

Revue juridique: RJN 2011, P.93

Titre: Divorce. Comblement d'une lacune de prévoyance chez un des conjoints.

Résumé:

Conjoints mariés sous le régime de la séparation de biens; divorce. Lorsque celui des conjoints qui a pourvu pendant le mariage à l'entretien de la famille par le revenu de son travail n'était pas affilié à une institution de prévoyance professionnelle (un indépendant par exemple) et que la prévoyance privée accumulée pendant le mariage ne peut être partagée en raison du régime matrimonial choisi, les lacunes de prévoyance de l'autre époux survenues durant le mariage peuvent être compensées par l'allocation d'un capital (ATF 129 III 257; arrêt du TF du 23.04.2008 [5C.123/2006]).

Articles de loi:

Art. 125 al. 2 ch. 8 CC Art. 126 al. 2 CC

Réf. : CC.2010.36-CC2/dhp

A. Les époux X. se sont mariés le 15 juin 1989 et ont eu deux enfants, V., née le […] 1990, et A., né le […] 1993. Le 9 décembre 1996, ils ont conclu un contrat de mariage qui mettait fin au régime matrimonial légal de la participation aux acquêts avec effet rétroactif au jour de leur mariage et instaurait entre eux le régime de la séparation de biens.

Les époux X. se sont séparés au printemps 2004 et ont conclu une convention de vie séparée, ratifiée le 5 octobre 2004 par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, aux termes de laquelle l'épouse conservait l'usage de l'ancien domicile conjugal, sis à […] et propriété du mari, où elle habiterait avec les enfants dont elle obtenait la garde, le père s'engageant à participer à leur entretien par le versement d'une pension mensuelle de 900 francs pour chacun d'eux, allocations familiales éventuelles en sus. L’époux X. devait également verser à son épouse, qui exerçait une activité professionnelle à 50%, une contribution d'entretien mensuelle de 1'700 francs, L’épouse X. prenant à sa charge les frais courants résultant de l'usage de la maison.

B. Le 28 juin 2006, l’époux X. a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal matrimonial du district de Boudry, dans laquelle il se proposait notamment de participer à l'entretien de la défenderesse par le versement d'une contribution mensuelle de 1'100 francs jusqu'en mai 2007 et de 850 francs jusqu'en mai 2009, ces montants étant augmentés de 1'000 francs dès que l'épouse quitterait l'ancien domicile conjugal. L’épouse X. a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au prononcé du divorce à ses propres conditions au nombre desquelles, en sus des dispositions relatives au sort des enfants, figurait le versement pour elle-même d'une pension mensuelle de 3'000 francs, indexée et payable jusqu'à sa propre retraite. Le mari a répliqué et l'épouse dupliqué, tous deux complétant leurs premières conclusions de nouvelles ayant trait au partage de leurs avoirs LPP.

Dans un complément à sa réponse et demande reconventionnelle déposé le 16 février 2007, l’épouse X. a conclu, en sus, au paiement de 260'000 francs au titre d'une compensation aux graves lacunes de prévoyance professionnelles qu'elle subirait, du fait du divorce, de la répartition des tâches convenue entre les parties durant le mariage et de la conclusion en 1996 d'un contrat de mariage qui l'avait spoliée. Le mari a conclu au rejet de ces nouvelles prétentions.

C. Diverses ordonnances de mesures provisoires ont été rendues pour régler les effets de la vie séparée durant l'instance. Par ordonnance du 11 janvier 2007, confirmée sur recours de l'épouse par la Cour de cassation civile dans un arrêt du 23 août 2007, la contribution à charge de l’époux X. pour l'entretien de son épouse a notamment été réduite à 1'100 francs dès le 1er février 2007 et 850 francs dès le 1er septembre 2007. Par ordonnance du 6 décembre 2007, elle a été augmentée à 1'880 francs du 1er juillet au 31 août 2007 et 1'630 francs à compter du 1er septembre 2007. Enfin, par ordonnance du 16 juillet 2009, elle a été ramenée à 340 francs à compter du 1er août 2009 pour permettre à l'épouse, qui réalisait désormais un salaire plus élevé, de conserver comme jusqu'alors, en sus de son minimum vital, un disponible mensuel de l'ordre de 1'000 francs.

