Divorce. Déclinatoire de compétence à raison du for. Nature du moyen. Autorité compétente pour statuer. Voies de droit. Conversion d'un recours en cassation en appel.

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N° dossier: CC.2005.165

Autorité: CC2

Date décision: 15.12.2005

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2005, P.127

Titre: Divorce. Déclinatoire de compétence à raison du for. Nature du moyen. Autorité compétente pour statuer. Voies de droit. Conversion d'un recours en cassation en appel.

Résumé:

**Le président du Tribunal de district qui, suite à la requête incidente en déclinatoire de l'épouse, se déclare incompétent pour connaître de la procédure en divorce introduite par l'époux, doit rendre sa décision sous forme de jugement sur moyen préjudiciel, susceptible d'appel (cons.1).

En l'espèce, le mémoire interjeté sous forme de recours en cassation est recevable en tant qu'appel (cons.2).

Seul incombe au Tribunal matrimonial le jugement final des causes dans lesquelles le principe de l'annulation du mariage, du divorce ou de la séparation de corps, ou encore l'attribution des enfants donne lieu à contestation, de sorte que le président du Tribunal de district, qui a statué seul sur la requête en déclinatoire présentée par l'épouse, n'a pas outrepassé sa compétence, et n'a donc pas commis de déni de justice formel (cons.3).

Le tribunal du domicile de l'une des parties est impérativement compétent pour connaître de l'action en divorce, de sorte que l'épouse, qui dans un premier temps a procédé sans contester la compétence du tribunal saisi, n'est pas déchue de son droit d'invoquer ultérieurement un tel moyen (cons.4).**

Articles de loi:

Art. 164 al. 1 CPCN Art. 369 al. 4 CPCN Art. 399 al. 1 CPCN Art. 399 al. 2 CPCN Art. 401 CPCN Art. 412 CPCN Art. 414 al. 2 litt. a CPCN Art. 10 LFORS Art. 15 ch. 1 LFORS Art. 9 litt. b OJN Art. 10 OJN Art. 22 OJN

Réf. : CC.2005.165-CC2/dhp

A. Les époux V. se sont mariés le 31 mai 1974 à Granges-près-Marnand. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union. Selon une convention du 19 janvier 2004, ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, les époux ont décidé qu'ils vivraient séparés jusqu'au 1er août 2004, l'épouse V. ayant la jouissance de la demeure conjugale durant cette période, pendant laquelle l'époux V. contribuerait à son entretien selon diverses modalités. Le 16 août 2004, l'épouse V. a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale devant le Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Elle y concluait que les époux soient autorisés à vivre séparés pendant une durée de deux ans, à ce que la jouissance du domicile conjugal lui soit attribuée, et prenait de nouvelles conclusions s'agissant du montant d'une contribution mensuelle à charge de son époux dès le 1er août 2004, ordre étant par ailleurs donné à la Banque Y. de bloquer des placements au nom du mari.

Par demande du 3 septembre 2004, l'époux V. a ouvert action en divorce devant le Tribunal civil du district de Boudry. Dans sa réponse du 25 octobre 2004, l'épouse V. s'est opposée au divorce, en prenant subsidiairement des conclusions tendant au versement d'une contribution d'entretien mensuelle en ses mains de 4'500 francs, au partage par moitié de la caisse de pension de son conjoint et à la liquidation du régime matrimonial.

Le président du Tribunal civil d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois s'est prononcé sur la requête de mesures protectrices de l'union conjugale le 17 novembre 2004. Retenant que l'ouverture de la procédure en divorce rendait minces les chances d'une reprise de la vie commune, il a autorisé les époux à continuer à vivre séparés pour une durée indéterminée, la jouissance du domicile conjugal restant confiée à l'épouse V.. L'époux V. a par ailleurs été astreint à contribuer à l'entretien de l'épouse V. par le versement d'une pension mensuelle de 5'400 francs.

