Bonus treated as salary; employee awarded prorated shareGénéré par IA

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N° dossier: CC.2009.31

Autorité: CC1

Date décision: 07.04.2011

Publié le: 23.09.2011

Revue juridique:

Titre: Droit à un bonus et calcul de sa quotité.

Résumé:

**Analyse d'un bonus : gratification ou élément de salaire ?

Un bonus, dépendant contractuellement des résultats de l'entreprise et de la contribution du travailleur à ceux-ci, versé sans réserve durant cinq ans, constitue un élément du salaire. Le travailleur a dès lors, sur le principe, droit à son versement jusqu'à la fin des rapports de travail.

Calcul du montant dû en l'espèce.

____________________

Par arrêt du 5 septembre 2011 (réf. CACIV.2011.23), la Cour d'appel civile a admis partiellement le recours en matière civile déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 322 CO Art. 322 litt. a CO Art. 322 litt. d CO

Réf. : CR.2009.31-CC1/vh

CACIV.2011.23

A. X. est titulaire d'un diplôme de médecin obtenu en 1983, d'un doctorat en médecine obtenu en 1997 et d'un diplôme FMH de spécialiste en radiologie obtenu en 2003. Y. SA est une société anonyme de droit suisse avec siège à [...] dont le but social est de réaliser des examens de diagnostic par imagerie médicale. D. – spécialiste FMH en radiologie – en est l'administrateur-président alors que P. – technicien en radiologie – en est l'administrateur-vice-président.

Par contrat de travail du [...] 2000, Y. SA a engagé X. en qualité de médecin-radiologue à partir du 1er février 2001. Après un temps d'essai fixé à trois mois, le contrat pouvait être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé de trois mois pendant la première année de service puis de six mois ultérieurement. La durée hebdomadaire de travail était de 45 heures, réparties sur 5 jours. Le salaire versé mensuellement était fixé à 22'000 francs, soit 264'000 francs par an. Le deuxième paragraphe du point 3 du contrat de travail était libellé comme suit : « Une participation aux bénéfices, non garantie, sera versée en fonction des résultats de la société déterminés lors de la clôture de l’exercice comptable et de la qualité de la contribution de l’employée à la bonne marche de l’entreprise ». L’employée avait droit à quatre semaines de vacances payées par année, puis à cinq semaines dès l’âge de 50 ans. Une rubrique intitulée « 8. Devoirs du personnel » prévoyait notamment ce qui suit : « Le personnel est tenu d’observer l’horaire de travail, d’exécuter son travail avec toute la précision et la diligence voulues ; d’avoir soin du matériel qui lui est confié ; de se conduire correctement à l’égard des tiers avec lesquels il entre en relation dans l’exercice de son activité (…) ».

B. L’employeur n’a pas remis à l’employée de certificats de salaire mensuels, se contentant d’établir en fin d'année un certificat de salaire pour l’entier de celle-ci. Il ressort des relevés bancaires produits par l’employée que celle-ci a perçu, chaque mois, à douze reprises chaque année, un montant de rémunération net oscillant, en chiffres ronds, entre 18'000 et 20'000 francs environ. Elle a diminué son taux d’activité à 90 % dès le mois de février 2004. Elle reconnaît en outre avoir reçu une rémunération selon le deuxième paragraphe du point 3 de son contrat de travail s’élevant, en montants nets, à 86'294.25 francs pour 2001 (versé en août 2002 ; brut : 91'666 francs), 118'334 francs pour 2002 (versé en août 2003 ; brut : 125'000 francs), 107'244.75 francs pour 2003 (versé en juillet 2004 ; brut : 110'872 francs), 112'912 francs pour 2004 (versé en juillet 2005 ; brut : 121'000 francs) et 94'950.05 francs pour l’année 2005 (versé en mai 2006 ; brut : 100'000 francs). Une telle rémunération n’a plus été versée dès 2006.

C. En mars 2006, D. et P. ont convié X. à un entretien lors duquel ils se sont ouverts d’un mécontentement lié à la rapidité et à la ponctualité de leur employée. Les rapports entre les intéressés se sont ensuite tendus, une certaine distance s’installant entre eux. La défenderesse soutient qu’à fin 2006, D. a eu une nouvelle discussion plus informelle avec X. suite à une réunion du Conseil d’administration, lors de laquelle il lui aurait indiqué que ses prestations étaient insuffisantes et ne permettaient pas d’envisager l’avenir sereinement dans le cadre du développement en cours de Y. SA. Cette discussion est contestée par la demanderesse. A début 2008, lorsque X. s’est enquis de son bonus, D. lui a appris que le Conseil d’administration avait décidé de mettre un terme à la relation de travail. Cette information a été confirmée par courrier recommandé du 23 janvier 2008 à l’attention de X.. Ce courrier précisait notamment ce qui suit : « Il s’avère, en effet, que depuis votre engagement, votre travail reste insuffisant face aux exigences d’un poste de cadre supérieur. Malgré nos nombreuses remarques, nous n’avons malheureusement pas constaté d’amélioration suffisante de vos prestations au sein de notre entreprise ». L’employée a été informée par oral que « c’était à elle de chiffrer les prétentions qu’elle pouvait avoir au titre de bonus ».