D. Lors d'une audience tenue le 22 avril 2008, les parties ont trouvé un terrain d'entente pour régler le sort des enfants (sous réserve de l'entretien de V., toutefois devenue majeure avant l'issue de la procédure); elles sont également convenues de partager les prestations de sortie LPP. Sont restées litigieuses la prétention de l'épouse à une contribution d'entretien après divorce et le sort des frais et dépens (voir le procès-verbal d'audience).

Après un complément d'instruction en relation avec la seule question de fond encore litigieuse et le dépôt par les parties de conclusions en cause, le président du Tribunal civil du district de Boudry a rendu un jugement le 25 février 2010, qui prononce le divorce des parties; attribue l'autorité parentale et la garde sur A. à sa mère; fixe le droit de visite du père et sa participation à l'entretien de son fils; arrête la contribution mensuelle de l’époux X. à l'entretien de l’épouse X. à 340 francs, payable jusqu'au 31 décembre 2010; constate qu'en raison de l'existence d'une séparation de biens, il n'y a pas lieu d'opérer une liquidation du régime matrimonial; ordonne le partage par moitié entre les parties des prestations de sortie LPP, la part revenant à l'épouse étant estimée, dans une évaluation approximative, à 23'500 francs (des décomptes précis faisant défaut, la cause a été renvoyée devant le Tribunal administratif pour l'exécution du partage, en application de l'article 142 CC); condamne l’époux X. à payer à l’épouse X. 70'000 francs pour pallier ses lacunes de prévoyance (chiffre 10 du dispositif) et enfin partage les frais entre les parties (chiffre 11 du dispositif) et compense les dépens (chiffre 12 du dispositif), cette dernière disposition entraînant pour l’épouse X. l'obligation de rembourser la provision ad litem de 7'500 francs qu'avait dû lui verser l’époux X. en cours de procédure (chiffre 13 du dispositif).

S'agissant plus particulièrement de la question de la prévoyance professionnelle de l'épouse, le jugement relève que, selon la jurisprudence, lorsqu'un conjoint a pourvu à l'entretien du couple sans être affilié à une institution de prévoyance professionnelle et que la prévoyance privée accumulée durant le mariage ne peut être partagée dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, les lacunes de prévoyance de son époux peuvent être compensées par l'allocation d'une contribution en capital sur la base des articles 125 et 126 al.2 CC. Appliqué au cas d'espèce, ce principe exigeait que soient distinguées trois périodes : la première, allant de la célébration du mariage jusqu'à la conclusion du contrat de séparation de biens qui avait liquidé le régime antérieur et réparti les biens entre les époux, répartition sur laquelle l'épouse ne pouvait prétendre revenir; une deuxième période, s'étendant de 1997 à 2001, au cours de laquelle le mari avait constitué un 3e pilier lié (a) qu'il avait perçu en janvier 2002 pour amortir la dette hypothécaire de son immeuble […], somme qui devait être partagée avec l'épouse tout comme la valeur de rachat d'une assurance-vie perçue en 2003, le tout représentant un peu plus de 112'000 francs (soit donc approximativement 56'000 francs en faveur de l'épouse); enfin, une troisième période débutant en août 2002 lorsque le mari, jusqu'alors installateur sanitaire indépendant à la tête d'une entreprise individuelle, était devenu l'employé salarié de la société anonyme qu'il avait créée et dont il était l'unique actionnaire. Pour cette dernière période, il fallait constater que la fortune non immobilière de l'intéressé, après avoir connu un accroissement, s'était retrouvée à la fin de l'année 2009 à un niveau de l'ordre de celui qu'elle avait avant 2002. De ce fait, on ne pouvait retenir que le mari, depuis qu'il était salarié, aurait pu constituer une prévoyance considérable qu'il devrait partager avec son épouse, sous réserve toutefois du fait qu'en sus de son salaire, il avait bénéficié grosso modo de revenus annuels nets de 40'000 francs plus élevés qui avaient échappé au prélèvement de cotisations LPP. Cela justifiait que soit fixée, en équité, à 70'000 francs la somme qu'il devrait verser à l'épouse X. pour compléter le partage des prestations de sortie LPP, étant par ailleurs rappelé que durant la séparation, l'épouse avait bénéficié d'un disponible mensuel supérieur d'environ 1'000 francs à ses besoins indispensables, qui devait lui permettre de commencer à se constituer sa propre prévoyance individuelle.

