Jeu de l'avion.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CC.2007.42

Autorité: CC2

Date décision: 16.11.2009

Publié le: 25.01.2011

Revue juridique: RJN 2010, P.236

Titre: Jeu de l'avion.

Résumé:

Cas de personnes qui souscrivent à des parts d'un programme pour lequel leurs investissements sont supposés permettre de réaliser des gains substantiels à terme pour autant qu'ils trouvent à leur tour de nouveaux souscripteurs.

Articles de loi:

Art. 20 CO Art. 66 CO Art. 4 LLP Art. 38 al. 1 LLP Art. 56 al. 2 LLP Art. 43 ch. 1 OLLP

Réf. : CC.2007.42-CC2/dhp

A. X. et Y. (demandeurs) sont deux personnes physiques domiciliées à [...], en Allemagne.

B. C. Sàrl (défenderesse) est une société à responsabilité limitée de droit suisse qui a son siège actuel à [...], auprès de la Fiduciaire D. SA. Selon l’état actuel du registre du commerce, elle aurait été inscrite audit registre le 22 août 1995, alors que ses statuts datent des 19 mai 1994 et 16 août 1995. En revanche, l’extrait qu’elle a déposé après réforme fait état d’une inscription le 26 mai 1994. Aux termes de cet extrait, daté du 29 juillet 1995, elle avait alors pour associés gérants avec signature individuelle E., à [...], (une part sociale de 1'000 francs) et S., en Allemagne (une part sociale de 24'000 francs). A en croire la pièce D.16/2, celui-ci aurait cédé sa part à T., à Freiburg en Allemagne, qui figure désormais en qualité d’associé gérant avec signature individuelle, aux côtés de E., également titulaire de la signature individuelle. Selon les inscriptions concordantes figurant sur les deux extraits du registre du commerce, la société a pour but l’importation, l’exportation, l’acquisition, la commercialisation et la vente de produits du textile, de « produits naturels et produits divers, et prestations de service divers ».

C. Les demandeurs allèguent que suite à une publicité diffusée en Allemagne par la défenderesse « sous la dénomination O. », ils ont souscrit à plusieurs reprises des « parts » du « programme O. », sur lequel on reviendra, soit 98'900 DM entre 1995 et 2001 pour X. et 12'210 DM entre 1995 et 1999 pour Y.. Ces investissements étaient supposés leur permettre de réaliser des gains substantiels à terme (incertain), pour autant qu’ils trouvent à leur tour de nouveaux souscripteurs. Le 23 avril 2005, le demandeur a signifié à la défenderesse qu’il mettait un terme à leurs relations contractuelles et lui réclamait remboursement immédiat de ses mises de fonds, volonté qu’il a réitérée par la suite et que la demanderesse a manifestée également le 28 juillet 2005. La défenderesse n’ayant pas réagi, les demandeurs ont saisi la Cour de céans d’une demande en paiement de 56'809.64 euros avec intérêts à 5% l’an dès le 5 août 2005, et suite de frais, dépens et honoraires.

D. La défenderesse allègue pour sa part, après réforme, qu’il n’y a pas de contrat entre les parties, qu’elle n’a pas mis sur pied le programme d’investissement, que les documents remis aux demandeurs et ceux qu’ils ont signés n’apportaient aucune garantie de paiement de quelque nature que ce soit, que leur prétention est privée de fondement juridique. Elle conteste toute faute et tout dommage, affirmant que les demandeurs étaient conscients du risque qu’ils prenaient, que de toute manière leur créance éventuelle serait prescrite et qu’à supposer que tel ne soit pas le cas, une condamnation éventuelle ne pourrait pas dépasser 31'689.98 euros, pour des raisons sur lesquelles on reviendra. Elle conclut principalement au rejet de la demande et subsidiairement à son admission à concurrence de 31'689.98 euros, avec suite de frais et dépens (D.15).