D. Le 7 février 2008, par la voix de son mandataire, X. a contesté les griefs formulés dans le courrier de Y. SA du 23 janvier 2008 et a réservé ses droits à ce titre. Elle a mis en demeure son employeur de lui verser dans les plus brefs délais la participation au bénéfice à laquelle elle avait droit pour la dernière année et a réservé ses droits en ce qui concerne le montant qui lui avait été versé pour les années précédentes, sollicitant de son employeur qu’il lui fasse parvenir une copie des comptes de pertes et profits pour le dernier exercice ainsi que pour les quatre années précédentes, afin de pouvoir procéder à toutes les vérifications qui s’imposaient. S’en est suivi un échange de correspondance entre mandataires au terme duquel Y. SA a en substance refusé de fournir les indications comptables réclamées, au motif que l’insuffisance des prestations de l’employée excluait qu’il soit entré en matière sur le versement d’un quelconque bonus.

E. Par demande en paiement du 4 mars 2009, X. prend à l’encontre de Y. SA les conclusions suivantes :

« 1. Condamner la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de Fr. 310000.- + intérêts à 5 % sur Fr. 120000.- dès le 1er juillet 2007, sur Fr. 120000.- dès le 1er juillet 2008 et sur Fr. 70000.- du 1er août 2008.

2. Avec suite de frais et dépens et honoraires. »

En substance, la demanderesse fait valoir que les griefs soulevés à l’encontre de la qualité de son travail par son employeur sont totalement mal-fondés et ne constituent qu’un mauvais prétexte pour tenter de justifier la résiliation des rapports de travail. Elle considère le refus de la défenderesse de lui remettre les pièces comptables utiles à la détermination des indemnités de participation aux bénéfices dues sur les exercices 2006 à 2008 comme manifestement contraire à la loi. Elle ne s’estime dès lors pas en mesure de déterminer exactement le montant auquel elle a droit et elle ne peut donc se livrer qu’à un calcul approximatif, en réservant son droit de modifier ses conclusions une fois qu’elle aura pu prendre connaissance des pièces requises. Au stade de la demande, et se fondant sur les montants versés les années précédentes de même que sur la forte croissance de Y. SA les dernières années, elle évalue à 120'000 francs par an l’indemnité pour les années 2006 et 2007, la part pro rata temporis lui étant également due pour 2008. En raison du refus de la défenderesse de lui remettre les documents comptables prévus à l’article 322a CO, la prise en charge des honoraires au sens de l’article 144 CPCN s’impose.

F. Dans sa réponse du 2 juillet 2009, la défenderesse prend les conclusions suivantes :

« 1. Rejeter la demande dans toutes ses conclusions ;

2. Sous suite de frais et dépens. »

La défenderesse allègue avoir engagé X. pour un poste correspondant à un statut de cadre supérieur, alors même qu’elle devait encore la former dans certains domaines, notamment en matière de résonnance magnétique nucléaire, la demanderesse n’ayant aucune expérience pratique en la matière. Le « faible volume de travail et une certaine lenteur dans l’exécution [des] tâches », qui semblaient tolérables au début, ne se sont pas améliorés. Au mois de mars 2006, les responsables de la défenderesse ont fait état auprès de l’employée des carences constatées, notamment s’agissant de sa ponctualité et de sa rapidité au travail. La défenderesse allègue en sus un manque d’autonomie, un rendement insuffisant pour une masse de travail qualifiée de normale, des hésitations lors des contrôles ainsi que de manière générale une mauvaise organisation (délais trop longs pour la dictée des rapports, retards, mauvaise gestion des priorités, manque de solidarité). C’est en raison de ces carences que l’employeur n’a pas eu d’autre choix que de licencier X. et de ne pas lui verser de participation aux bénéfices de l’entreprise en 2007 (pour l’année 2006), puis en 2008 (pour l’année 2007), et finalement pour les derniers mois d’emploi. La demanderesse n’ayant manifestement pas droit à une participation aux bénéfices, du fait de ses prestations insuffisantes, la défenderesse était habilitée à refuser de lui fournir de quelconques pièces comptables.

G. Aux termes de sa réplique du 31 août 2009, la demanderesse précise que les montants réclamés dans sa demande s’entendent nets, de sorte que ses conclusions sont libellées comme suit :

« 1. Condamner la défenderesse à payer à la Demanderesse la somme de Fr. 310000.- nets + intérêts à 5 % sur Fr. 120000.- nets dès le 1er juillet 2007, sur Fr. 120'000.- nets dès le 1er juillet 2008 et sur Fr. 70000.- nets du 1er août 2008.