E. L’épouse X. appelle de ce jugement en concluant à l'annulation des chiffres 10 à 12 de son dispositif et à la condamnation de l’époux X à lui payer 260'000 francs, en lieu et place des 70'000 retenus par le premier juge, pour pallier ses lacunes de prévoyance. Développant à nouveau la thèse qu'elle avait soutenue en première instance, elle fait en substance valoir que c'est à tort que le premier juge a considéré que, pour la première période, il n'y avait pas à revenir sur le partage des acquêts entre époux qui avait prétendument eu lieu au moment du changement de régime matrimonial. Elle ne critique en revanche pas l'analyse du premier juge pour la deuxième période. Pour la troisième période, elle critique la constatation du premier juge selon laquelle la fortune du mari n'aurait pratiquement pas augmenté. Procédant à sa propre évaluation, fondée sur la structure de la fortune de l'intimé, elle fait valoir que, pour cette période également, il convenait de retenir une épargne annuelle moyenne de 30'000 francs, comme pour la deuxième période, de sorte que c'est bien une prétention en paiement de 260'000 francs qui doit lui être reconnue de ce chef. Sur le vu de ce résultat, la répartition entre les parties des frais et dépens de première instance devra également être revue.

F. L'intimé conclut au rejet de l'appel. En bref, il soutient que l'article 125 CC et la jurisprudence qui s'y rattache offrent au juge une faculté de compenser les lacunes de prévoyance de l'un des époux. Il accepte en l'occurrence l'appréciation qu'en a faite le premier juge mais il n'y a pas lieu d'allouer davantage à l'appelante, qui se réfère à des cas de jurisprudence ne présentant que de lointaines analogies avec l'espèce. Le premier juge ne s'est pas trompé lorsqu'il a constaté que la fortune de l'intimé avait retrouvé à fin 2009 son niveau d'avant 2002. A cela s'ajoute qu'il est lui-même très sérieusement atteint dans sa santé, ce qui va l'obliger à transférer sa société anonyme, alors que l'appelante, âgée de 48 ans, est en bonne santé et jouit d'une pleine capacité de travail.

G. Le 2 septembre 2010, les parties sont convenues de renoncer à plaider (D.110).

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans le délai légal, contre un jugement rendu dans l'une des causes énumérées à l'article 10 OJN, l'appel est recevable. Conformément à l'article 148 al.1 CC, ses effets sont limités aux conclusions prises par l'appelante.

2. Comme le jugement entrepris le retient, lorsque celui des conjoints qui a pourvu pendant le mariage à l'entretien de la famille par le revenu de son travail n'était pas affilié (ou ne l'a été que très partiellement) à une institution de prévoyance professionnelle et que la prévoyance privée accumulée pendant le mariage ne peut être partagée en raison du régime matrimonial choisi (en l'occurrence la séparation de biens), les lacunes dans la prévoyance de l'autre époux survenues durant le mariage peuvent le cas échéant être compensées par l'allocation d'une contribution en capital sur la base des articles 125 al.2 ch.8 et 126 al.2 CC (ATF 129 III 257; arrêt du 29.03.2007 [5C.123/2006]). Les parties ne remettent pas en cause ce principe pas plus qu'elles ne contestent qu'il soit applicable en l'espèce. Elles se disputent en revanche sur le montant du capital qui doit être alloué à l'épouse, l’époux X. acceptant celui de 70'000 francs arrêté par le premier juge alors que l’épouse X. revendique 260'000 francs de ce chef.

3. L'appelante ne conteste pas le découpage en trois périodes auquel a procédé le premier juge : une première allant de 1989 à 1996, soit du jour du mariage à celui de la conclusion du contrat de séparation de biens, une deuxième de 1997 à 2001 au cours de laquelle le mari, indépendant, avait constitué pour sa prévoyance professionnelle un 3e pilier dit lié, et enfin une troisième commençant en 2002 et coïncidant avec le nouveau statut professionnel de l'intimé qui est devenu le salarié de sa société anonyme.

a) L'appelante ne conteste pas les constatations et déductions du premier juge pour la deuxième période, soulignant néanmoins que celles-ci rejoignent l'appréciation qu'elle avait elle-même faite au terme de laquelle il apparaissait que le mari épargnait, au titre d'une prévoyance professionnelle privée, un montant annuel moyen de l'ordre de 30'000 francs. Les calculs du premier juge déterminent en faveur de l'épouse l'allocation d'un capital d'un peu plus de 56'000 francs pour cette période, sur lequel il n'y a pas lieu de revenir.

