Interprétation d'une transaction conditionnelle. Conciliation préalable. Effets d'une gérance légale.

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N° dossier: CC.2003.125

Autorité: CC2

Date décision: 04.03.2011

Publié le: 28.06.2011

Revue juridique:

Titre: Interprétation d'une transaction conditionnelle. Conciliation préalable. Effets d'une gérance légale.

Résumé:

**Transaction portant sur la vente d'un fonds de commerce, avec remise des loyers arriérés, dus par le vendeur à l'acheteur, si "la transaction se déroule normalement", alors que l'immeuble fait l'objet d'une poursuite en réalisation de gage.

La transaction n'est pas nulle car contraire à l'article 806 CC, les loyers arriérés en cause étant juste antérieurs à la notification de la poursuite.

Interprétation de la condition comprise dans la convention.

L'absence de conciliation préalable n'entraîne pas, en l'espèce, l'irrecevabilité de la demande principale en libération de dette, mais bien de la conclusion reconventionnelle.**

Articles de loi:

Art. 806 CC Art. 18 CO Art. 156 CO Art. 274 CO

Réf. : CC.2003.125-CC2/dhp

A. Par contrat du 13 septembre 1993, W. a loué à Z. SA le sous-sol de l'immeuble sis Rue [...], à Neuchâtel, à l'usage d'établissement public. Le loyer mensuel s'élevait à 5'000 francs, plus 300 francs d'acompte de charges (l'eau, le chauffage et les autres frais étant à charge du preneur, avec décompte annuel établi par le bailleur). Apparemment en raison de la faillite de Z. SA (c'est ce qu'indiquait la mandataire de W. le 6 juin 2000), prononcée le 25 août 1997 selon l'extrait du registre du commerce, X. a repris le bail en tant que preneur (fait 7 de la réponse, admis).

Pour des motifs non établis avec précision, X. ne s'est pas acquitté des loyers d'avril à août 1999 (cela ressort implicitement des faits 2 al. 3 et surtout 6 al. 3 de la demande; lors de son interrogatoire, le demandeur déclarait que W. lui avait lui-même demandé de suspendre l'ordre permanent de paiement des loyers; le fait n'est pas établi et importe peu en définitive).

B. Alors qu'une gérance légale, liée à une poursuite en réalisation de gage, était mise en place et qu'une interdiction d'encaissement des loyers ou d'arrangement à leur sujet avait été signifiée à W. par l'office des poursuites, le 3 août 1999, ce dernier a conclu, le 14 octobre 1999, une convention avec X., avec pour objet principal, selon son préambule, la reprise, par W. de X., de l'exploitation de la discothèque « D. ». Les clauses de la convention sont les suivantes :

« Prix

CHF 200'000.—(deux cent mille).

Payable CHF 100'000.—à la remise des clés.

Puis CHF 25'000.— le 31 mars 2000.

CHF 25'000.— le 30 juin 2000.

CHF 25'000.— le 30 septembre 2000.

CHF 25'000.— le 31 décembre 2000.

Si W. ne tenait pas ses engagements financiers, X. serait en droit d'exiger les parts détenues par W. dans le nouvel établissement, soit proportionnellement au solde dû, soit en versant les montants effectivement payés par W. en reprenant la totalité de ses parts.

Loyers arriérés

Pour le cas où la transaction se déroule normalement, W. fera son affaire des arriérés de loyer jusqu'au 31 décembre 1999.

Si la transaction, pour différentes raisons extérieures aux signataires, ne se réalise pas, on reviendrait à la case de départ, à savoir:

Paiement des arriérés de loyer

Engagement de faire les travaux d'isolation phonique. »

C. W. n'a pas payé le prix arrêté dans la convention reproduite ci-dessus (l'affirmation du mandataire du demandeur à ce sujet, du 21 juin 2000, n'a pas été démentie; la défenderesse admet d'ailleurs, au chiffre 12 de ses conclusions en cause, le fait que W. n'ait pas versé, totalement ou partiellement, le prix prévu par la convention). Il n'est toutefois ni établi, ni même allégué que les clés de l'établissement (ou l'exploitation de celui-ci, sous une forme ou une autre) aient été remises à W., ni qu'une mise en demeure lui ait été adressée par X., pour le paiement des acomptes échus.