E. Lors de leur audition, les demandeurs ont déclaré en substance qu’ils avaient eu plusieurs contacts avec T., qui avait représenté successivement plusieurs sociétés, et que cela pouvait expliquer que certains documents publicitaires (ou explicatifs) versés au dossier soient postérieurs à certaines de leurs souscriptions. Ils ont indiqué qu’ils avaient eux-même intégré six à huit personnes dans le « programme » en cause, dont certaines étaient roumaines et « ne comprenaient pas de quoi il s’agissait », dans le but d’accéder plus rapidement au stade où ils pourraient bénéficier d’un retour sur leurs investissements. Ils ont ajouté qu’ils avaient payé « de petits montants au nom de ces personnes pour les mettre dans le programme », avec cet ajout : « Nous précisons que l’intégration des personnes dans le programme n’était pas destinée à eux-mêmes mais à nous mêmes de sorte à [le] faire fonctionner plus rapidement, pour monter plus vite dans les échelons prévus ». Selon eux il était prévu que dans le pire des cas ils étaient censés obtenir restitution de leurs mises avec un petit intérêt, après dix ans. Ils considéraient leur interlocuteur C. Sàrl comme une entreprise sérieuse, savoir une institution de placement d’argent qui devait faire fructifier les montants déposés.

F. Lors de son audition, E. a déclaré qu’il ne pouvait pas garantir le montant exact enregistré sur les comptes C. Sàrl (autrement dit versés par les demandeurs) mais qu’en tout cas l’ordre de grandeur de 56'000 euros était correct (procès-verbal de l’audience du 10 avril 2002, p.1 in fine-2 in initio).

G. Une fois la cause instruite à satisfaction des parties, et après dépôt de conclusions en cause, elle a été estimée en état d’être jugée par voie de circulation. Les parties ont accepté que la Cour de céans fût composée comme il est indiqué en tête du présent jugement.

C O N S I D E R A N T

En droit

1. La défenderesse a son siège dans le canton de Neuchâtel, ce qui fonde la compétence des juridictions neuchâteloises, dès lors que le défendeur peut être actionné à son domicile ou à son siège, indépendamment de tous fors spéciaux prévus à titre additionnel (art. 2 de la Convention de Lugano 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale).

2. La Cour est également compétente eu égard à la somme réclamée qui, articulée en euros, dépasse de loin la valeur litigieuse plancher prévue par la loi (art.9 al.1 et 21 OJN), étant précisé que selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral, il est permis, sinon nécessaire, de conclure en Suisse au paiement d’une somme d’argent libellée en monnaie étrangère lorsque telle est la monnaie de compte (ATF 134 III 151). Or ce qui aurait pu être vrai pour des marks allemands, hors cours à ce jour, ne saurait être faux pour la monnaie (des euros) qui faisait seule référence en Allemagne au moment de l’introduction de l’instance. Ce point n’est d’ailleurs pas litigieux.

3. La demande est ainsi recevable, étant précisé que le point de savoir si la défenderesse peut ou non être qualifiée de débitrice relève de la légitimation, question de fond, et non de la qualité pour défendre, question de recevabilité. En effet, quand A attaque B en revendiquant un droit propre contre B, B a qualité pour défendre puisqu’il est attaqué personnellement. Tel est bien le cas en l’occurrence : les demandeurs s’en prennent à C. Sàrl en invoquant un droit de créance qu’ils affirment détenir contre cette société. Il y a donc lieu d’entrer en matière.

4. Selon les documents produits (cf. cons. en fait B ci-dessus), la défenderesse existe depuis le mois de mai 1994. Les pourparlers ayant conduit à la signature des engagements litigieux sont postérieurs à cette date, mais ils auraient été conduits, à en croire la défenderesse, par une personne, T., qui n’avait pas qualité pour l’engager jusqu’à une cession de parts intervenue en 1995, l’intéressé n’ayant acquis ce pouvoir que par la cession de parts, et surtout son inscription en tant qu’organe, qu’à partir de son inscription au registre du commerce. En procédure, la défenderesse n’aborde toutefois pas l’hypothèse d’une intervention de T. en tant qu’intermédiaire. La question peut toutefois rester ouverte, pour les raisons suivantes.