b) Pour la première période, l’épouse X. prétend qu'elle aurait été spoliée par le contrat de séparation de biens que les parties ont conclu. Sauf à l'alléguer, elle n'en fait pas la démonstration, se bornant à des considérations toutes générales tirées de la prétendue capacité d'épargne annuelle, en vue de prévoyance professionnelle, de 30'000 francs du mari. Dès lors que les parties ont, au moment de la conclusion du contrat, renoncé à procéder à une liquidation circonstanciée du régime matrimonial antérieur, de même qu'à établir un inventaire détaillé de leurs biens et à déterminer leur valeur précise, on ne peut plus, pratiquement 14 ans plus tard et en l'absence de toute preuve contraire tangible, que s'en tenir aux termes du contrat, d'après lequel le seul acquêt significatif était un compte bancaire dont la moitié est revenue à chacun des époux. De ce fait, l'épouse a bénéficié, autant que son mari pour cette première période, de l'épargne qui pouvait avoir été accumulée depuis le mariage, de sorte qu'il n'y a aucune lacune de prévoyance qui devrait être comblée par un versement en faveur de l'appelante et à charge de l'intimé. Pour le surplus, l’épouse X. ne conteste pas que les biens immobiliers du mari de même que son entreprise avaient pour origine un héritage, comme le mentionne le contrat de séparation de biens, ce qui en faisait des biens propres du mari dans le régime matrimonial que les parties quittaient (art.198 ch.2 CC). L'intimée s'est par ailleurs expliqué sur les raisons qui ont conduit les parties à adopter le régime de la séparation de biens, soit le souci de distinguer le patrimoine familial du patrimoine commercial du mari, exploitant indépendant d'une entreprise individuelle traversant une période difficile. Celles-ci sont plausibles et ne sont en tout cas pas contredites par l'appelante, qui n'a offert aucune preuve contraire.

c) Pour la troisième période, l'appelante ne conteste pas davantage les constatations du premier juge, d'après lesquelles la fortune mobilière de l’époux X. avait passé de 557'000 francs environ au 31 décembre 2002 à 793'522 francs au 31 décembre 2007, que la vente de la villa de […] lui avait rapporté un montant net de 670'000 francs qui se retrouvait dans son portefeuille de titres valant 1'097'000 francs au 31 décembre 2008, ce qui permettait d'enregistrer une baisse effective du portefeuille de titres, due à la mauvaise conjoncture, de 366'000 francs (soit 793'000 francs plus 670'000 francs moins 1'097'000 francs). Pour l'appelante, cette baisse ne serait toutefois que provisoire et rien ne permettrait d'affirmer qu'elle se serait poursuivie en 2009 comme l'a envisagé le premier juge. Il s'agirait au contraire de considérer la structure et la nature des placements de l'intimé, essentiellement constitués d'obligations et d'obligations de caisse et non pas de fonds d'actions. Examiné sous l'angle qu'il convient d'adopter, soit celui de la prévoyance professionnelle dans une perspective à long terme, l'accident boursier constaté n'entraînera pas de perte pour l'intimé, qui n'a pas l'obligation de vendre ses titres, ceux-ci comportant au contraire une importante potentialité de rendement. L'approche de l'appelante, fondée sur une épargne de prévoyance annuelle moyenne de l'intimé de 30'000 francs conserve donc toute sa pertinence et doit entraîner l'allocation du capital de 260'000 francs réclamé.

L'argumentation de la recourante ne peut être suivie. Si la fortune mobilière de l'intimé s'élevait à fin 2008 à 1'097'000 francs, c'est après réalisation de la villa de […] pour le montant net de 670'000 francs. Ainsi, sans cet apport, la fortune mobilière de l'intimé à fin 2008 se serait limitée à 427'000 francs, soit une très nette diminution – précisément les 366'000 francs mis en évidence par le premier juge – par rapport à ce qu'elle était fin 2007 et une diminution toujours, de 130'000 francs, par rapport à fin 2002. Sur le vu de ces chiffres, on ne voit pas où l'appelante discerne l'accroissement dont elle prétend qu'elle devrait également bénéficier, pas plus qu'il n'est plausible que ces pertes aient pu être plus que compensées durant les 13 ou 14 mois séparant la fin de l'année 2008 du prononcé du jugement. Au-delà d'émettre des considérations non étayées ni documentées sur ce qu'il conviendrait de déduire de la composition du portefeuille de titres de l'intimé, l'appelante n'en apporte aucune preuve. Certes, il est possible que, sur la base de ses revenus, l'intimé ait disposé d'un potentiel d'épargne en vue de sa prévoyance professionnelle de 30'000 francs par année, comme le soutient l'appelante. Il est également possible que ce potentiel se soit réalisé durant un certain nombre d'années. Force est néanmoins de constater que tel n'était plus le cas au moment où le divorce a été prononcé. Or ce n'est pas à partir d'un potentiel théorique qu'il convient de juger mais bien sur la base de la situation concrète. Si l'épargne, théoriquement possible, n'existe pas dans les faits, il n'y a rien à partager (arrêt du 29.03.2007 [5C.123/2006] cons.8.2). Les considérations de l'appelante sur la possible évolution favorable du portefeuille de titres de l'intimé, pour les années à venir, n'y changent rien : elles ne sont que pures hypothèses et nul ne peut prédire comment évolueront les cours boursiers à l'avenir. Pareilles conjectures, éminemment aléatoires, ne peuvent servir de fondement à un partage d'avoirs présentant une évolution négative au jour du prononcé du jugement.

