Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: CC.2003.51
Autorité: CC2
Date décision: 03.05.2007
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique:
Titre: Société simple. Consorité active (nécessaire) et passive (responsabilité solidaire).
Résumé:
**La propriété en main commune des associés d'une société simple oblige à une action concertée de leur part (consorité active nécessaire).
Il n'y a en revanche pas de consorité passive nécessaire, et chaque associé peut être actionné seul pour le tout en vertu de la responsabilité solidaire de l'article 544 al.3 CO, face à des prétentions de nature obligationnelle, mais solidarité passive nécessaire en matière de droits réels notamment (voir Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7ème éd. 2001, n.52, p.144)**
Articles de loi:
Art. 530ss CO Art. 544 al. 3 CO Art. 27 CPCN
Réf. : CC.2003.51/dhp
A. X. SA, demanderesse, avec siège à La Chaux-de-Fonds, est active dans la conception, la fabrication et la vente de machines-outils, ainsi que dans l'enregistrement et l'implantation de droits de propriété intellectuelle et industrielle dans le secteur des machines-outils (brevets, marques de fabrique, procédés, plans, dessins etc.). Pour ce faire, elle a recours aux techniques de conception et dessins assistés par ordinateur.
Y. SA, défenderesse, avec siège également à La Chaux-de-Fonds, a pour but l'étude, le développement la commercialisation de produits et services informatiques et bureautiques (*software * et hardware); elle est également active en matière de propriété intellectuelle dans les mêmes domaines.
Z. Sàrl avec siège toujours à La Chaux-de-Fonds, a pour but le développement, la réalisation et la commercialisation de produits et services industriels, mécaniques, micromécaniques et informatiques.
B. Dans le courant de l'année 1998, Y. SA a formulé deux offres à l'intention de X. SA, portant sur la fourniture de serveurs informatiques, d'ordinateurs et du matériel nécessaire à la constitution d'un réseau d'entreprise (hardware), ainsi que des logiciels et "licences" (software) dont notamment des logiciels AutoCAD et Mechanical Desktop de la société A., largement implantée dans le domaine du dessin assisté par ordinateur en 2D (deux dimensions). Ces offres n'ont pas été suivies de la conclusion d'un contrat, X. SA préférant alors remplacer son parc informatique en s'adressant à un autre fournisseur (D.27).
Quelque temps après, X. SA a souhaité évoluer vers un logiciel 3D (tridimensionnel). Elle a regardé ce qui existait sur le marché, en souhaitant que le produit soit compatible avec AutoCAD et le hardware dont elle disposait. Elle a retenu deux logiciels : Inventor (de La Société A.) et Solidworks (d'un concurrent), procédé à des évaluations et finalement retenu Inventor. Elle est alors entrée en contact avec Z. Sàrl (D.27).
Le 20 mars 2000, Y. SA et Z. Sàrl ont formulé une offre à l'intention de X SA, portant sur la fourniture d'un nouveau logiciel Mechanical Desktop 4, les logiciels de mise à jour pour quatre licences d'une version antérieure de Mechanical Desktop, ainsi que le logiciel de mise à jour permettant le passage de Mechanical Desktop 4 à Inventor R2. L'offre précise qu'elle comprend une année de maintenance (par quoi il faut comprendre les mises à jour des logiciels commercialisées dans l'année en question; voir D.52) mais n'inclut aucune assistance, et que la facturation des logiciels, en cas de commande, se fera par "notre partenaire Y. SA", l'installation et la formation étant effectuées et facturées par Z. Sàrl (D.8/3). Cette offre a fait l'objet d'une commande de X. SA à Z. Sàrl, d'une confirmation de commande, d'une livraison le 16 juin 2000 (D8./4-6) et d'une facture du 27 juin 2000 émise par Y. SA pour le prix de 30'482.25 francs (D.5/4), payée par le financement que X. SA avait obtenu du Crédit Suisse, établissement bancaire avec lequel elle avait conclu peu après un contrat de leasing (D.5/3). Le 6 juin 2000, Y. SA et Z. Sàrl ont formulé une nouvelle offre, aux mêmes conditions que la première, portant sur la fourniture de logiciels permettant le passage de 6 licences Mechanical Desktop à la version R2 de Inventor. Il en est résulté une nouvelle commande de X SA à Z. Sàrl puis une facture de Y. SA du 10 juillet 2000, au montant de 16'078.55 francs, payée par le même financement (D.8/7-10; D.5/6).