Le 26 novembre 2004, l'époux V. a adressé une requête de mesures provisoires au président du Tribunal du district de Boudry tendant à l'annulation de l'ordonnance du 17 novembre 2004 et à la fixation de la pension due à l'épouse V. à 2'000 francs par mois.

B. Le 8 février 2005, l'épouse V. a déposé une requête incidente en déclinatoire tendant à l'éconduction de l'instance ouverte contre elle par la demande en divorce du 3 septembre 2004, la cause étant rayée du rôle. L'époux V. a conclu, dans sa réponse du 10 février 2005, au rejet du moyen préjudiciel sous suite de frais et dépens, et à la condamnation de son auteur aux honoraires pour témérité et mauvaise foi.

Par décision du 16 février 2005, le président du Tribunal civil du district de Boudry s'est déclaré incompétent pour connaître de la procédure en divorce opposant les époux V., aucune des parties n'étant domiciliée dans le district de Boudry. A l'appui de sa décision, le premier juge retient que le mari a conservé son domicile légal et fiscal à Yverdon-les-Bains, où sa déclaration d'impôt lui a été adressée, qu'il a déposé une déclaration établie par le contrôle des habitants de la commune de Gorgier le 9 février 2005 qui ne prouve que l'existence d'un domicile provisoire, que le maintien du domicile administratif et fiscal démontre que l'époux V. n'a pas l'intention de s'établir à long terme dans le canton de Neuchâtel, qu'il a loué un appartement de 2 pièces ½ pour 500 francs, charges comprises, alors que son salaire brut est de 12'600 francs par mois, treize fois l'an et que le bail, rédigé en quatre lignes, donne une impression de provisoire.

C. Par recours du 11 mars 2005, l'époux V. se pourvoit en cassation contre la décision du 16 février 2005. Ses conclusions tendent principalement à l'annulation de la décision attaquée et à la constatation de la compétence du Tribunal civil du district de Boudry pour connaître de la procédure en divorce l'opposant à l'épouse V., subsidiairement au renvoi de la cause pour un nouveau jugement au sens des considérants, le tout sous suite de frais, dépens et honoraires de première et seconde instances. En bref, le recourant fait valoir que depuis le 1er juin 2004 sa vie personnelle, sa vie sociale et sa vie professionnelle gravitent autour de Gorgier soit dans le district de Boudry, qu'il a l'intention de faire de Gorgier le centre de son existence et de ses relations personnelles pour une durée indéterminée, et que suffisamment d'éléments objectifs permettent de reconnaître cette intention. Ses arguments seront examinés ci-après dans la mesure utile.

D. Par fax du 12 juillet 2005, le Tribunal civil du district de Boudry a transmis à la Cour de cassation civile une attestation de départ émanant du contrôle des habitants d'Yverdon-les-Bains dont il ressort que l'époux V. est parti le 1er avril 2005 pour Gorgier à son adresse, rue X..

Le 30 juin 2005, l'épouse V. a déposé devant le président du Tribunal civil du district de Boudry une requête en renseignements fondée sur l'article 170 CC à l'encontre de son époux.

E. Par ordonnance du 26 octobre 2005, le président de la Cour de cassation civile a transmis le recours à la IIe Cour civile du Tribunal cantonal comme objet de sa compétence.

Dans sa réponse du 21 novembre 2005, l'intimée conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée.

F. A l'audience de ce jour, les parties ont maintenu leurs conclusions.

C O N S I D E R A N T

1. Comme le président de la Cour de cassation civile l'a retenu dans son ordonnance du 26 octobre 2005, la décision attaquée aurait dû faire l'objet d'un appel. En effet, l'exception soulevée aurait dû donner lieu à un jugement sur moyen préjudiciel puisqu'elle niait la validité de l'instance et la recevabilité de la demande; la décision attaquée était donc susceptible d'un appel immédiat (art.22 en relation avec l'art. 10 OJN; art.399 al.1 et 2 CPC) si bien qu'un recours en cassation était irrecevable (art. 414 al.2 litt.a CPCN).