2. Avec suite de frais, dépens et honoraires. »

Elle affirme que lors de son engagement au sein de Y. SA, elle a précisé n’avoir pas de connaissances pratiques en matière d’IRM, l’hôpital de [...] où elle avait travaillé ne disposant pas d’une telle installation. D. lui avait cependant indiqué que cela n’était pas un obstacle à son engagement et qu’il la formerait. Elle considère avoir fait preuve d’un investissement adéquat dans son travail, assumant ses responsabilités à pleine satisfaction, remplaçant D. lors de ses absences et mettant tout le soin nécessaire à un diagnostic correct et bien réfléchi. Elle relève que si réellement son manque de rapidité avait été critiquable, la défenderesse aurait résilié son contrat de travail à bref délai et ne lui aurait pas versé des participations aux bénéfices jusqu’en 2005. L’élément déclenchant de la réunion du mois de mars 2006 n’était pas la nécessité de discuter de ses carences mais bien plus un incident au sujet de la tenue vestimentaire d’une employée chargée de l’accueil des patients. A cette occasion, seules la ponctualité et la rapidité au travail de la demanderesse avaient été discutées et non pas tous les éléments aujourd’hui soulevés par la défenderesse. Selon elle, cette séance de travail avait été l’occasion d’un dialogue mais elle avait dû constater par la suite que P. avait gardé une rancune contre elle. Il n’y avait plus eu de remarque jusqu’à son licenciement. La défenderesse n’avait dès lors aucun motif pour refuser le paiement du bonus des années 2006, 2007 et 2008.

H. Dans sa duplique du 30 novembre 2009, la défenderesse reprend les conclusions prises dans sa réponse, tendant au rejet de la demande. En résumé, elle confirme que la réunion du mois de mars 2006 a été l’occasion de transmettre à la demanderesse « une liste de ses carences ». Elle fait état d’une deuxième discussion à fin 2006 entre D. et X., à la sortie de leur travail, lors de laquelle l’administrateur-président de la société lui avait indiqué que le Conseil d’administration n’était pas satisfait de ses prestations, ce qui semblait avoir contrarié la demanderesse. La défenderesse relève encore que dans des conditions de travail identiques, la diligence avec laquelle les comptes-rendus médicaux étaient adressés aux médecins correspondants était insuffisante de la part de la demanderesse.

I. Lors de l’audience d’instruction du 23 mars 2010, la juge instructeur a notamment admis la réquisition no 2 de la demanderesse, reformulée comme suit : « On requiert de la défenderesse la production des comptes de pertes et profits, les bilans et le décompte des participations au bénéfice accordées aux divers salariés de la défenderesse, de 2001 à 2008, avec les dates de chaque paiement desdites indemnités ». L’application de l’article 221 al. 2 et 3 CPCN a été exclue. Le recours au Tribunal fédéral déposé le 9 avril 2010 contre l’ordonnance de preuves a été rejeté par arrêt du 8 juin 2010. La procédure avait été suspendue dans l’intervalle par ordonnance du 5 mai 2010 de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral.

J. Le 27 septembre 2010, la demanderesse a présenté un complément à la demande en paiement, modifiant ses conclusions comme suit :

« 1. Condamner la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de Fr. 437'500.- bruts avec intérêts à 5 % sur Fr. 50'000.- dès le 1er janvier 2006, sur Fr. 150'000.- dès le 1er janvier 2007, sur Fr. 150'000.- dès le 1er janvier 2008 et sur Fr. 87'500.- dès le 1er août 2008.

2. Avec suite de frais, dépens et honoraires. »

La demanderesse considère en substance, après analyse des documents comptables produits par la défenderesse, avoir droit à un supplément de participation aux résultats pour l’année 2005 ainsi qu’à un montant plus élevé que celui initialement réclamé pour les années 2006 à 2008.

K. Outre le dépôt de pièces littérales par les parties, avec leurs écritures ou suite à une réquisition, l’administration des preuves a porté sur l’audition des témoins R., C., S., T., U., W., H. et V. (la demanderesse émettant les réserves d’usage au sens de l’article 252 CPC quant à ce dernier témoignage, la témoin s’étant entretenue avant son audition avec un précédent témoin et ayant eu connaissance du procès par le biais de son employeur), ainsi que sur l’interrogatoire de D. et P., de même que X. en qualité de parties. Il y sera revenu pour autant que de besoin ci-dessous.

L. Dans leurs conclusions en cause, les parties développent leurs thèses respectives. Interpellées par la juge instructeur pour savoir si elles acceptaient que le jugement soit rendu par voie de circulation (art. 334 al. 1 CPC) ou si elles souhaitaient au contraire que la cause soit citée pour plaidoiries et jugement, les parties ont confirmé accepter un jugement par voie de circulation.

C O N S I D E R A N T

1. En raison de la valeur litigieuse, définie par les conclusions de la demande, la cause était de la compétence d’une des Cours civiles du Tribunal cantonal jusqu’au 31 décembre 2010. La défenderesse, société anonyme avec siège à Neuchâtel, a son domicile dans notre canton et le lieu de travail y est également situé ; le for n’est à juste titre pas contesté.

2. Les dispositions transitoires de la nouvelle loi d’organisation judiciaire neuchâteloise, entrée en vigueur au 1er janvier 2011, prévoient que les causes pendantes devant les Cours civiles du Tribunal cantonal au 31 décembre 2010, et dans lesquelles l’instruction a été clôturée, sont jugées par le juge en charge de son instruction statuant seul (art. 84 al. 1 nOJN). L’instruction ayant en l’espèce été clôturée lors de l’audience du 10 décembre 2010, la cause reste de la compétence de la Cour civile du Tribunal cantonal, la juge instructeur statuant seule.