Le 17 janvier 2002, Y. SA et Z. Sàrl ont présenté à X. SA une troisième offre (qui actualisait une précédente du mois de novembre 2001), toujours aux mêmes conditions et portant sur une nouvelle licence Mechanical Desktop et le logiciel permettant de la faire évoluer vers Inventor R4. Cette offre a débouché sur la commande par X. SA à Z. Sàrl, le 21 janvier 2002, de la licence et du logiciel de mise à jour, ainsi que d'une année supplémentaire de maintenance (D.8/13). La commande a été confirmée le 6 février 2002 avec la fourniture d'une version plus récente du logiciel Inventor, soit la version "series" AIS 5.3, pour le prix de 10'112 francs hors TVA; à ce premier poste s'ajoutait un second, la maintenance du logiciel pour un an sur 7 postes, soit 15'484 francs hors TVA, le tout représentant 27'541.30 francs, TVA comprise.
Le 14 mars 2002, Y. SA a facturé le logiciel Inventor AIS 5.3 à X. SA, pour le prix de 10'880.50 francs TVA comprise (D.5/20, 8/15). Le 14 mai 2002, elle a facturé par 14'620.70 francs, TVA comprise, la maintenance pour une année sur 7 postes du logiciel Inventor series. Restées impayées, ces deux factures ont fait l'objet de rappels puis d'une lettre de mise en demeure en date du 25 novembre 2002 (D.5/28). Le 28 novembre 2002, X SA a répondu qu'elle ne demanderait pas mieux que de payer ces factures, que toutefois le logiciel Inventor présentait une instabilité telle que le seuil de productivité était totalement insuffisant et qu'une grande démotivation s'était installée auprès de ses constructeurs. Elle comptait donc sur l'appui de Y. SA pour qu'une installation stable puisse intervenir jusqu'au 15 décembre 2002 au plus tard, faute de quoi une décision fondamentale quant aux licences installées devrait être prise (D.5/30).
Par lettre du 25 février 2003, X. SA, après avoir résumé les principaux problèmes rencontrés avec le logiciel Inventor et rappelé qu'elle avait fait preuve d'une patience exemplaire, a fait part à Y. SA de son constat qu'aucune solution concrète ne lui avait été proposée, de sa décision d'abandonner définitivement l'utilisation de ce logiciel et en conséquence de ne pas renouveler les contrats de maintenance pour les licences Inventor, celles-ci devant au contraire être désinstallées et créditées à X. SA dans les meilleurs délais (D.5/32).
De son côté, Z. Sàrl a assuré la formation des employés de X. SA sur le logiciel Inventor, de même qu'elle a contrôlé la configuration de son matériel informatique. Il en est résulté des factures pour 20'275 francs, pour une période s'étendant d'octobre 2000 à mars 2002.
C. Par demande déposée le 14 mars 2003, X SA a actionné Y. SA devant l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal, en prenant (après amplification dans sa réplique) les conclusions suivantes :
"1. En tant que besoin, constater ou prononcer que le contrat liant la demanderesse à la défenderesse est résolu.
2. Condamner la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de CHF 158'777.10 plus intérêts au taux de 5 % l'an sur CHF 83'888.65 dès le 15.03.2003 et sur le tout dès le 18.11.2003.