C'est ainsi à juste titre que le recours a été transmis à la IIe Cour civile du Tribunal cantonal, compétente pour connaître des appels.

2. Il s'agit dès lors d'examiner, en premier lieu, si le recours est recevable quant au délai et à la forme.

S'agissant du délai, on doit admettre qu'il a été observé, puisque le recours a été adressé, dans le délai de vingt jours, à l'une des cours du Tribunal cantonal (RJN 1980-1981 p.93 cons.3).

On rappellera que l'article 401 CPC, survivance malheureuse du droit antérieur à 1999, n'a plus de sens à l'heure actuelle, vu la disparition de jugement oral dans les causes matrimoniales relevant du seul président du tribunal, comme le prévoyait l'ancien article 363 CPC (Bohnet, CPC annoté, n.1 ad art.401 et les références).

En appel, la Cour confirme ou modifie, en tout ou partie, le jugement de première instance; elle ne renvoie qu'exceptionnellement la cause au tribunal de première instance (art. 412 CPC). En l'occurrence, l'appelant conclut principalement à l'annulation de la décision attaquée, et partant à ce que le Tribunal civil du district de Boudry soit déclaré compétent pour connaître de la procédure en divorce et subsidiairement au renvoi de la cause pour nouveau jugement au sens des considérants. Il faut admettre la recevabilité de ces conclusions au vu de l'article 412 CPC. Cela étant, et bien que ce cas de figure ne soit pas expressément visé à l'article 412 CPC, le dossier sera de toute manière renvoyé en première instance en cas d'admission de l'appel et de rejet du déclinatoire, la procédure du divorce devant être instruite régulièrement jusqu'à son terme par le tribunal de première instance pour garantir le double degré de juridiction.

Quant aux moyens de recours, même s'ils reprennent, dans leur intitulé, les catégories de l'article 415 CPC, ils sont admissibles, dès lors que les moyens d'appels sont plus larges que ceux de cassation.

2. Le président du Tribunal civil du district de Boudry a statué seul sur la requête en déclinatoire présentée par l'épouse. Or, pour trancher un moyen préjudiciel, "sauf exception prévue par la loi, le juge compétent est celui qui est appelé à statuer au fond" (art. 164 ch. 1er CPC). Selon l'art. 369 ch. 4 CPC, le jugement de divorce sur demande unilatérale appartient au tribunal matrimonial, composé du président du tribunal et des deux assesseurs de l'autorité tutélaire (art. 9 litt. b OJN), "en cas de contestation sur le principe du divorce ou l'attribution des enfants". La Cour doit donc examiner, d'office, si le premier juge a outrepassé sa compétence et commis, de la sorte, un déni de justice formel (voir Bohnet, op.cit., n.5 ad art. 187).

Ainsi que l'observe l'auteur précité (n.1 ad art. 164 CPC), la question ainsi posée découle de la révision du 17 novembre 1999, lors de laquelle l'art. 10 OJN a été modifié. Auparavant, cette disposition réservait l'instruction des causes matrimoniales au président du tribunal, mais leur jugement au tribunal matrimonial sauf, selon l'al. 2, "en cas d'acquiescement ou de défaut, ou encore de jugement sur moyen préjudiciel", hypothèses dans lesquelles le président rendait seul le jugement. Le cas du jugement sur moyen préjudiciel avait été simplifié de la sorte à l'occasion de l'adoption du nouveau code de procédure civile, le 30 septembre 1991, au motif que "les moyens préjudiciels ne soulèvent guère que des questions de droit. Il n'est donc pas indispensable que le jugement soit rendu avec le concours des assesseurs de l'autorité tutélaire" (Rapport du Conseil d'Etat du 11 mai 1988, BGC 1988 I p. 334). Une décennie plus tard, l'intention du législateur était clairement de restreindre encore les interventions du tribunal matrimonial, dont le maintien avait même été discuté, mais retenu finalement pour "que des questions aussi importantes sur le plan humain que le principe d'un divorce ou l'attribution d'enfants restent du ressort d'un collège, plutôt que d'un juge unique" (Rapport du Conseil d'Etat du 27 septembre 1999, BGC 1999-00 II p. 2057). Il n'était donc de toute évidence pas dans l'idée du législateur de revenir en arrière, en imposant à nouveau l'intervention du tribunal matrimonial lors de jugements sur moyen préjudiciel, même si la formulation un peu malencontreuse du nouvel art. 10 al. 2 OJN peut en donner l'impression. Face à un texte légal peu clair, le juge recherche la véritable portée de la norme, à partir de son contexte, du but poursuivi, ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (ATF 121 III 412). En l'espèce, la confrontation des deux alinéas de l'art. 10 OJN, dans sa teneur du 17 novembre 1999, impose la conclusion, dans le contexte précité, que seul incombe au tribunal matrimonial le jugement final des causes dans lesquelles le principe de l'annulation du mariage, du divorce ou de la séparation de corps, ou encore l'attribution des enfants donne lieu à contestation.

