Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CC.2004.8

Autorité: CC1

Date décision: 06.08.2007

Publié le: 01.07.2008

Revue juridique:

Titre: Mandat de gestion de fortune. Responsabilité du mandataire suite à une baisse sévère de la valeur du portefeuille du mandant.

Résumé:

**Devoir de diligence et de fidélité du gérant de fortune envers son client. (cons. 3).

En l'espèce, la faute grave a été retenue, le mandataire s'étant écarté de manière importante du profil du client défini dans le contrat (cons.4).

En matière de gestion de fortune, le dommage vise la différence entre la valeur effective du portefeuille et celle qu'il aurait si la gestion avait été régulière ou diligente, dégageant un résultat dans la moyenne. (cons.5).

____________________

Par arrêt du 15.01.2008 (réf. 4A_351/2007), le TF a rejeté le recours en matière civile déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 97 al. 1 CO Art. 398 al. 2 CO

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 15.01.2008 Réf. 4A_351/2007

Réf. : CC.2004.8-CC1

A. Le 25 septembre 2000, J. a conclu avec P. SA un contrat de mandat de gestion de fortune selon lequel cette dernière se chargeait de gérer les actifs de la première nommée déposés auprès de la banque privée X. SA. Le profil de la mandante était qualifié par ce contrat de "pondéré", l'objectif de placement étant le "maintien ou amélioration du pouvoir d'achat", la disposition d'assumer des risques "limités, attitude plutôt défensive, prêt à prendre quelques risques" et l'attitude face aux remaniements du portefeuille "ouverte, optimisation/actualisation périodiquement souhaitée". Le 4 octobre 2000, J. a transféré sur le compte qui lui avait été indiqué de la succursale lausannoise de la banque privée X. SA le montant de 500'000 francs, lequel devait être géré par P. SA conformément au contrat du 25 septembre 2000. P. SA a procédé au placement de cette somme en titres et obligations en date du 9 octobre 2000 et elle a informé J., le 15 novembre 2000, des positions acquises. Selon un document établi par P. SA et intitulé "données sur le client - suivi des informations", trois entretiens ont eu lieu avec J. les 17 janvier, 1er mai et 14 septembre 2001. Suite au décès de son mari intervenu le 2 décembre 2001, J. a transmis à sa fiduciaire, au début de l'année 2002, pour l'établissement des comptes de la succession et de sa déclaration fiscale, le relevé de valeurs établi par la banque privée X. SA au 31 décembre 2001. Prenant connaissance de ces documents, la fiduciaire a averti J. de l'importance des pertes subies sur son dossier de titres. Suite à cet avertissement, J. a sollicité de P. SA un entretien destiné à faire le point de la situation. Selon une lettre non signée adressée par P. SA à J. le 16 avril 2002, le mandataire reconnaissait que l'investissement d'une part du portefeuille de la prénommée en actions de la société G. avait influencé négativement sa performance et se déclarait disposé à participer à raison de 40'000 francs concernant la performance négative de ce poste. Toutefois, par lettre du 31 mai 2002, P. SA a ramené sa proposition de remboursement à un montant de 10'000 francs, payable à raison de 5'000 francs au 30 juin 2002 et 5'000 francs au 31 juillet 2002. Par lettre recommandée du 14 juin 2002, J. a réclamé à P. SA le remboursement du solde de 30'000 francs. Dans sa réponse du 18 juin 2002, P. SA a indiqué ne pas pouvoir s'engager pour le solde précité, tout en proposant à J. de faire le point de la situation au dernier trimestre de l'année. Par lettre du 9 septembre 2002, P. SA a informé J. que le gestionnaire de son dossier, C., serait remplacé par D.. Le 12 septembre 2002, J. a résilié le mandat de gestion confié à P. SA. Suite à cette résiliation de mandat, la banque X. SA a transféré, le 5 octobre 2002, à la banque Y., un portefeuille dont la valeur résiduelle se montait à 215'595 francs. Par lettre recommandée du 4 novembre 2003 adressée à P. SA, le mandataire constitué par J. a indiqué que le dommage subi par sa cliente pourrait être supérieur à 250'000 francs et a invité P. SA à lui donner connaissance, dans un délai de 10 jours, de propositions en vue du dédommagement réclamé. Selon lettre de son mandataire du 3 décembre 2003, P. SA a décliné toute responsabilité et elle a refusé d'entrer en matière pour une indemnisation du dommage.