3. Rejeter en toutes ses conclusions la demande reconventionnelle de Y. SA.
4. Sous suite de frais et dépens."
A l'appui de ses conclusions, la demanderesse allègue en bref que c'est sur la base d'une analyse de ses besoins que la défenderesse lui a livré et vendu en juin et juillet 2000 un ensemble de matériel informatique avec périphériques et logiciels […] Inventor, dont elle a financé l'acquisition par la conclusion d'un contrat de leasing avec le Crédit suisse. Sur le conseil et les propositions de la demanderesse (recte : la défenderesse), les collaborateurs de la demanderesse ont suivi une série de cours dispensés par Z. Sàrl. C'est également sur proposition de cette dernière et de la défenderesse que la demanderesse a souscrit un contrat d'upgrade vers des versions successives du logiciel Inventor, pour résoudre les nombreux problèmes liés à l'utilisation de ce logiciel, mais en vain. Les problèmes ont perduré, le système informatique a présenté une grande instabilité et des arrêts intempestifs accompagnés de perte de données. D'autres clients de la défenderesse et Z. Sàrl ont connu des déboires en tout point identiques. Ces deux sociétés se sont révélées incapables de remédier aux problèmes rencontrés, la défenderesse se contentant au contraire de réclamer le paiement de ses deux dernières factures, effectivement non réglées. La demanderesse entend résoudre la vente conclue avec la défenderesse, qui se trouve en faute et doit des dommages-intérêts à la demanderesse. Celle-ci estime à 920 heures les pertes de temps de son personnel liées aux perturbations qui ont affecté le système informatique livré par la défenderesse, ce qui à un salaire horaire moyen de 70 francs représente 64'400 francs. A ce premier montant s'ajoute celui des frais de formation engagés auprès de Z. Sàrl en pure perte, soit 19'488.65 francs. Présentant Z. Sàrl comme l'auxiliaire de la défenderesse, la demanderesse allègue en réplique que ni les nombreuses interventions de Z. Sàrl, ni l'acquisition de nouvelles versions du logiciel ou de nouveau matériel (cartes graphiques notamment) n'avaient permis de résoudre les problèmes que le logiciel rencontrait, que ces deux sociétés ne pouvaient ignorer en tant que spécialistes et représentants agréés des produits A. Convaincue d'avoir été trompée, la demanderesse s'est approchée d'une autre société qui lui a livré un logiciel qui répond à ses besoins, lui donne entière satisfaction et n'a nécessité aucune modification du parc informatique dont elle disposait. Le dommage subi s'élève à 158'777.10 francs, soit l'entier des factures de la défenderesse, par 99'603.30 francs, dont à déduire les deux dernières impayées par 25'501.20 francs, soit un montant dû de 74'102.10 francs; l'entier des factures de Z. Sàrl, soit 20'275 francs; enfin, le dommage dû aux pertes de temps pour les collaborateurs de la demanderesse, par 64'400 francs.
D. La défenderesse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 25'501.20 francs avec intérêts à 6 % dès le 9 avril 2003.