Pour être complet, on ajoutera que la maison de […], provenant d'un héritage du mari, était un bien propre (dans le régime ordinaire de la participation aux acquêts) sur lequel l'appelante n'aurait pu faire valoir aucun droit. Sa prise de valeur, sans doute de nature essentiellement conjoncturelle, n'aurait en toute hypothèse profité qu'à l'intimé et on ne saurait y voir l'expression d'une épargne consentie par l'intéressé en vue de sa prévoyance professionnelle, prélevée sur le produit de son travail et susceptible, partant, de donner naissance de ce chef à une créance de l'appelante contre l'intimé, en application des articles 125 et 126 al.2 CC.

4. Il suit de ce qui précède que l'appelante ne saurait se plaindre du montant de 70'000 francs déterminé en équité par le premier juge, qui viendra s'ajouter, faut-il le rappeler, aux 23'500 francs (estimés) découlant du partage des avoirs du deuxième pilier. L'appel se révèle ainsi mal fondé. Sur le vu de l'issue globale de la procédure, le premier juge n'a pas mésusé de son large pouvoir d'appréciation en matière de répartition des frais et dépens et sa décision de partager par moitié les premiers et de compenser les seconds échappe à la critique. L'appel est également mal fondé de ce chef.

5. Vu le sort réservé au recours, les frais de la procédure de deuxième instance seront mis à la charge de l'appelante, de même qu'une indemnité de dépens en faveur de l'intimé.

**Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE**

1. Rejette l'appel.

2. Arrête les frais de la procédure de recours à 1'650 francs, que l'appelante a avancés, et les laisse à sa charge.

3. Condamne l'appelante à verser à l'intimé 2'000 francs à titre de dépens.

Neuchâtel, le 27 septembre 2010

AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE

Le greffier Le président

Arrêt expédié ce jour aux parties (sous acte judiciaire) :

Art. 125 CC

E. Entretien après le divorce

I. Conditions

1 Si l’on ne peut raisonnablement attendre d’un époux qu’il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.

2 Pour décider si une contribution d’entretien est allouée et pour en fixer, le cas échéant, le montant et la durée, le juge retient en particulier les éléments suivants:

1.

la répartition des tâches pendant le mariage;

2.

la durée du mariage;

3.

le niveau de vie des époux pendant le mariage;

4.

l’âge et l’état de santé des époux;

5.

les revenus et la fortune des époux;

6.

l’ampleur et la durée de la prise en charge des enfants qui doit encore être assurée;

7.

la formation professionnelle et les perspectives de gain des époux, ainsi que le coût probable de l’insertion professionnelle du bénéficiaire de l’entretien;

8.

les expectatives de l’assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d’autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie.

3 L’allocation d’une contribution peut exceptionnellement être refusée en tout ou en partie lorsqu’elle s’avère manifestement inéquitable, en particulier parce que le créancier:

1.

a gravement violé son obligation d’entretien de la famille;

2.

a délibérément provoqué la situation de nécessité dans laquelle il se trouve;

3.

a commis une infraction pénale grave contre le débiteur ou un de ses proches.

Etat le 1er janvier 2011

Art. 126 CC

II. Mode de règlement

1 Le juge alloue la contribution d’entretien sous la forme d’une rente et fixe le moment à partir duquel elle est due.

2 Lorsque des circonstances particulières le justifient, il peut imposer un règlement définitif en capital plutôt qu’une rente.

3 Il peut subordonner l’obligation de contribuer à l’entretien à certaines conditions.