3. Les parties sont en litige sur le droit de la demanderesse à une participation aux bénéfices de l’employeur, telle que définie au point 3, 2e phrase du contrat de travail du [...] 2000, tant sur son principe que sur sa quotité, pour les années 2005 à 2008.

4. a) Selon l’article 322d CO, si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi (al. 1). En cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n’a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s'il en été convenu ainsi (al. 2). Le Tribunal fédéral a défini la gratification de la manière suivante : « La gratification, au sens de l’art. 322d CO, est une rétribution spéciale accordée à certaines occasions et dépendant, dans une certaine mesure en tout cas, de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant. N’est dès lors plus une gratification la rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance par le contrat de travail, telle que le treizième mois de salaire ou autre rétribution semblable entièrement déterminée par le contrat (…). La prestation visée par l’art. 322d CO a un caractère précaire, en ce sens que son versement dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. En revanche, la rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance constitue un élément du salaire, auquel l’art. 322d CO ne s’applique pas (…) » (cité in Wyler, Droit du travail, p. 165). La réserve relative au caractère facultatif de la gratification – susceptible d’entraver la naissance d’une prétention du travailleur – doit être renouvelée lors de chaque paiement, et ce même en présence d’un accord ou d’un règlement spécifiant ce caractère facultatif (Wyler, op. cit., p. 167-168).

Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus (Portmann, Die Arbeitsbedigungen der Bankangestellten, in Aktuelle Fragen des Bank- und Finanzmarktrechts, Zurich 2004, p. 581 ss, 587; Meier, Rechtsprobleme zum Bonus im Arbeitsverhältnis, ArbR 2001, p. 61 ss, 64; Vögeli Galli/ ** Hehli Hidber**, Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken, RSJ 2001, p. 445 ss, 446). Selon ses caractéristiques, le bonus sera considéré soit comme une gratification au sens de l'article 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO), pouvant revêtir, selon les cas, la forme d'une participation au résultat de l'exploitation (art. 322a CO) (Portmann, op. cit., p. 587; ** Vischer**, Der Arbeitsvertrag, 3e éd., Bâle 2005, p. 108). On ne peut donc déduire du seul caractère variable de la bonification qu'il s'agit d'une gratification (ATF 129 III 276). Cette qualification est déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire. Ainsi, contrairement au salaire, la gratification dépend, au moins partiellement, du bon vouloir de l'employeur. Si elle n'a pas été convenue expressément ou par acte concluant, la gratification est entièrement facultative et, si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III 615 cons. 5.2; 129 III 276 cons. 2 p. 278). Il est admis que l'employeur peut, dans les limites de l'article 27 al. 2 CC (cf. ATF 130 III 495 cons. 5; Vischer, op. cit. p. 105 ss), subordonner le droit à la gratification à des conditions (ATF 4C.263/2001, cons. 4b in fine), par exemple à la présence du salarié dans l'entreprise lors de son versement ou à l'absence de résiliation du contrat (Aubert, Commentaire romand, n. 8 ad art. 323 CO; Wyler, op. it., p. 121 ss; ** Rehbinder**, Commentaire bernois, n. 14 ad art. 322d CO; Vögeli Galli / Hehli Hidber, op. cit., p. 447). De plus, si les rapports de travail ont pris fin avant l'échéance de la gratification, le salarié ne peut prétendre à un montant pro rata temporis que s'il en a été convenu ainsi (cf. art. 322dal. 2 CO). En revanche, si la rémunération en cause constitue un élément de salaire, son versement ne peut être subordonné à de telles conditions (ATF 130 III 19 p. 24 ch. 3.1.2.2 cité in : Favre / Munoz / Tobler, op. cit., n. 1.5 ad art. 322d CO). Cette qualification – gratification pure ou élément de salaire – doit s’examiner selon les circonstances concrètes de chaque cas.

La gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable, même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. Cela concerne les revenus les plus considérables ; dans le cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère d'un salaire variable (ATF 131 III 615 cons. 5.2 p. 621; 129 III 276 cons. 2.1 p. 279).

La nature des conditions posées par l’employeur peut être décisive pour déterminer s’il s’agit d’un élément de la rémunération ou d’une prestation à bien plaire de l’employeur. Un bonus dont le versement est lié au résultat de l’entreprise ainsi qu’aux performances de ses collaborateurs constitue, en principe, une gratification et non une participation au résultat de l’exploitation au sens de l’article 322a CO mais la qualification inverse n’est pas exclue. Lorsqu’une gratification est subordonnée aux résultats annuels de l’entreprise, cette condition doit avoir été clairement indiquée au travailleur. Cela étant, si une telle gratification a également été versée au terme d’exercices déficitaires, elle ne peut être refusée qu’en raison d’une dégradation sensible de la situation. Le Tribunal fédéral a admis que lorsque le bonus est versé plusieurs années de suite alors que les conditions à son octroi ne sont pas réalisées, on est en présence d’une modification tacite du contrat de travail, le travailleur ayant désormais droit à ce bonus. Il incombe au travailleur de prouver qu’un salaire complémentaire ou variable a été convenu et qu’il ne s’agit pas d’une simple gratification à verser au bon vouloir de l’employeur. C’est l’application du principe de la confiance qui déterminera si, en cas de versements répétés et sans réserve, la gratification a perdu son caractère volontaire initial pour se transformer en obligation de l’employeur. Plus l’engagement de paiement, le montant et l’échéance sont établis avec précision, plus la rétribution revêt le caractère d’une partie intégrante du salaire qui est due non seulement de façon globale à l’échéance, mais également au prorata. Une gratification payée sans réserve cinq années de suite devient un élément du salaire mais si l’employé ne réagit pas à une première réduction de cette gratification, puis à sa suppression pendant deux années de suite, on doit admettre qu’il a tacitement admis une réduction de son salaire. La jurisprudence cantonale est cependant plus nuancée (Favre / Munoz / Tobler, op. cit., n. 1.8 à 1.11 ad art. 322 CO).