En substance, elle soutient qu'elle a cosigné une première offre que Z. Sàrl a établie le 20 mars 2000 à l'intention de la demanderesse, pour la fourniture de logiciels commercialisés en tant que produits finis par A. Ces logiciels, auxquels la défenderesse n'a apporté aucune modification, ont été livrés à la demanderesse qui les a payés, tout comme ceux qui ont fait l'objet d'une deuxième commande. La demanderesse n'a jamais sollicité de la défenderesse des prestations relatives à l'installation des logiciels et/ou des mises à jours, ni de formation pour son personnel, pas plus qu'elle n'avait sollicité une analyse de ses besoins. Une troisième commande, du 21 janvier 2002, portant sur une nouvelle licence Inventor R5 et six contrats de maintenance, a fait l'objet de deux factures : la première, du14 mars 2002, de 10'880.50 francs pour la licence, la deuxième, du 14 mai 2002, de 14'620.30 francs, pour les contrats de maintenance. Toutes deux sont restées impayées. C'est par l'intermédiaire de la société Z. Sàrl qu'elle a eu connaissance de certaines des difficultés rencontrées par la demanderesse, qui ne l'en a pas avisée directement ni ne lui a signifié qu'elle l'en tenait pour responsable avant le dépôt de la demande. Au demeurant, la défenderesse n'est nullement responsable de ces difficultés qui ne sont pas inhérentes aux logiciels livrés, eux-mêmes exempts de tout défaut, mais bien au matériel et à l'organisation informatique de la demanderesse. Pour sa part, la défenderesse s'est bornée à livrer les logiciels qui avaient été commandés, sans procéder à leur installation. Dans sa duplique, la défenderesse ajoute que le logiciel Inventor jouit d'une renommée mondiale, qu'il est utilisé par 250'000 usagers et qu'elle-même a vendu environ 500 licences pour ce logiciel en Suisse romande, à la satisfaction de ses clients. Elle n'est pas liée à ni ne dépend de Z. Sàrl, les deux sociétés s'étant limitées à une collaboration consistant pour la défenderesse à livrer des logiciels et pour Z. Sàrl à les installer et assurer une formation à leur sujet. La défenderesse n'est jamais intervenue pour tenter de résoudre les éventuels problèmes de la demanderesse, qui ne l'a pas chargée de la maintenance des logiciels ni n'a conclu avec elle de contrat d'assistance. La défenderesse a rempli toutes ses obligations en livrant les logiciels commandés; elle n'a pas trompé la demanderesse, pas plus qu'elle n'est responsable des faits et gestes de Z. Sàrl; elle n'est en particulier pas concernée par les factures émises par cette société.
E. Dans ses conclusions en cause, la demanderesse soutient que Z. Sàrl et la défenderesse forment une société simple, ou alors sont réciproquement l'auxiliaire l'une de l'autre. La défenderesse est ainsi responsable des choix et conseils erronés fournis par Z. Sàrl, sans qu'il soit nécessaire de déterminer qui de l'une ou de l'autre est à l'origine des problèmes récurrents et non résolus rencontrés par la demanderesse. L'étude préalable des besoins de la demanderesse a constitué un mandat, lui-même suivi d'un contrat de vente mobilière qui a porté sur la livraison de logiciels entachés de défauts. La demanderesse dispose donc de l'action rédhibitoire de l'article 205 CO. La faute de la défenderesse étant présumée et cette dernière n'ayant pas rapporté la preuve de sa libération, elle doit la réparation du dommage que la demanderesse a subi. L'action de la demanderesse n'est pas prescrite, puisque les créances consécutives à l'inexécution fautive du mandat d'étude se prescrivent par 10 ans; il en va de même lorsque le vendeur a induit en erreur l'acheteur intentionnellement (art.210 al.3 CO). Au demeurant, la dernière livraison, cause d'interruption de la prescription à supposer que celle-ci ait été d'une année, est intervenue le 14 mars 2002 de sorte que la demande, déposée le 14 mars 2003, l'a été à temps.
De son côté, la défenderesse soutient qu'elle est liée à la demanderesse par un contrat de vente. Aucun avis des défauts ne lui a été adressé à temps, de sorte que la demanderesse ne saurait se prévaloir de la garantie due par le vendeur à raison des défauts de la chose vendue. A cela s'ajoute que la demanderesse n'a pas rapporté la preuve que le logiciel Inventor, une version standard produite par A., aurait été défectueux, pas plus qu'elle n'a prouvé à satisfaction le dommage qu'elle allègue ni le lien de causalité adéquate entre son dommage, allégué mais non prouvé, et le prétendu défaut du logiciel, dont l'existence n'est pas établie. Enfin, les prétentions de la demanderesse sont prescrites, puisque celle-ci allègue avoir rencontré des problèmes avec l'utilisation d'Inventor dès septembre 2000.