B. Par demande adressée à l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal en date du 6 janvier 2004, J. a ouvert action à l'encontre de P. SA en prenant les conclusions suivantes :

"1. Condamner P. SA à payer à Mme J. la somme de 183'660 francs plus intérêts au taux de 5 % l'an dès le 12 septembre 2002.

2. Sous suite de frais et dépens."

Rappelant les faits susmentionnés, la demanderesse fait valoir en substance que la défenderesse a, de sa propre initiative, effectué moult opérations financières du 9 octobre 2000 au 27 mai 2002, relatives à son dossier de titres constitué auprès de la banque privée X. SA, sans jamais l'en informer, ni au préalable, ni a posteriori. Elle reproche à la défenderesse de l'avoir tenue dans l'ignorance de l'évolution négative de la valeur de son portefeuille de titres et d'avoir procédé, sans lui en référer, à des opérations à perte, qui s'écartaient notablement des termes du mandat confié et que, bien que totalement néophyte en matière de placement et de gestion de fortune, elle n'aurait jamais ratifiées. La demanderesse soutient que la responsabilité de la défenderesse est ainsi engagée à hauteur du préjudice financier occasionné, sans aucun facteur de réduction; elle précise à ce sujet que la perte en capital subie par son portefeuille de titres au 25 septembre 2002 s'élève à 173'542.20 francs, montant majoré de frais pour opérations de 6'116.80 francs.

C. Par réponse déposée le 6 avril 2004, la défenderesse conclut au rejet de la demande en toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.

La défenderesse soutient en bref avoir géré les avoirs de la demanderesse conformément aux conditions générales du contrat de gestion de fortune. Elle souligne que, selon la demande d'ouverture de compte signée par la demanderesse, toutes communications écrites devaient être conservées en banque restante à sa disposition durant trois ans, délai au-delà duquel elles pouvaient être détruites, ce qui signifie que la demanderesse est réputée avoir pris connaissance de l'évolution de son portefeuille, dont la défenderesse prétend au surplus l'avoir régulièrement informée. La défenderesse ajoute qu'entre le 25 septembre 2000 et le 25 septembre 2002, la demanderesse a prélevé sur son compte auprès de la banque X. SA des montants totalisant 20'818.65 francs et qu'elle a en outre reçu de sa part une somme de 10'000 francs, suite aux performances négatives des actions de la société G., montant versé à bien plaire. La défenderesse soutient que, valorisée à la date du 18 mars 2004, une composition du portefeuille de la demanderesse identique à celle de la date de résiliation du mandat, soit au 25 septembre 2002, représenterait un montant de 353'000 francs, soit une baisse par rapport à l'investissement de départ de 500'000 francs de 29,6 %, correspondant à la baisse subie durant la même période par l'indicateur SMI. La défenderesse soutient qu'ainsi la demanderesse n'aurait pas subi de dommage si elle n'avait pas résilié prématurément le mandat de gestion en date du 12 septembre 2002, étant donné que la performance de titres se calcule sur une période usuelle de cinq ans permettant de tenir compte des effets correcteurs d'un cycle conjoncturel. La défenderesse allègue n'avoir procédé à aucun investissement spéculatif exclu par le contrat de gestion et n'avoir effectué que des opérations vivement recommandées par les analystes financiers des plus grandes banques suisses; elle conteste donc toute violation du contrat de gestion.

D. En réplique, la demanderesse souligne qu'elle n'a aucune compétence en matière de gestion de fortune ou de placements, raison pour laquelle elle a confié à des professionnels la gestion de ses avoirs. Elle admet avoir prélevé sur son compte auprès de la banque privée X. SA des montants totalisant 18'253.65 francs, mais souligne que les prélèvements effectués les 19 décembre 2000 et 11 décembre 2001, respectivement de 600 francs et 1'965 francs, l'ont été par la défenderesse, à titre d'honoraires.

E. En duplique, la défenderesse soutient que sa politique de placement n'est nullement en cause dans la baisse du portefeuille de la demanderesse. Elle admet que les montants de 600 francs et de 1'965 francs prélevés respectivement les 19 décembre 2000 et 11 décembre 2001 l'ont été par ses soins à titre d'honoraires.