Tant W. que X. ont eu des entretiens avec N., lequel s'intéressait à la reprise de l'établissement. Des déclarations des trois interlocuteurs, on peut déduire que N. a sans doute discuté d'abord avec W., puis avec X. On ignore si une proposition chiffrée a été émise par W., mais c'est probable. Toujours est-il que X. a passé accord avec N. pour la reprise, par la société M. SA créée par le second nommé, de l'établissement public en question (voir l'attestation signée du demandeur à ce sujet, le 7 juin 2000, la convention rédigée le 14 juin 2000 par l'avocate de N., n'a pas été signée mais ce projet démontre néanmoins qu'un prix de 300'000 francs avait été discuté entre X. et N., les actions de M. SA tenant lieu de garantie du paiement, pour le vendeur du fonds de commerce).

La réaction de W. ne s'est pas fait attendre. Par courrier de son avocate, du 6 juin 2000, il s'est formellement opposé à une convention entre X. et N., en adressant disait-il une copie de son courrier au Service des patentes, pour l'informer du litige relatif à l'établissement. X. a également fait appel à son avocat pour répondre audit courrier, le 21 juin 2000, en se prévalant de la gérance légale interdisant à W. de s'immiscer dans les questions de bail désormais, ainsi qu'à l'inexécution par ce dernier de la convention du 14 octobre 1999.

D. Entre les deux courriers précités déjà, soit le 13 juin 2000, W. a fait notifier une première poursuite à X. pour les loyers d'avril à août 1999 (fait 2 al. 2 de la demande, admis), en dépit de la gérance légale susmentionnée (l'immeuble objet du gage a été vendu aux enchères le 25 octobre 2000, selon certificat d'insuffisance de gage du 4 décembre 2001). Suite à l'opposition du poursuivi, il a requis en vain la mainlevée provisoire de dite opposition (fait 3 de la demande, admis implicitement par la défenderesse puisque le fait 4 de la demande, admis quant à lui, n'aurait pas de sens sinon).

Le 25 septembre 2000, W. a cédé ses créances de loyer, frais accessoires et frais de recouvrement, par 30'665.70 francs au total, à Y. SA (la défenderesse n'attachait pas alors à son orthographe anglicisante la même importance que son futur mandataire. La cessionnaire intenta une nouvelle poursuite à X. en 2001, avec tout aussi peu de succès en procédure de mainlevée (voir faits 4 de la demande et 8 de la réponse).

Le 11 mars 2003, Y. SA a fait notifier à X. une nouvelle poursuite, pour 30'565.70 francs au total, plus intérêts dès deux dates distinctes, pour les loyers et charges, d'une part, et les frais de recouvrement engagés, d'autre part. Le poursuivi a fait opposition totale.

Sur requête de la poursuivante, la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcé, le 29 août 2003, la mainlevée provisoire de l'opposition à la dernière poursuite précitée, à concurrence de 26'500 francs plus intérêts à 5 % dès le 6 mai 2000 (ces précisions ressortent de l'arrêt de la Cour de cassation civile du 15 mars 2004; en effet, le demandeur a renoncé à la réquisition du dossier de mainlevée, à l'audience d'instruction, de sorte que la décision elle-même ne figure pas au dossier).

E. Par mémoire posté le 19 septembre 2003 et parvenu au greffe du Tribunal cantonal le 23 septembre 2003, X. agit en libération de dette, pour le montant de la mainlevée provisoire susmentionnée, à titre principal. Subsidiairement, il demande que la Cour dise et constate « que la créance de la défenderesse est compensée par celle du demandeur », en tout état de cause sous suite des frais et dépens de la procédure de mainlevée mais non de la cause en libération de dette, sauf dans l'hypothèse d'un classement, en alléguant, en substance, que la défenderesse n'a pas de créance à son encontre parce que la cession de la prétendue créance serait nulle; qu'il ne devrait les loyers d'avril à août 1999 que si la convention du 14 octobre 1999 n'avait pas été exécutée pour des raisons extérieures aux parties et que c'est la défenderesse qui n'a pas respecté ladite convention, occasionnant au demandeur un dommage supérieur à la créance qu'elle invoque.