F. Les deux parties ont souhaité que le jugement soit rendu par voie de circulation. (D.72 et 73)
C O N S I D E R A N T
1. La valeur litigieuse, égale aux prétentions de la demanderesse, fonde la compétence de l'une des Cours civiles.
2. Lorsqu'un logiciel informatique doit être développé ou installé en fonction des besoins spécifiques d'un utilisateur, on admet qu'on se trouve en présence d'un contrat d'entreprise. La livraison de logiciels standards (dit également progiciels) avec transfert de propriété contre paiement d'un prix constitue en revanche un contrat de vente (Gauch/Carron, Le contrat d'entreprise, 1999, nos 34-35).
On considère le contrat dit d'enseignement, par lequel une partie s'engage à fournir à une autre une formation dans un domaine particulier, comme un mandat ou un contrat apparenté. Souvent, ce contrat implique d'autres prestations qui, si elles sont suffisamment importantes, peuvent en faire un contrat mixte (Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd. 2003 no 4935).
3. Il ne résulte pas de l'administration des preuves que la demanderesse aurait confié un mandat d'étude de ses besoins, en matière de dessin assisté par ordinateur, à Z. Sàrl ou à la défenderesse. Au contraire, les premières offres de la défenderesse de 1998, qui portait sur la fourniture d'un système informatique complet, sont restées sans suite, la demanderesse ayant préféré s'équiper auprès d'une autre entreprise. La décision de faire évoluer le système ainsi acquis vers un système tridimensionnel puis le choix de retenir le logiciel Inventor – soit une évolution du logiciel utilisé jusqu'alors par B. – est le fait de la seule demanderesse qui a procédé à diverses évaluations (D.27) et qui s'est ensuite approchée de la société Z. Sàrl (D.26).
Les offres qui ont alors été adressées à la demanderesse ont été formulées à la fois par Z. Sàrl et la défenderesse. La demanderesse a passé commande auprès de Z. Sàrl; celle-ci s'est chargée du service après-vente et de la formation du personnel sur les nouveaux logiciels. Il apparaît ainsi qu'un contrat mixte a été conclu, comportant à la fois la vente de logiciels standards (sans adaptation à des besoins spécifiques de l'acheteur; voir D.53) et des obligations de formation et de maintenance (soit une mise à jour régulière des logiciels au gré des nouvelles versions mises sur le marché par A., à distinguer d'un contrat dit d'assistance technique).
4. Savoir qui est ou sont les cocontractantes de la demanderesse est une question délicate.
a) Est un auxiliaire toute personne physique ou morale qui, du consentement du débiteur, exécute ou concourt à l'exécution d'une obligation de ce dernier (Thévenoz, CORO/CO n.5 ad art.101). Il résulte de cette définition, tout comme d'ailleurs du sens commun du mot auxiliaire (personne, chose qui fournit une aide, momentanément ou accessoirement, selon Le Petit Larousse), que l'auxiliaire aide, appuie, seconde une personne chargée de la tâche (de l'exécution de l'obligation) à titre principal. Une telle définition exclut ainsi que deux personnes puissent être réciproquement l'auxiliaire l'une de l'autre pour accomplir la même tâche ou exécuter les mêmes obligations, puisque chacune d'entre elles devrait cumuler simultanément dans sa personne la qualité d'acteur (débiteur) principal et d'auxiliaire. Ainsi, si A apparaît comme l'auxiliaire de B dans l'exécution d'un contrat, B est le débiteur (principal) des obligations découlant du contrat et ne peut être simultanément l'auxiliaire de A.