5. La clause litigieuse est libellée comme suit : « Une participation aux bénéfices, non garantie, sera versée en fonction des résultats de la société déterminés lors de la clôture de l’exercice comptable et de la qualité de la contribution de l’employée à la bonne marche de l’entreprise ». Il est vrai que la formulation choisie comprend une réserve en ce sens que la « participation aux bénéfices » est « non garantie ». Cette formulation est cependant ambiguë dans la mesure où la suite de la phrase prévoit qu’elle « sera versée en fonction… » et non pas qu’elle « pourra être versée en fonction… ». On pourrait en comprendre que le bonus est acquis sur le principe et non garanti sur son montant. Il apparaît en tout état que les versements annuels entre 2002 et 2006, relatifs aux années 2001 à 2005, soit durant cinq ans, ont été effectués sans réserve. Au vu des conditions jurisprudentielles rappelées ci-dessus, cela constitue un indice important pour une qualification des montants versés comme part de salaire et non plus de gratification laissée à la libre appréciation de l’employeur. A ces deux éléments concordants (interprétation grammaticale et paiement sans réserve durant cinq ans) s’ajoute le fait que cette rémunération a été versée même pour les années durant lesquelles la défenderesse dit aujourd’hui n’avoir pas été satisfaite de la qualité du travail fourni par la demanderesse. Par ailleurs, lorsque l’employeur décida de modifier le mode de rémunération de tout son personnel – hormis la demanderesse –, supprimant les participations aux bénéfices, la rémunération de chaque employé auditionné est restée globalement identique. De l’aveu même du représentant de la défenderesse, le bonus a été intégré dans la nouvelle rémunération fixe, preuve que les deux composantes (fixe et bonus) avaient la même nature de salaire et non de gratification à bien plaire. Elles ne se distinguaient qu’au sujet de la détermination de leur montant. C’est dire que la part variable – devenue fixe après le changement – constituait un élément de salaire variable et non une gratification purement à bien plaire. Finalement, il n’a pas été établis d’objectifs précis ni de degré de réalisation de ceux-ci, si bien que sous cet angle également, il faut considérer que la rémunération s’ajoutant au salaire de base du point 3, paragraphe 1 ne revêtait pas seulement le caractère de gratification mais constituait un élément de salaire.

La quotité de la gratification était variable et subordonnée à deux conditions, d’une part les résultats de la société déterminés lors de la clôture de l’exercice comptable et d’autre part la qualité de la contribution de l’employée à la bonne marche de l’entreprise. C’est ainsi en fonction des conditions explicitées dans la disposition contractuelle que le droit à cette part de salaire variable doit être examiné, étant entendu que dans une telle hypothèse, il n’est pas d’emblée exclu, si l’une ou l’autre des conditions n’est pas réalisée, de réduire, voire de supprimer, pour une année ou pour l’autre, le droit à la rémunération. On soulignera que le libellé contractuel n’est pas très précis et que, sachant que cette part de rémunération est qualifiée de salaire, une variation d’une année à l’autre doit reposer, non pas seulement sur la liberté d’appréciation unilatérale de l’employeur mais également sur des motifs objectifs.