Le demandeur précisait avoir interjeté un recours en cassation, le même 19 septembre 2003, contre la décision de mainlevée susmentionnée et il admettait la suspension de la cause en libération de dette jusqu'à droit connu sur son recours.

F. Après rejet du recours en cassation susmentionné, par arrêt du 15 mars 2004, la défenderesse a déposé un mémoire de réponse et demande reconventionnelle, tendant au rejet de la demande et la condamnation du demandeur au paiement de 2'565.70 francs plus intérêts, à titre de charges locatives du 1er juillet 1998 au 30 juin 1999, et de 2'162.35 francs à titre de dommage du fait de la demeure du débiteur (honoraires de Me A. pour son activité en 2000, frais des poursuites et procédures de mainlevée de 2001 et 2003, honoraires de Me E. pour son activité avant procès). Elle alléguait que ces deux créances lui avaient été cédées, en tant que besoin. Sur le fond, la défenderesse imputait au demandeur l'inexécution de la convention du 14 octobre 1999, du fait de ses pourparlers directs avec N. et de la convention qui en est résultée avec de dernier, provoquant une impossibilité objective subséquente d'exécution de la convention initiale. Elle observe par ailleurs que le demandeur est resté propriétaire de la totalité du fonds de commerce, de sorte que la « case de départ » mentionnée au terme de la convention du 14 octobre 1999 est bel et bien atteinte.

G. En réplique, le demandeur insiste sur le fait que c'est W. qui n'a pas honoré ses engagements, ce qui l'a contraint lui-même à entamer d'autres pourparlers en vue de remettre son établissement. Il répète que W. n'a accompli aucun versement (fait 23 al. 4 de la réplique, admis), de sorte qu'il est en faute et doit prendre à sa charge les loyers arriérés comme cela avait été convenu. S'agissant des conclusions reconventionnelles, le demandeur fait valoir que le décompte de frais accessoires a été adressé à la société N. Sàrl, entité juridique indépendante de lui-même, de sorte qu'il n'est pas débiteur de ces charges. Il tient la défenderesse pour téméraire à ce sujet et « encore plus téméraire » de lui réclamer le remboursement de frais et honoraires de procédures intentées à tort.

En duplique, la défenderesse décrit l'état d'esprit dans lequel W. aurait conclu la convention du 19 (recte: 14) octobre 1999, laquelle n'était destinée qu'à lui offrir une option de remise du commerce à un tiers et de tirer un trait sur les arriérés de loyers du demandeur. Elle souligne que W. a entrepris des démarches en vue de la reprise de l'établissement, du fait des contacts qu'il a eus avec N. dans ce but (le demandeur admet à ce sujet l'existence d'une rencontre, à sa propre initiative). En ce qui concerne les charges facturées, la demanderesse reconventionnelle attribue au demandeur une « totale mauvaise foi », notamment du fait du papier à lettre de N. Sàrl faisant apparaître son nom et son adresse (X. admet à ce sujet avoir agi pour la Sàrl).