Dans cette perspective, le jugement attaqué a bien été rendu par l'autorité compétente.

3. La défenderesse a procédé, dans un premier temps, sans contester la compétence du tribunal saisi. Il convient donc d'examiner, d'office également (Bohnet, op. cit. , n. 7 ad art.161), si elle était déchue de son droit d'invoquer ultérieurement un tel moyen. Une réponse négative s'impose dès lors que, selon l'art 15 ch. 1er LFor, le tribunal du domicile de l'une des parties est impérativement compétent pour connaître de l'action en divorce, ce qui exclut l'acceptation tacite au sens de l'art. 10 LFor.

4. L'article 23 al.1 et 2 CC stipule que le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. Nul ne peut avoir en même temps plusieurs domiciles. Selon une jurisprudence constante et bien établie, la notion de domicile comporte deux éléments: d'une part, la volonté de rester dans un endroit de façon durable et, d'autre part, la manifestation de cette volonté par une résidence effective dans ce lieu. Pour savoir si une personne réside dans un lieu avec l'intention de s'y établir, ce qui importe n'est pas la volonté interne de cette personne mais les circonstances, reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette intention; les constatations relatives à ces circonstances sont des constatations de fait, mais la conclusion que le juge en tire est une question de droit. Il n'est pas indispensable qu'une personne ait l'intention de rester toujours ou pour un temps indéterminé dans un certain lieu; il suffit qu'elle se propose de faire de ce lieu le centre de son existence, de ses relations personnelles et professionnelles avec une certaine stabilité, quand bien même elle aurait l'intention de transporter plus tard son domicile ailleurs au cas où les circonstances viendraient à se modifier. Le lieu où les papiers d'identité ont été déposés n'est qu'un indice et n'entre pas en ligne de compte comparativement aux rapports et aux intérêts personnels, pas plus que l'indication d'un lieu figurant dans des décisions judiciaires et des publications officielles ou des documents administratifs; il s'agit de présomptions de fait qui peuvent être renversées par des preuves contraires. Pour savoir quel est le domicile d'une personne, il faut donc tenir compte de l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays, où se focalise un maximum d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale et professionnelle de sorte que l'intensité des liens sur ce centre l'emporte sur des liens existant avec d'autres endroits ou pays (ATF 125 III 100; voir aussi Scyboz et Gilliéron, CC et CO annotés, 7ème éd., ad art.23 CC).

S'agissant du domicile des époux durant l'action en divorce, la jurisprudence a eu l'occasion de préciser que, depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit matrimonial, c'est exclusivement selon les articles 23ss CC que doit se définir le domicile des époux. Cependant, la volonté d'un époux d'abandonner le domicile conjugal commun et de se créer un nouveau domicile propre doit être clairement reconnaissable. Dans les cas douteux, le domicile conjugal antérieur doit être considéré, même sous le nouveau droit, comme le domicile de l'époux demandeur (ATF 115 II 120; JT 1991 I p.330 cons.4a).