b) Une fois son choix fait, la demanderesse s'est adressée à Z. Sàrl. Si les offres qu'elle a alors reçues ont été formulées à la fois par Z. Sàrl et la défenderesse, c'est sans doute avant tout parce que Z. Sàrl n'était, à l'époque, pas autorisée par le fabricant à vendre des logiciels A. et devait se fournir chez la défenderesse (D.26, 52). La demanderesse a passé commande auprès de Z. Sàrl, avec qui elle a également conclu des contrats portant sur l'installation, le service après-vente et la formation de son personnel sur les nouveaux logiciels. C'est à elle que la demanderesse s'est adressée pour tenter de résoudre les problèmes qui ont surgi avec l'utilisation des logiciels (D.38, 48, 50, 51). La cocontractante de la demanderesse paraît ainsi être non pas la défenderesse, mais bien Z. Sàrl, avec qui la demanderesse a conclu un contrat comportant à la fois la vente de logiciels standards et des obligations de formation et de maintenance. La défenderesse n'est alors qu'un simple fournisseur de matériel pour le compte de Z. Sàrl, ce qui ne suffit pas à créer un lien contractuel direct entre elle et la demanderesse, pas plus que la convention conclue entre Z. Sàrl et la défenderesse autorisant cette dernière à facturer directement les logiciels à la demanderesse.
Vu sous cet angle, la demande est mal adressée. La qualité pour défendre étant une condition de fond qui relève du droit matériel fédéral, elle se vérifie d'office et est sanctionnée par le rejet de l'action (Hohl, Procédure civile, tome 1, Berne 2001, n.433ss p.97).
5. Les prétentions de la demanderesse sont fondées – dès l'instant que l'existence d'un mandat d'étude n'a pas été rapportée – sur la garantie due par le vendeur pour les défauts de la chose vendue.
a) L'existence même de défauts dont la défenderesse serait responsable n'a pas été rapportée. Dans un domaine aussi technique et difficile que l'informatique utilisée dans un contexte professionnel et industriel, il est en effet impossible de savoir, à défaut d'une expertise élaborée par un spécialiste en informatique, quelles sont les origines et causes des dysfonctionnements dont s'est plainte la demanderesse, tant celles-ci peuvent être multiples : insuffisance des "ressources" (cartes graphiques, mémoire vive notamment) du matériel hard, incompatibilité entre eux de certains éléments du matériel *hard * ou avec le logiciel, mauvaise implantation initiale du logiciel que ses mises à jour successives ne parviennent pas à corriger, structure des données ("fichiers") inadaptée au mode de fonctionnement du logiciel, pour n'en citer que quelques-unes dont certaines ont été évoquées en cours de procédure. Or, ces différentes causes
– possibles, sans que l'on sache laquelle ou lesquelles devraient être retenues – ne peuvent pas toutes être mises à la charge du vendeur des seuls logiciels A., celui-ci n'étant notamment pas responsable d'une mauvaise structure des données, de cartes graphiques inadaptées ou encore de ressources mémoire insuffisantes. A cela s'ajoute que l'installation du logiciel Inventor s'est faite de façon progressive, avec ventes successives de différentes versions et mises à jour, sans qu'il soit possible, sur la base du dossier, de dire si l'ensemble de ces ventes seraient entachées de défauts qui justifieraient les prétentions de la demanderesse, ou seulement une partie d'entre elles et, si oui, lesquelles.
b) Le dommage dont se plaint la demanderesse n'est pas davantage établi. Faute de savoir si et dans quelle mesure les différentes ventes successives de logiciels seraient entachées de prétendus défauts, il n'est pas possible de dire lesquelles devraient donner droit au remboursement du prix payé exigé par la demanderesse, pas plus qu'on ne peut dire quelle part de la formation et de l'assistance assurées par Z. Sàrl et de leur coût aurait été fournie en pure perte et devrait donner lieu à dédommagement. Enfin, le montant réclamé au titre du temps perdu résulte d'une pure évaluation de la demanderesse, qui n'a pas d'autre valeur qu'une allégation dès lors qu'elle ne repose sur aucune preuve susceptible d'appréciation par la cour de céans.
Au terme de ces deuxièmes considérations, la demande ne peut qu'être rejetée.