5. Curieusement, aucune des parties ne s’étend sur la nature juridique, et encore moins sur la licéité, de la relation contractuelle litigieuse, qu’il convient d’analyser. La défenderesse évoque certes une société simple, ce qui peut déjà être exclu par l’absence d’animus societatis et par le fait que le nombre et l’identité des parties associées est indéterminé et indéterminable au départ, et tout au long du processus d’investissement en chaîne.

6. De la documentation produite, il ressort que l’opération financière proposée aux demandeurs impliquait des investissements successifs, chaque participant remettant à l’investisseur précédent un certain montant, à charge pour lui d’obtenir de deux personnes au moins, situées en aval, un investissement équivalent, et ainsi de suite, selon des modalités et avec des paliers (Stufen) qui ne facilitent pas la compréhension du système dans tous ses détails. Quoi qu’il en soit, il ne peut fonctionner – pour autant que tous les participants jouent « loyalement » le jeu – qu’aussi longtemps que chaque investisseur en implique plus d’un autre dans le système, à l’infini. Dès l’instant où un investisseur ne parvient pas à en trouver d’autres qui soient d’accord de perpétuer la chaîne, celle-ci prend fin et le système s’écroule au moins en ce qui le concerne. Les demandeurs en étaient conscients puisque non seulement ils ont impliqué des tiers dans le programme (dont certains n’y comprenaient rien) mais qu’ils ont même financé partiellement certains des placements recueillis en aval de leur propre position dans la chaîne, dans leur intérêt exclusif (cf. cons. en fait E supra). Il saute donc aux yeux que l’on est en présence ici d’une opération de type « jeu de l’avion » ou « boule de neige » qui tombe sous le coup de la législation réglementant les loteries et les jeux de hasard, et notamment la loi sur les loteries et les paris professionnels, du 8 juin 1923 (RS 935.51) et de son ordonnance d’exécution (RS 935.511, art.43 ch.1).

7. La défenderesse ayant qualité d’« organisateur », le droit suisse est applicable, même si les investisseurs ont leur siège à l’étranger, comme en l’espèce, et si à l’étranger ce type d’opérations est autorisé (ATF 123 IV 225 ; comp. aussi art. 515 al. 3 CO).

8. L’illicéité des opérations de ce genre en droit suisse a été constatée à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral (arrêts du TF du 31.03.2006 [6P.6/2006] et [6S.23/2006] ; ATF 132 IV 76 ; arrêt du TF du 15.05.2006 [6P.33/2006] et [6S.65/2006]; voir aussi ATF 123 IV 225 ; 99 IV 25 ss, cons. 5, p. 31 ss, spécialement cons. 5b). Au vu de cette jurisprudence, il apparaît que le projet ici en cause présente les quatre éléments distinctifs d’une organisation au sens de la loi, dans laquelle les participants investissent un montant, espèrent un gain, de façon planifiée, moyennant une intervention du hasard. Après une distinction longuement motivée entre les organisateurs de départ qui ne prennent aucun risque dès lors qu’ils n’investissent rien, et les joueurs suivants, le Tribunal fédéral estime que tous les participants doivent en principe être logés à la même enseigne (ATF 132 IV 76, cons. 4.2.4, p. 83). Pour fonctionner équitablement, le système devrait présenter le caractère d’un mouvement perpétuel, ce qui ne peut être, par définition. Or c’est bien ce que le législateur voulait prévenir en réprimant les opérations de type boule de neige, qui sont donc illicites. Si le seul fait de miser n’est pas pénalement punissable, toutes les activités qui favorisent de près ou de loin la propagation du phénomène sont répréhensibles, selon les articles 4, 38 al.1 et 56 al.2 de la loi (voir aussi l’article 43 ch. 1 OLLP). Exprimée autrement, l’opération conclue entre les parties présente les caractéristiques qui la font entrer dans l’orbite de la législation sur les jeux et les paris, qui réglemente sévèrement ces pratiques et les soumet à autorisation. Ne présentant pas les garanties minimales prévues par la loi en faveur des joueurs effectifs ou potentiels, elle est nulle (art. 20 CO).

9. Il reste à en tirer les conséquences.

10. On peut se demander d’abord si les parties sont réellement tombées d’accord sur les éléments essentiels du contrat d’investissement qu’elles ont conclu, faute de quoi il y aurait dissentiment, donc pas de contrat du tout (art. 1 CO).