H. Outre l'audition du témoin N., l'interrogatoire de X. et l'audition de W., d'abord comme témoin puis comme partie, l'instruction a porté pour l'essentiel sur le statut de la société défenderesse, dont il est apparu en cours de procédure qu'elle avait été dissoute le 30 mars 2006, avec inscription comme liquidateur de son administrateur R., alors même que celui-ci était décédé le 10 avril 2005 ; que le nouvel administrateur annoncé par Me E., le 29 août 2005, soit G., n'a d'abord pas comparu à l'audience à laquelle il était cité, ce dont la défenderesse entendait assumer naturellement les conséquences (voir courrier de Me E., du 28 juin 2006), puis a demandé le renvoi de la seconde comparution prévue, avant d'être entendu le 17 janvier 2007 et de déclarer qu'il n'avait jamais été administrateur de la défenderesse ! Suite à l'interpellation du registre du commerce de Fribourg par le juge soussigné, diverses démarches de régularisation sont intervenues, soit le transfert du siège de la société à Estavayer-le-Lac, la désignation de W. comme administrateur et de la Fiduciaire F. SA en qualité d'organe de révision.

I. Après échange de conclusions en cause, dans lesquelles les parties reprennent et développent leurs arguments - lesquels seront discutés plus loin, dans la mesure nécessaire -, celles-ci ont renoncé à plaider et admis la délivrance d'un jugement sur pièces.

C O N S I D E R A N T

1. Pendante devant l'une des Cours civiles au jour de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi d'organisation judiciaire, la cause – dont l'instruction avait été clôturée bien auparavant – doit être jugée par le juge instructeur, statuant seul (art. 84 OJN).

La demande est intervenue dans le délai légal de 20 jours (art. 83 al. 2 LP), dès lors que le recours en cassation déposé le même 19 septembre 2003 respectait le délai légal, lui aussi de 20 jours (quand bien même on ignore la date exacte à laquelle la décision de mainlevée du 29 août 2003 a été notifiée).

2. Dans une jurisprudence relativement récente (et largement postérieure à l'ouverture de la présente cause), le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion que la procédure de conciliation était un préalable indispensable même à l'action en libération de dette, dans le domaine du bail (ATF 133 III 645, résumé dans SJ 2008 p. 133).

Indépendamment du ridicule qu'il y aurait à renvoyer les parties en conciliation, après des années de conflit judiciaire (les circonstances sont ici bien différentes de celles examinées dans l'arrêt du TF du 8 juin 2009 [4A_161/2009] ; à ce stade, le moyen contreviendrait sans doute au principe de la bonne foi en procédure, cf Bohnet/Schweizer, Les défenses relatives à l'instance et à l'action, in RJN 1997, p. 60, ch. 125 et les références citées), on peut considérer que le litige ne porte pas sur les loyers, incontestés en tant que tels, mais bien sur la portée d'une convention de vente de fonds de commerce, ce qui justifie d'autant plus de ne pas s'arrêter au défaut de conciliation préalable qu'aucune des parties n'a invoqué.

3. Il n'est pas contestable, ni d'ailleurs contesté, qu'après reprise du bail initial par le demandeur, celui-ci devait à W. un loyer mensuel de 5'300 francs, charges comprises, en principe.

S'agissant de la cession de créance du 25 septembre 2000, l'argumentation du demandeur se limite au fait que W. ne pouvait valablement céder une créance par hypothèse éteinte. Cela va de soi mais demeure sans portée propre, dès lors qu'il faut précisément examiner si la créance initiale était éteinte.

Il convient en revanche d'examiner – d'office (ATF 123 III 60, 62) – si la cession de créance du 25 septembre 2000 n'est pas illicite, et donc nulle (art. 20 CO), pour un autre motif.

L'article 806 CC inclut au gage grevant un immeuble remis à bail les loyers ou fermages qui ont couru, depuis la poursuite en réalisation de gage jusqu'au moment de la réalisation. En cédant une créance de loyer comprise dans un droit de gage, le bailleur enfreint, sur le plan objectif, l'article 145 CP et commet donc un acte illicite.