6. Le chiffre 8 du contrat de travail explicite les devoirs du personnel. On peut y voir un rappel personnalisé de l’obligation de diligence et fidélité de l’article 321a CO, incluant notamment le respect des horaires et le soin au travail. Il est ressorti de l’instruction que si l’employeur a, semble-t-il au mois de mars 2006 (éventuellement aussi de manière informelle à fin 2006 et au cours de rapports de travail, mais cela est contesté par l’employée) puis au moment de résilier le contrat de travail, critiqué la qualité du travail et la ponctualité de l’employée, il n’existe aucune trace écrite de ces mises au point. Les témoignages sont largement venus nuancer cette appréciation. Tant les employeurs de la demanderesse avant son engagement auprès de la défenderesse que son employeur postérieur ont exprimé leur satisfaction au sujet du travail de X., certains d’entre eux se montrant même particulièrement élogieux. On peut retenir que les seuls éléments négatifs ont été exprimés par des employés actuels de la défenderesse, ainsi que des deux administrateurs principaux de la société défenderesse. Il semble en outre que l’appréciation portée par D. était essentiellement guidée par le souci – qui ne peut, sur le principe il est vrai, pas être totalement évacué, même dans une activité telle que celle de radiologue – d’obtenir de son employée une certaine autonomie et rapidité au travail. Cela étant, il a concédé lors de son interrogatoire que la qualité du diagnostic était primordiale ; à ce titre, il ne ressort pas du dossier et des auditions qu’il ait pu y avoir des erreurs. Les griefs de l'employeur quant au manque d'autonomie dont aurait fait preuve l'employée doivent être relativisés. D'une part, il était clair lors de l'engagement que X. devait encore être formée à certaines techniques, ce qui a motivé notamment la double lecture des rapports, manière de travailler qui selon les cas et les enjeux peut se justifier même en dehors d'une période de « formation » ; d'autre part, si l'employeur souhaitait plus de travail individuel de la part d'une employée formée à la culture hospitalière – qui est notoirement plus collective, le travail d'équipe pouvant aussi être perçu positivement – il devait en faire la claire demande. Or sur ce point, le dossier ne fait pas état qu'une remarque ait été émise dans ce sens durant les rapports de travail. Bien au contraire, on constate que X. a assumé la direction médicale de l'institut durant les absences, par exemple pour vacances, de D., sans que le type d'examens effectués ne soit modifié ni que les intervenants extérieurs remarquent de façon générale quoique ce soit. Quant aux retards qui auraient été reprochés par certains médecins envoyeurs à Y. SA, du fait de l’intervention de X., on doit considérer qu’il n’est pas avéré, étant là encore essentiellement relaté par les représentants de la défenderesse et ses actuels employés. R., médecin interniste indépendant qui adresse régulièrement ses patients à Y. SA a décrit des rapports (ndr : relations) « normaux, avec X. comme avec les autres radiologues » et des rapports « délivrés rapidement, parfois même à moins de 24 heures ». La perception du travail de la demanderesse à l'extérieur était bonne (voir notamment témoignage de R.) et les demandes visant à voir un ou l'autre des médecins s'occuper de manière privilégiée du patient envoyé existaient pour tous les médecins. S’agissant des permutations qui auraient dû être mises en place en raison des retards de la demanderesse à son arrivée au travail, il faut considérer que sur cette question également, la défenderesse échoue à prouver ce qu’elle allègue et qu’il apparaît bien plus que ces épisodes ont pu être isolés, que la demanderesse était longtemps présente sur son lieu de travail et se montrait disponible aux questions qui lui étaient posées. Du reste, si les inconvénients liés à ces arrivées tardives se conçoivent aisément, il semble qu'ils étaient moins aigus que ne le soutient la défenderesse puisqu'ils n'affectaient que certains des examens effectués, soit ceux pour lesquels la présence du médecin était indispensable pour manœuvrer l'appareil et non pas pour les autres, les indications étant alors données par le technicien « comme partout ailleurs ». Le problème du retard accumulé en cours de journée n'était pas le seul fait de X.. Le médecin envoyeur auditionné s’est dit satisfait de pouvoir compter sur X. pour des examens en fin de journée. Les arrivées tardives de la demanderesse le matin n’étaient en tous cas pas chroniques, certains témoins les ayant au mieux remarqués mais étant incapables de dire leur fréquence. L’employeur a encore allégué qu’en comparaison avec une de leurs autres médecins employés, la demanderesse se montrait moins efficace et moins rapide. S'agissant du nombre de rapports établis – ramené au taux d'activité -, il semble qu'en se fondant sur les chiffres fournis par la défenderesse et qui sont difficiles à interpréter dans la mesure où on ignore s'ils se rapportent à des examens comparables, le ratio de la demanderesse est meilleur que celui de sa collègue également médecin dont l'efficacité était particulièrement louée, même s'il reste en-dessous de celui de D.. Dans le cadre de comparaison plus large qu'elle connaît dans son actuelle activité, soit celle exercée au sein d'un institut regroupant onze radiologues, la demanderesse se situe « dans la moyenne ». D'une manière générale et dans les proportions raisonnables, on doit considérer que le médecin qui juge nécessaire d’établir un dialogue plus personnel avec son patient, et qui ne se limite pas à effectuer le seul geste technique de radiologue, n’effectue pas son travail avec moins de soin que celui qui se montre moins loquace. Ceci vaut d’autant plus lorsqu’il n’est pas démontré, comme en l’espèce, que la rentabilité en matière de perception des honoraires soit différente.