11. Les déclarations des demandeurs en audience sont instructives à cet égard. Après que leur avocat allemand avait allégué en privé que le premier demandeur était entré dans cet édifice parajuridique en état de quasi-incapacité de discernement pour cause de méningite, les demandeurs ont viré sur l’aile et n’ont pas hésité à déclarer en audience qu’ils avait impliqué six à huit personnes dans le programme, dont des Roumains qui n’avaient « rien compris » au concept, non pas pour l’avantage personnel de ceux-ci mais pour progresser dans l’envol et surtout, si l'on peut dire, le parachutage des passagers de l’avion. Il est ainsi constant que les demandeurs, à tout le moins X., qui a signé pratiquement tous les ordres d’ « achat » émis pour son compte et ceux qu’il a souscrits au nom de Y., étaient conscients du fait qu’il fallait impliquer des tiers dans cette opération aléatoire pour récupérer leur mise assortie d’un facteur de multiplication de trois fois la mise par étape. Or tel était bien le point central de la convention passée. Ainsi, son caractère illicite mis à part, un accord sur les points essentiels du contrat est bel et bien venu à chef. Or lorsqu’une ou plusieurs prestations ont été fournies en vertu d’un contrat nul (il en irait d’ailleurs de même s’il n’y avait pas eu de contrat du tout), ce sont les dispositions relatives à l’enrichissement illégitime qui trouvent application, qu’il s’agisse des principes ou des délais. Sur le plan des principes, l’article 66 CO ferait barrage à la prétention des demandeurs, puisque les montants investis par eux l’ont été en vue d’atteindre un but que la jurisprudence considère comme illicite, en vertu du principe in pari turpitudine melior est causa possidentis et cessat repetitio. Il n’existe pas de dérogation à ce principe en cette matière particulière (comp. ATF 112 II 1, cons.7, traduit au JT 1986 I 642-6439). La défenderesse, n’en ressort pas grandie mais tel est bien le texte clair de la loi. Au reste, supposée fondée en principe, la prétention éventuelle des demandeurs serait éteinte par prescription, comme le relève justement la défenderesse (art. 67 CO).

12. Le résultat ne serait pas différent si l’on raisonnait plus spécifiquement à la lumière des articles 513 et 515 al. 1 CO, qui déclarent dépourvues d’action les créances liées à une opération de jeu ou de pari (sur l’ensemble de la question, voir Schweizer, Delendum est DXIII !, in « De Lege Ferenda » Etudes pour le Professeur Alain Hirsch, Genève 2004, p.369ss), d’où le rejet de la demande, sans qu’il y ait lieu d’examiner en détail les autres arguments de la défenderesse.

13. Les demandeurs seront donc condamnés aux frais de la procédure, sauf ceux de réforme, avec des dépens réduits, en s'inspirant du principe in pari turpitudine évoqué ci-dessus, et avec compensation des dépens dus par la défenderesse pour sa réforme (art.198 CPC).

**Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE**

1. Rejette la demande.

2. Fixe les frais à 4'728 francs et les met à la charge des demandeurs qui les ont avancés, à raison de 4'548 francs, et à celle de la défenderesse, par 180 francs.

3. Condamne les demandeurs à verser, solidairement, à la défenderesse une indemnité de dépens de 3'800 francs après compensation.

Neuchâtel, le 16 novembre 2009

AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE

Le greffier L’un des juges

Art. 20 CO

II. Nullité

1 Le contrat est nul s’il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.

2 Si le contrat n’est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles.

Art. 66 CO

C. Répétition exclue

Il n’y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d’atteindre un but illicite ou contraire aux moeurs.

Art. 4 LLP

D. Opérations interdites

Il est interdit d’organiser et d’exploiter une loterie prohibée par la présente loi. L’exploitation d’une loterie comprend les actes visant à atteindre le but de la loterie, tels que les avis et annonces, la propagande, l’émission des billets, la mise en vente, le placement et la vente des billets, coupons et listes de tirage, le tirage, la délivrance des lots, l’emploi du produit.