Il ne ressort toutefois pas du dossier que les créances de loyers cédées, qui portent sur la période d'avril à août 1999 – soient nées postérieurement à la notification de la poursuite en réalisation de gage. L'avis au propriétaire est daté du 3 août 1999 et le loyer étant payable d'avance (art. 2 du contrat du 13 septembre 1993), même la créance relative au mois d'août était née juste avant cette communication. Certes, l'un des deux avis au dossier se réfère à une « réquisition de réalisation de gage », ce qui pourrait signifier que la poursuite No […] était antérieure (art. 151ss LP). L'autre avis relatif à la même poursuite emploie toutefois l'expression « réquisition de poursuite de gage », en sorte qu'on ne peut attacher un poids décisif aux termes utilisés. Selon l'article 152 al. 2 LP, il est hautement probable, au contraire, que l'avis relatif aux loyers et fermages soit intervenu « dès réception de la réquisition de poursuite ».

En définitive, par conséquent, la cession de créance en faveur de la défenderesse n'apparaît pas nulle pour ce motif.

4. Le demandeur voit une remise de dette dans la convention du 14 octobre 1999, alors que la défenderesse dénie à cet acte tout effet, dès lors que la condition suspensive potestative à laquelle elle était soumise (soit le fait que « la transaction se déroule normalement ») ne s'est pas réalisée.

En présence d'un litige sur l'interprétation d'une convention, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si une telle constatation de fait n'est pas possible, il incombe au juge d'interpréter les déclarations et comportements des parties selon la théorie dite de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Il peut ainsi imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (voir par exemple ATF 133 III 675, 681).

En l'occurrence, le contexte de la convention est relativement clair: poursuite en réalisation de gage contre le propriétaire W., gérance légale et menace d'expulsion contre le preneur X. En cas d'expulsion, le dernier nommé risquait la perte de la valeur de son fonds de commerce, mais le premier nommé risquait également un accroissement de l'insuffisance de gage à laquelle il s'est trouvé confronté ultérieurement. Tous deux avaient donc intérêt à trouver une solution de reprise de l'établissement, mais sans être maîtres de la situation, dès lors que, comme rappelé à W. le 3 août 1999, « toute conclusion, modification ou résiliation de bail n'est valable qu'avec l'accord de l'office des poursuites ». On peut également tenir pour établi que W. n'entendait pas exploiter lui-même l'établissement public. Ses déclarations à ce sujet sont confortées par celles du demandeur, selon lequel « W. cherchait à vendre l'établissement bien plus cher que les Fr. 200'000.-- pour lesquels je le lui vendais » (l'explication du demandeur au sujet du fait 30 al. 2 de la duplique, dans laquelle il indique avoir proposé lui-même une rencontre entre W. et le repreneur N., va également dans ce sens). Au-delà de ces observations, on ne peut à ce stade tirer de conclusion catégorique quant à la volonté réelle des parties, au sujet de l'articulation de la convention et de la distinction, voulue ou non, entre le non-respect des engagements financiers de W., d'une part, et l'échec de la transaction « pour différentes raisons extérieures aux signataires », d'autre part. En effet, les parties ne se sont pas exprimées en détail à ce sujet et on ignore qui a rédigé la convention.

On ne saurait dire que le texte clair de la convention exclue toute interprétation, assez loin s'en faut. D'une part, les prévisions en cas d'inexécution sont différentes, aux chapitres « prix » et « loyers »; d'autre part, les deux paragraphes du second chapitre ne coïncident pas dans leurs termes, s'ils ne sont que l'expression positive puis négative de la même idée (mais on peut théoriquement envisager qu'ils ne le soient pas et que le second vise seulement une catégorie de causes d'échec de la transaction). Il faut donc rechercher le sens objectif de ces expressions.

Raisonnablement et de bonne foi, le demandeur ne pouvait admettre un « cas où la transaction se déroule normalement », si W. n'acquérait pas au moins une partie de la valeur fixée du fonds de commerce, alors que c'était là l'objet principal de la convention. De manière totalement reconnaissable pour X., W. n'avait aucun intérêt à « faire son affaire » (c'est-à-dire assumer, par imputation sur le prix de revente de l'établissement ou d'une autre façon) des loyers arriérés (procédé d'ailleurs illicite pour ceux dus de septembre « jusqu'au 31 décembre 1999 », mais peu importe ici), si la vente du fonds de commerce n'aboutissait pas, pour quelque motif que ce soit, et même si cet échec ne tenait à aucune des parties, par exemple en cas de refus de l'office des poursuites (c'est ce que visait le dernier paragraphe, en ajoutant il est vrai un engagement de travaux d'isolation phonique sans aucun rapport avec ce qui précédait).