F. Outre le dépôt de preuves littérales par les parties, il a été procédé, à titre d'administration de preuves, à l'audition des témoins S., R. et H.. Une expertise a en outre été confiée à J., directeur de la banque Z.. Celui-ci a déposé son rapport initial le 18 octobre 2005 et il a répondu aux questions complémentaires des parties le 31 janvier 2006.

G. Dans leurs conclusions en cause, les parties reprennent et développent leurs thèses respectives. Elles ont accepté toutes deux que le jugement soit rendu par voie de circulation.

C O N S I D E R A N T

1. La valeur litigieuse, égale aux prétentions de la demanderesse, fonde la compétence de l'une des Cours civiles.

2. Les parties s'accordent avec raison à reconnaître que le contrat de gestion qui les liait est soumis aux règles du mandat, en tout cas en ce qui concerne les devoirs et responsabilités du gérant (ATF 115 II 62 cons.1; Bretton-Chevallier, Le gérant de fortune indépendant, p.74 et 75).

3. Outre son obligation de rendre les services de gestion promis, le gérant assume une obligation de diligence et de fidélité qui trouve son fondement dans l'article 398 al.2 CO. Dans les contrats de service, la diligence se traduit pour l'essentiel par des obligations de comportement et des exigences en matière de qualification professionnelle. Le gérant indépendant doit ainsi "gérer le patrimoine du client en respectant certains principes et en faisant preuve de l'attention demandée et mettre en œuvre les connaissances et les soins que le client est en droit d'attendre d'un spécialiste" (Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, thèse Fribourg 1992, p.129-130, repris par Bretton-Chevalier, op.cit., p.88). La mesure de la diligence répond à des critères objectifs reconnaissables par le client. Le comportement du gérant indépendant est comparé à celui d'un gérant diligent placé dans la même situation. Le standard de diligence se détermine notamment au regard des règles ou usages en vigueur dans la profession. En sa qualité de professionnel et spécialiste, on exige du gérant indépendant un niveau de diligence accru (Bretton-Chevalier, op.cit., p.88; ATF 115 II 62/JT 1989 II 62; ATF du 29 octobre 1997, in SJ 1998, p.198). Le devoir de fidélité implique que le gérant entreprenne toutes les opérations qu'il juge opportunes pour atteindre les objectifs convenus et renonce aux investissements qui pourraient nuire ou mettre en danger les intérêts et le patrimoine de son client ou la poursuite du but fixé par le contrat (Bizzozero, op.cit., p.101; Bretton-Chevalier, op.cit., p.94). L'obligation de fidélité du gérant implique un devoir d'information et de conseil. Le gérant se doit d'informer et de conseiller spontanément son client. L'information doit être complète et porter sur tous les éléments nécessaires au client pour se faire une représentation correcte de la situation. L'information doit intervenir à temps afin que le client puisse réagir en conséquence. L'appréciation de l'étendue du devoir d'information prend en compte le fait que le gérant indépendant est un professionnel qui s'engage à agir dans l'intérêt de son client (Bretton-Chevalier, op.cit., p.94 à 96).

4. En l'espèce, l'article 9 des conditions générales du contrat de gestion de fortune conclu par les parties a la teneur suivante :

"Le mandataire ne peut être tenu responsable des actions ou des omissions fondées sur la bonne foi, c'est-à-dire qu'il répond uniquement des cas de négligence grave. La déclaration générale de décharge du mandant en faveur du mandataire pour la période comptable concernée advient automatiquement (régulièrement et tacitement) à la fin du trimestre suivant, à moins que le mandant émette alors des objections motivées par écrit."

Cependant il ressort du dossier que l'information fournie à la demanderesse par la défenderesse quant à la gestion de son portefeuille de titres était lacunaire. Le document produit par la défenderesse, intitulé "Données sur le client – suivi des informations" ne fait mention que de trois entretiens qui ont eu lieu les 17 janvier, 1er mai et 14 septembre 2001. Il ne ressort pas des brèves notes qui résument ces entretiens que la défenderesse aurait fourni à la demanderesse des informations détaillées sur l'évolution de son dossier de titres. On ne saurait par ailleurs retenir, comme le soutient la défenderesse, que la demanderesse a entériné sa politique de gestion. En effet, le 17 janvier 2001, celle-ci a fait savoir qu'elle souhaitait avoir un rendement intéressant d'ici la fin de l'année. Le 1er mai 2001, elle s'est déclarée insatisfaite du rendement négatif de moins 12 % et a souhaité une performance positive d'ici la fin de l'année, ainsi qu'un prochain rendez-vous destiné à faire un tour d'horizon jusqu'au 15 juillet 2001, rendez-vous qui n'a apparemment pas eu lieu.