Certes, les parties s’accordent sur la tenue d’une séance en mars 2006, qui selon la demanderesse était motivée par le fait qu’elle avait émis une réserve au sujet de la tenue vestimentaire d’une autre employée, ce qui a déplu à son employeur. Selon ce dernier, cette réunion était plutôt l’occasion de discuter des carences de son employée. Peu importe finalement les motifs qui ont conduit à la tenue de cette séance, puisqu’on peut retenir de l’instruction qu’ont été abordées lors de cette réunion la question de la ponctualité et celle de la rapidité au travail. Au vu de la fréquence relative des arrivées tardives et de l’absence d’avertissement formel, on doit considérer que si la situation était aussi préoccupante que la défenderesse l’affirme, il est étonnant que la réunion n’ait pas été suivie d’une confirmation écrite. Aucun grief n’a été formulé par écrit avant le libellé plutôt vague de la lettre de licenciement. Or contrairement à ce que les représentants de la défenderesse ont affirmé en cours d'instruction, il ne semblait pas tout à fait étranger à leur culture d'entreprise que de formaliser par écrit des critiques qu'ils faisaient à l'un ou l'autre de leurs employés, preuve en est le courrier adressée à leur technicien en radiologie. Finalement, on observera qu'un bonus a été payé – sans commentaires ni réserves – en mai 2006, soit après la réunion de mars, ce qui relativise beaucoup les critiques. Par la suite, en l’absence d’avertissements, l’employée ne pouvait déduire du silence de son employeur que le non versement de la participation aux bénéfices était la conséquence d’un grief lié à la qualité de son travail, étant précisé que les autres employés ne recevaient pas non plus de décomptes de salaire, de décomptes de bonus ni d’information à cet égard, le bonus étant simplement versé sur le compte du bénéficiaire.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il faut considérer que l’employeur échoue à démontrer les éléments qui permettraient de nier le droit à la participation aux bénéfices sur la base du critère lié à la qualité de la contribution de l’employée à la bonne marche de l’entreprise. Reste à voir ce qu’il en est du critère de la marche globale des affaires.

7. L’examen de la comptabilité de la défenderesse démontre que le résultat net de l’exercice annuel a évolué comme suit :

Année 2000 : 316'447 francs ;

Année 2001 : 284'309 francs ;

Année 2002 : 279'877 francs ;

Année 2003 : 200'194 francs ;

Année 2004 : 471'551 francs ;

Année 2005 : 859'901 francs ;

Année 2006 : 846'067 francs ;

Année 2007 : 755'492 francs ;

Année 2008 : 831'466 francs.

Sachant que la clause contractuelle est plutôt évasive en ce sens qu’elle ne se réfère qu’aux « résultats de la société déterminés lors de la clôture de l’exercice comptable » et que l’interrogatoire des parties n’a pas permis d’établir qu’il y aurait d’autres critères plus précis pour la fixation de la participation aux bénéfices, il faut considérer que cette participation n’était pas mesurée par rapport à un pourcentage précis du résultat ou de toute autre valeur découlant de la comptabilité (par exemple cash-flow) mais suivait une appréciation dont les critères n’étaient pas précis. La capacité financière globale de la société était prise en compte (« Nous partions du constat qu’il était possible de distribuer certains montants sans tomber en faillite »). L’objectif de l’employeur était de récompenser les différents employés de manière plus ou moins égale. C’est donc le versement aux employés dans la même situation, en particulier G., qui peut notamment servir de mesure des droits revenant à X.. L’augmentation des résultats de la société a été régulière, même après le déménagement et les investissements rendus nécessaires par celui-ci. Compte tenu de bonus des employés qui sont allés croissants, jusqu’à un changement de système de rémunération, en vigueur dès l’année 2008, mais qui a conduit à une rémunération globale plus ou moins équivalente des employés, le critère tiré des résultats de la société n’influence pas non plus négativement le droit de la demanderesse à sa participation aux bénéfices. Ainsi, le droit à la participation au bénéfice existait pour les années considérées et il convient de la chiffrer.

8. S’agissant du montant à retenir pour la rémunération sous le point 3, deuxième phrase du contrat de travail, on rappellera que si le principe d’égalité de traitement doit être gardé en mémoire lors de la fixation exacte du montant, celui-ci interdit de défavoriser un employé vis-à-vis de la majorité, mais non de favoriser l’un ou l’autre au moment de la fixation des gratifications (Favre / Munoz / Tobler, op. cit., n. 1.6 ad art. 322d CO). La comparaison avec les autres employés n’est pas absolue. On doit considérer que le traitement accordé durant les années de service, les deux conditions fixées contractuellement n’étant pas modifiées, sert également de mesure à la fixation du bonus. En l’espèce, X. a obtenu un bonus s’élevant en montants bruts pour l’exercice 2001 à 91'666 francs (rapporté à 12 mois de travail : 100'000 francs), pour l’exercice 2002 à 125'000 francs, pour l’exercice 2003 à 110'872 francs, pour l’exercice 2004 à 121'000 francs, pour l’exercice 2005 à 100'000 francs. En moyenne donc sur les cinq dernières années, le montant annuel du bonus s’est élevé à 111'374.40 francs. Son montant n’a pas suivi rigoureusement la courbe des résultats de la société. Au vu de l’évolution de ceux-ci et de l’entier des circonstances, il convient de fixer le bonus annuel dès 2006 à 120'000 francs par an. Ce montant s’entend brut. Cette méthode de calcul intègre la diminution du taux d’activité à 90 % dès février 2004, qui ne semble pas avoir eu d’impact majeur sur la part variable. Un tel montant apparaît compatible avec ceux versés à G. (entre 100'000 et 130'000 francs bruts par an entre 2004 et 2007, la nature de « dédommagement » de 30'000 francs en 2007 n'étant pas convaincante au vu de l'appréciation du travail de X. examinée ci-dessus). Les bonus servis à D. et à P., du fait notamment de leur position d’actionnaires, revêtent en réalité pour partie la caractéristique de dividendes. Ils ne sont dès lors pas déterminants. Sur la base de ces constatations, il n’y a pas lieu de corriger le montant reçu pour l’année 2005. Le bonus n’était en effet pas fixé en fonction d’un certain pourcentage du résultat ou du cash flow. Les montants versés restent dans les limites du pouvoir d’appréciation de l’employeur. En revanche, dans la mesure où l’on reconnaît à la participation aux bénéfices le caractère de salaire, et où les deux critères de fixation de cette participation n’ont pas non plus évolué sur l’année 2008, le mandataire de la défenderesse constatant même une amélioration de la qualité du travail de la demanderesse et de son investissement dans son travail après son licenciement, il y a lieu d’admettre la rémunération prorata temporis pour l’année 2008 également. Le montant dû s’élève alors pour cette année à 70'000 francs (7 mois). Que le système de rémunération au sein de la défenderesse ait changé sur l’exercice 2008 n’affecte pas les droits de la demanderesse, ses conditions salariales n’ayant pas été modifiées et les témoins ayant confirmé que globalement, leur rémunération était identique sous l’ancien et le nouveau régime.