La condition positive et suspensive (« la transaction se déroule normalement ») – que l'on peut qualifier de relativement potestative (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. p. 851) puisqu'elle dépendait en partie de la volonté de celui qui prenait l'engagement – doit être examinée avant l'autre condition, résolutoire (la transaction ne se réalise pas « pour différentes raisons extérieures aux signataires »), qui n'a pas de sens si la première n'est pas remplie. Or la transaction ne s'est pas déroulée comme prévu, de sorte que l'engagement conditionnel – la remise de dette – demeure sans effet.

5. La condition « est réputée accomplie quand l'une des parties en a empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi » (art. 156 CO). Le demandeur se prévaut implicitement de cette disposition, en imputant au seul W. le non-aboutissement de la convention, du fait de son absence de paiement (voir notamment le fait 22 de la réplique et les conclusions en cause du demandeur, p. 10). Ce raisonnement ne peut cependant être suivi, pour deux motifs.

D'une part, les parties ont prévu les conséquences d'une inexécution de la part de l'acheteur, soit la reprise par le vendeur de ses « parts » dans l'exploitation de l'établissement (intégralement ou au prorata de l'inexécution). Vu la situation des intérêts décrite plus haut (W. n'ayant pas l'intention d'exploiter lui-même et son acquisition dépendant donc d'une possible revente ou location à un tiers), cette clause ne peut s'interpréter comme une faveur faite au vendeur (l'article 214 CO lui permettant d'ailleurs sans autre de se départir du contrat en cas de demeure de l'acheteur), mais au contraire comme une renonciation de sa part à exiger l'exécution contre la volonté de l'acheteur, c'est-à-dire à exiger le « déroulement normal » de la transaction et ce qui en découlait pour les loyers.

D'autre part et surtout, X. n'a ni allégué, ni établi qu'il aurait « remis les clés » de l'établissement à W., c'est-à-dire remis l'exploitation à celui-ci ou au tiers qu'il intéresserait à l'affaire. Or c'était là sa prestation rendant exigible le premier acompte du prix convenu. La défenderesse a allégué (fait 12 al. 2 de la réponse) que W. n'avait jamais pu reprendre l'exploitation et le demandeur n'a pas rapporté la preuve contraire. Cette prestation conditionnant l'exigibilité du prix de vente, le vendeur ne pouvait obtenir l'exécution de la prestation de l'autre partie (ATF 127 III 199, cons. 3.b) et on ne saurait donc dire que cette dernière ait empêché l'avènement de la condition suspensive. On doit bien plutôt admettre que X., en n'offrant pas formellement sa propre prestation, avec mise en demeure de l'acquéreur pour le paiement du prix, a renoncé à l'exécution de la convention, pour en passer une autre avec N..

6. Faute de remise de dette, le loyer convenu restait donc dû par le demandeur à W. et, après cession, à la défenderesse.

La demande principale doit donc être rejetée.

7. La première conclusion reconventionnelle de la défenderesse porte sur le décompte de charges 1998-99, que le défendeur reconventionnel admet n'avoir jamais contesté, mais en soutenant qu'il ne lui incomberait pas, faute de lui avoir été correctement adressé.

Ici également, la question du préalable de conciliation se pose. Il y aurait une certaine logique à suivre sur ce point le même raisonnement que pour la conclusion principale en libération de dette, vu l'écoulement du temps. Toutefois, le litige à ce sujet relève indiscutablement du droit du bail, d'une part, et il n'a été traité que de façon très accessoire dans la présente procédure. En outre, il n'y avait pas à ce sujet la même incertitude jurisprudentielle que pour l'action en libération de dette. Par conséquent, l'observation stricte de la procédure prévue aux articles 274ss CO (avec éventuelle réparation possible selon l'article 139 CO et non ici 32 al. 3 LP, puisque ce litige n'est pas directement lié à une poursuite) n'apparaît pas comme choquante et inadmissible.