Par ailleurs, selon la doctrine et la jurisprudence, la commission d'une faute grave rend toute exclusion de la responsabilité inopérante (ATF 124 III 155/JT 1999 I 125 ss, spécialement 134, Bretton-Chevalier, op.cit., p.202).

Il ressort de l'expertise réalisée par J. que "si dans la première partie de l'exécution du mandat, soit jusqu'à fin 2000, le mandat a été effectivement géré dans une orientation pondérée, il n'en est pas de même dès fin avril 2001. En effet, dès ce moment, on note de nombreuses acquisitions de produits structurés sans garantie de capital. Ces produits comportent un risque pratiquement identique aux actions, même si visuellement leur libellé ressemble à celui d'une obligation. Ces achats ont porté l'exposition "actions" du portefeuille à plus de 70 % dès juin 2001. De plus, on peut observer des concentrations de risque très importantes sur certaines sociétés ([...]) dans lesquelles plus de 15 ou même 20 % de la fortune ont été investis. Ceci est totalement incompatible avec une politique de gestion "pondérée et ne désirant pas de placement spéculatif". L'expert relève également que "dans ce portefeuille, le cumul des risques est trop important et la diversification insuffisante, entraînant un niveau de risque global bien plus élevé qu'on ne pourrait l'attendre avec un profil "pondéré". Par exemple, le fait d'investir 15 % des avoirs dans une même société est très risqué puisqu'en cas de problème avec cette seule société, la perte peut être énorme au niveau du portefeuille." L'expert ajoute qu'il y a eu clairement excès de concentration sur cinq positions et que le risque total est passé de pondéré à très agressif au courant de l'année 2001, qu'on peut parler de placements trop risqués. Sur la base de ces constatations de l'expert, on doit retenir que la défenderesse a commis une faute grave en s'écartant d'une manière très importante du profil de sa cliente, tel qu'il avait été décrit dans le contrat de gestion de fortune. Par conséquent, elle répond du dommage causé aux conditions posées par l'art. 97 al.1 CO, soit l'existence d'un lien de causalité adéquate entre la violation de ses obligations contractuelles et le dommage.

5. Le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette. Il peut consister dans une réduction de l'actif, une augmentation du passif ou un gain manqué; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 4c.166/2000, p.11; ATF 120 II 296 cons.3b). En matière de gestion de fortune, le dommage vise la différence entre la valeur effective du portefeuille et celle qu'il aurait si la gestion avait été régulière ou diligente, dégageant un résultat dans la moyenne. Il est généralement admis que l'action en dommages-intérêts fondée sur l'article 398 al.2 CO donne droit à la réparation de l'intérêt positif, soit l'intérêt à la bonne exécution du contrat. Dans la plupart des cas, les pertes ne sont pas causées par un investissement particulier, mais par un ensemble de transactions. Le recours à l'intérêt positif est alors le seul moyen de chiffrer le dommage (Bretton-Chevalier, op.cit., p.193-194).