6. On peut aussi envisager, comme le fait la demanderesse, que la défenderesse et Z. Sàrl paraît avoir été l'interlocuteur principal de la demanderesse, il n'en demeure pas moins que les offres successives adressées à la demanderesse sont le fait de ces deux sociétés, qui ont agi "en commun" (D.26), se sont présentées comme des "partenaires" et ont apposé leurs deux raisons sociales sur les offres (D.8/3, 8/7 et 8/12), en agissant par l'intermédiaire d'un dénommé V. qui aurait été l'employé de la défenderesse tout en travaillant dans les locaux de Z. Sàrl (D.26). Toutes deux poursuivaient un but commun, soit la livraison (par la défenderesse) à la demanderesse de logiciels informatiques qui exigeaient un service après-vente et une formation à l'intention des usagers des logiciels (par Z. Sàrl), la première devant de surcroît à la deuxième une commission sur les ventes de logiciels ainsi conclues (D.26).
Une action de la demanderesse contre la seule défenderesse, alors même qu'elles sont les deux associées d'une société simple, est possible, dès l'instant que face à des prétentions de nature obligationnelle, chaque associé encourt une responsabilité solidaire à l'égard des tiers (art.544 al.3 CO; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd. Berne 2001 n.52 p.144).
Toutefois, pour les raisons discutées au consid.5 ci-dessus, la demande doit à nouveau être rejetée, la preuve des défauts et du dommage n'ayant pas été rapportée à satisfaction.
7. a) Quant à la demande reconventionnelle, si l'on retient que la cocontractante de la demanderesse n'était pas la défenderesse mais Z. Sàrl, elle doit être rejetée pour défaut de qualité pour agir de la demanderesse reconventionnelle. Celle-ci construit sa propre prétention sur une relation contractuelle directe – mais alors inexistante (voir cons.4 b ci-dessus) – entre elle et la demanderesse. Elle ne fait pas valoir qu'elle serait au bénéfice d'une cession de créance de la part de Z. Sàrl. Il n'y a ainsi pas lieu de suppléer d'office ce moyen. Au demeurant, on ne trouve au dossier aucun engagement écrit (art.165 al.1 CO) signé au nom de Z. Sàrl par H. (D.5/16) en faveur de la défenderesse.
b) Si l'on admet plutôt l'existence d'une société simple entre la demanderesse reconventionnelle et Z. Sàrl, la demande doit également être rejetée pour défaut de qualité pour agir de la seule demanderesse reconventionnelle. Les associés d'une société simple sont en effet titulaires en commun des créances de la société et ne peuvent agir qu'ensemble (Hohl, op.cit. n.472ss p.104; Vogel/Spühler, lop.cit. n.50-51).
8. Il suit ainsi de ce qui précède que, mal fondées, demande principale et demande reconventionnelle doivent être rejetées.
9. Vu l'issue de la cause, il se justifie de mettre les cinq sixièmes des frais de la cause à la charge de la demanderesse et le sixième restant à la charge de la défenderesse. La première versera en outre une indemnité de dépens réduite après compensation à la deuxième.
**Par ces motifs,
LA IIe Cour civile**
1. Rejette la demande et la demande reconventionnelle.
2. Arrête les frais de la cause à 5'482 francs, dont le détail s'établit comme suit :
– avancés par la demanderesse : 5'221 francs
– avancés par la défenderesse : 261 francs
et les met pour cinq sixièmes à la charge de la demanderesse et un sixième à la charge de la défenderesse.
3. Condamne la demanderesse à verser à la défenderesse une indemnité de dépens arrêtée après compensation à 6'000 francs.
Neuchâtel, le 3 mai 2007
Art. 544 CO
II. Effets de la représentation
1 Les choses, créances et droits réels transférés ou acquis à la société appartiennent en commun aux associés dans les termes du contrat de société.
2 Les créanciers d’un associé ne peuvent exercer leurs droits que sur sa part de liquidation, à moins que le contrat de la société n’en dispose autrement.
3 Les associés sont solidairement responsables des engagements qu’ils ont assumés envers les tiers, en agissant conjointement ou par l’entremise d’un représentant; toutes conventions contraires sont réservées.