Cette conclusion sera donc déclarée irrecevable, au sens précité.

L'autre conclusion reconventionnelle ne se heurte pas au même obstacle de procédure que la précédente. En revanche, elle est entièrement mal fondée.

Les frais de la poursuite en cause sont à la charge du débiteur (art. 68 LP), de sorte que la conclusion en paiement à ce sujet est superflue. Il en va de même des frais de la décision de mainlevée du 29 août 2003 (Roland Ruedin, Commentaire romand, N. 28 ad art. 68 LP).

Les frais de poursuite et de mainlevée antérieurs n'ont pas à être imputés au poursuivi, dès lors que la poursuivante s'y est mal prise pour obtenir la continuation des poursuites en cause. Il ne s'agit pas d'un dommage en lien de causalité adéquate avec la demeure du débiteur des loyers. Le même raisonnement vaut, a fortiori, pour les honoraires de Me A. (à lire le mémoire du 6 novembre 2000, l'intervention facturée ne portait qu'accessoirement sur l'arriéré de loyer, mais surtout sur le litige né de la convention passée avec N., comme le montre le courrier du 6 juin 2000). A cela s'ajoute que ce mémoire d'honoraires n'est pas visé de façon précise dans la convention de cession du 25 septembre 2000.

Enfin, l'intervention d'un avocat avant procès peut donner lieu à une indemnité de dépens supplémentaire (art. 143 al. 2 CPCN), si elle a clairement dépassé les courriers et mises en demeure usuels (ce qui n'est pas démontré en l'occurrence), mais elle n'a pas à faire l'objet d'une conclusion en paiement au fond.

8. Le demandeur succombe sur la question litigieuse principale, alors que la défenderesse échoue également dans ses conclusions reconventionnelles. Vu les montants en jeu, il se justifie de répartir les frais et dépens à raison de 5/6èmes à charge de X. et de 1/6ème à celle de la défenderesse et demanderesse reconventionnelle. Cette répartition tient également compte de l'audience inutilement tenue le 16 mai 2006, par la faute de la défenderesse.

**Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE**

1. Rejette la demande principale.

2. Déclare irrecevables, faute de tentative de conciliation préalable, les conclusions No 2 et 4 de la duplique.

3. Rejette les conclusions No 3 et 5 de la duplique.

4. Condamne X. aux 5/6èmes et Y. SA au 1/6ème des frais de justice, arrêtés comme suit:

• avancés par le demandeur Fr. 1'552.50

• avancés par la défenderesse Fr. 277.50

Total Fr. 1'830.00

5. Condamne le demandeur à verser à la défenderesse et demanderesse reconventionnelle une indemnité de dépens de 2'000 francs, après compensation partielle.

Neuchâtel, le 4 mars 2011

Art. 806 CC

II. Loyers et fermages

1 Le gage grevant un immeuble donné à bail comprend également les loyers ou fermages qui ont couru, depuis la poursuite en réalisation de gage commencée par le créancier ou la déclaration de faillite du débiteur, jusqu’au moment de la réalisation.

2 Ce droit n’est opposable aux locataires et fermiers qu’après la notification à eux faite de la poursuite ou après la publication de la faillite.

3 Les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers ou des fermages non échus, ou la saisie de ces prestations par d’autres créanciers, ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l’époque où loyers et fermages sont devenus exigibles.

Art. 18 CO

D. Interprétation des contrats; simulation

1 Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.

2 Le débiteur ne peut opposer l’exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d’une reconnaissance écrite de la dette.

Art. 156 CO

II. Empêchement frauduleux

La condition est réputée accomplie quand l’une des parties en a empêché l’avènement au mépris des règles de la bonne foi.

Art. 274 CO

A. Principe

Les cantons désignent les autorités compétentes et règlent la procédure.