En l'occurrence, il ressort du dossier que les époux, domiciliés à Colombier jusqu'au 1er mai 2003, se sont installés ensuite ensemble à Yverdon-les-Bains où ils ont occupé un appartement commun jusqu'en janvier 2004 (D.26/2, D.19/8, D.10/116). Le 24 janvier 2004, l'époux V. a déménagé à Gorgier où il a signé un contrat de bail à loyer pour un appartement de 2 pièces ½ dès le 1er février 2004, avec un loyer de 500 francs, charges comprises (D.19/3). Il est vrai que ce contrat n'est pas établi sur les formules usuelles de contrat de bail. Il est vrai aussi qu'il doit vraisemblablement concerner un logement relativement modeste, vu le loyer, alors que les revenus de l'intéressé lui permettent sans doute de s'installer confortablement. Lors de la procédure de mesures protectrices qui a abouti au prononcé du 17 novembre 2004, l'époux V. a d'ailleurs – et en cela il a été suivi par le juge vaudois – fait valoir qu'il comptait déménager et qu'il convenait dès lors de tenir compte d'un loyer de 1'000 francs dans ses charges pour fixer la pension à verser à son épouse. A ce jour, il n'a pas mis en exécution son intention de déménagement. Cela étant, à part le fait, établi, que l'époux a conservé un certain temps ses plaques vaudoises et tenté de garder son domicile fiscal dans le canton de Vaud au moins jusqu'au 31 mai 2005 (voir attestation de domicile de la commune de Gorgier du 9 février 2005 et l'autorisation de séjour de la même commune du 2 juin 2004, D.28), qui militent en faveur d'un domicile restant à l'ancien domicile conjugal, on constate que depuis la séparation d'avec son épouse, qui s'est vu attribuer le domicile commun, l'époux V. ne dispose d'aucun domicile effectif à Yverdon-les-Bains. Il n'y a pas d'élément qui permet de retenir qu'il ait conservé des liens concrets particuliers avec cette ville, où il passerait la plus grande partie de ses loisirs. Au contraire, il est démontré qu'il a transporté tous ses meubles à Gorgier où il paie diverses taxes et assurances, et qu'il travaille à Neuchâtel, raison pour laquelle d'ailleurs ce n'est qu'une indemnité de déplacement pour 15 kilomètres qui lui a été reconnue dans la décision du 17 novembre 2004, même si cet élément est contredit par les frais de déplacements invoqués dans sa déclaration d'impôts 2004. L'adresse utilisée par tous pour le situer, y compris par l'épouse dans ses actes de procédure, est à Gorgier. La procédure de divorce introduite montre la réalité de la rupture entre les époux. Dans ces circonstances, il paraît que le mari a quitté Yverdon-les-Bains pour se créer un domicile à Gorgier, plus près de son emploi, même si à terme un déménagement n'est pas exclu. La jurisprudence susmentionnée indiquait clairement que le domicile fiscal n'est pas un élément déterminant. L'appel doit être admis.

5. Au vu de ce qui précède, la décision attaquée est mal fondée. L'intimée supportera les frais de la procédure et versera une indemnité à titre de dépens au recourant. Contrairement à ce que ce dernier prétend, l'attitude de l'intimée ne saurait être qualifiée de téméraire ou d'abusive. Si le recourant voulait éviter tout doute quant à son domicile, il lui appartenait d'annoncer immédiatement son nouveau domicile aux autorités fiscales et administratives.

**Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE**

1. Admet l'appel et annule la décision attaquée.

2. Constate que le Tribunal civil du district de Boudry est compétent à raison du for et rejette le déclinatoire de compétence.

3. Renvoie le dossier audit tribunal pour suivre en cause.

4. Arrête globalement les frais, avancés par l'appelant pour les deux instances, à 880 francs et les met à la charge de l'intimée.

5. Condamne l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens globale de 900 francs pour les deux instances.

Neuchâtel, le 15 décembre 2005

AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE

Le greffier L’un des juges