La part variable du salaire étant chaque année versée entre la fin du printemps et le début de l’été, il y a lieu de faire porter aux montants susmentionnés des intérêts respectivement dès le 1er juillet 2007, dès le 1er juillet 2008 ainsi que dès le lendemain de la fin des rapports de travail, soit dès le 1er août 2008.

9. Fondé sur ce qui précède, il y lieu de condamner la défenderesse à verser à la demanderesse le montant de 310'000 francs brut, avec intérêts à 5 % sur 120'000 francs dès le 1er juillet 2007, sur 120'000 francs dès le 1er juillet 2008 et sur 70'000 francs dès le 1er août 2008.

10. La demanderesse conclut à l’allocation non seulement de dépens mais également des honoraires de son mandataire sur la base de l’article 144 CPCN. Selon cette disposition, le juge peut décider que le plaideur téméraire, ou celui qui use de procédés de mauvaise foi, aura à supporter, au lieu des dépens ordinaires, les honoraires du mandataire de la partie adverse (ch. 1). La demanderesse se fonde, non pas sur la notion de témérité, mais sur celle d’usage de procédés de mauvaise foi. Il est vrai que la défenderesse ne s’est pas montrée collaborante pour fournir les éléments de sa comptabilité que réclamait le mandataire de la demanderesse. Cela étant, si les représentants de la défenderesse ont dans un premier temps demandé à X. de chiffrer ses prétentions, ils étaient manifestement partis de l’idée qu’elle articulerait un chiffre sur la base des montants reçus les années précédentes, qui n’avaient pas été directement fixés en fonction d’une donnée ressortant directement de la comptabilité (par exemple en un pourcentage d’une valeur ressortant de la comptabilité). L’évaluation du montant versé les années précédentes, sur la base d’une clause contractuelle dont on a déjà souligné qu’elle était particulièrement vague, n’avait pas soulevé de contestations de la part de l’employée. Une fois qu’elle a consulté un mandataire, la position de la défenderesse s’est durcie. Elle a utilisé les voies de droit à sa disposition, et même si elle a succombé au Tribunal fédéral, on ne peut y voir un procédé de mauvaise foi. Il n’était pas absolument indispensable à l’employée de connaître dans le détail les données comptables de l’employeur avant de pouvoir faire à celui-ci une proposition pour son bonus, comme il le lui avait suggéré, puis pour ouvrir action. Preuve en est du reste la présente procédure. Seuls des dépens ordinaires seront dès lors alloués.

La défenderesse succombant dans une très large mesure, il y a lieu de répartir les frais à hauteur de quatre cinquièmes à sa charge et un cinquième à la charge de la demanderesse. Celle-ci aura en outre droit à une indemnité de dépens légèrement réduite qui peut être fixée à 22'000 francs.

**Par ces motifs,

LA JUGE INSTRUCTEUR DE LA Ire COUR CIVILE**

1. Condamne Y. SA à verser à X. la somme de 310'000 francs, avec intérêts à 5 % dès le 1er juillet 2007 sur 120'000 francs, dès le 1er juillet 2008 sur 120'000 francs et dès le 1er août 2008 sur 70'000 francs.

2. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions.

3. Dit que les frais s’élevant à 16'758 ** francs** et avancés comme suit :

•  par
  

la demanderesse Fr. 16'479.-

•  par
  

la défenderesse Fr. 279.-

seront répartis à hauteur de quatre cinquièmes à la charge de la défenderesse et d’un cinquième à la charge de la demanderesse.

4. Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité de dépens réduite après compensation de 22'000 francs.

Neuchâtel, le 7 avril 2011

Art. 322 CO

Obligations de l’employeur

I. Salaire

1. Nature et montant en général

1 L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

2 Si le travailleur vit dans le ménage de l’employeur, son entretien et son logement font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire.

Art. 322 a CO

Participation au résultat de l’exploitation

1 Si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l’exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus.

2 L’employeur fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou l’expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l’exige.

3 Si une participation aux bénéfices de l’entreprise

Art. 322 d CO

Gratification

1 Si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi.

2 En cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n’a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s’il en a été convenu ainsi.