En l'espèce, il ressort de l'expertise effectuée par J. qu'il est extrêmement difficile de quantifier chaque élément individuellement. *"Par exemple si l'on considère qu'une transaction n'avait pas sa place dans ce dossier, on peut déterminer la perte qu'elle a engendrée. Cependant si elle n'avait pas été réalisée, un autre investissement aurait pris sa place avec un résultat qu'on ne peut pas estimer… C'est pourquoi il est beaucoup plus réaliste de prendre pour point de départ le résultat que J. était en droit d'attendre considérant d'un côté le profil d'investissement convenu et de l'autre l'évolution des marchés financiers sur la période. La réponse peut venir de deux sources : des indices de référence ou des résultats obtenus sur des portefeuilles de profil similaire."*L'expert ajoute que les indices n'ayant pas de frais et étant dénués des sentiments qui peuvent influencer la gestion, il est plus correct de comparer l'évolution du portefeuille avec celle de fonds de placement de même orientation. "Les performances enregistrées sur la période du 25 septembre 2000 au 12 septembre 2002 sur un échantillonnage de fonds "CHF-pondérés" vont de moins 17 % pour le fond de l'UBS à moins 25 % pour celui de Pictet (ce dernier étant largement plus investi en monnaies étrangères). Entre deux, nous trouvons le fond de la banque Y. à moins 20,5 % et celui de B. à moins 21,5 %. Comme nous pouvons le constater, ces chiffres n'ont rien à voir avec les 50 % perdus sur le portefeuille de J.. En francs, cela signifie que si J. avait investi la totalité de son capital dans le plus mauvais des fonds "CHF-pondérés" de notre échantillon, son dossier aurait encore au 12 septembre 2002 une valeur de 375'000 francs, ceci comparé aux 251'000 francs constatés (portefeuille de 223'000 francs plus 18'000 francs de retraits plus 10'000 francs de dédommagement reçus de P. SA)."

Le dommage ainsi subi par la demanderesse s'élève à 124'000 francs (375'000 francs – 251'000 francs). La Cour de céans ne saurait en effet se rallier au point de vue de la défenderesse qui soutient que la demanderesse n'a pas subi de préjudice dans la mesure où son dossier de titres présenterait, s'il avait conservé la même composition qu'au moment de la résiliation du mandat, une valeur de l'ordre de 450'000 francs au 5 décembre 2005 et de 480'000 à 500'000 francs au 31 janvier 2006. En effet l'expert a souligné que calculer la valeur du dossier au jour de l'expertise constituait "un exercice difficile et bien hypothétique"(réponse à la question 4 de la défenderesse) car il était inconcevable que la demanderesse ait conservé son portefeuille sous cette forme qui ne correspondait pas du tout à son profil de risque. Au surplus, le mandat est résiliable en tout temps et il ne ressort nullement du contrat conclu entre les parties ni de la documentation fournie par la défenderesse que celle-ci aurait préconisé une gestion de portefeuille sur une durée de cinq ans. L'expert a d'ailleurs répondu par la négative à la question de la défenderesse ainsi formulée : "En règle générale, est-il exact que la performance d'un portefeuille se calcule au minimum sur une durée de 5 ans ?", en précisant que "dans le cas présent, un suivi régulier de la performance aurait entraîné une réduction du risque du portefeuille dès que les pertes devenaient anormalement importantes".

La demande déposée à l'encontre de la défenderesse est donc bien fondée à concurrence de la somme de 124'000 francs. Les intérêts à 5 % l'an sont dus dès le 12 septembre 2002, conformément aux conclusions de la demande.

6. La demanderesse obtient ainsi gain de cause sur le principe et à concurrence des deux tiers des conclusions de sa demande. Les frais judiciaires seront mis à raison de 1/4 à la charge de la demanderesse et de 3/4 à la charge de la défenderesse, qui sera également condamnée à verser à la première nommée une indemnité de dépens réduite après compensation.

**Par ces motifs,

LA Ie COUR CIVILE**

1. Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse le montant de 124'000 francs avec intérêt à 5 % l'an dès le 12 septembre 2002.

2. Met les frais judiciaires arrêtés à 7'174 francs, dont le détail s'établit comme suit :

– avancés par la demanderesse 7'075 francs

– avancés par la défenderesse 99 francs

à concurrence de 1/4 à la charge de la demanderesse et de 3/4 à la charge de la défenderesse.

3. Condamne la demanderesse à verser à la défenderesse une indemnité de dépens réduite après compensation de 6'000 francs.

AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE

Le greffier Le président

Art. 97 CO

A. Inexécution

I. Responsabilité du débiteur

1. En général

1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable.

2 La procédure d’exécution est réglée par la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite1, ainsi que par le droit fédéral et cantonal sur la matière.

1 RS 281.1

Art. 398 CO

2. Responsabilité pour une bonne et fidèle exécution

a. En général

1 La responsabilité du mandataire est soumise, d’une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail.1

2 Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat.

3 Il est tenu de l’exécuter personnellement, à moins qu’il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu’il n’y soit contraint par les circonstances ou que l’usage ne permette une substitution de pouvoirs.

1 Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1er ch. 7 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1er janv. 1972 (à la fin du présent code, disp. fin. et trans. tit. X).