Contrat de travail. Juste motif. Préparation par le travailleur d'une activité concurrente. Résiliation immédiate non valable. Indemnité. Calcul du bonus. Absence de prise en considération d'un bénéfice hors exploitation.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CC.2002.116

Autorité: CC1

Date décision: 29.12.2006

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Contrat de travail. Juste motif. Préparation par le travailleur d'une activité concurrente. Résiliation immédiate non valable. Indemnité. Calcul du bonus. Absence de prise en considération d'un bénéfice hors exploitation.

Résumé:

**Un employé peut, sans contrevenir à ses obligations découlant du contrat de travail, préparer une activité future en cours d'emploi. Il viole toutefois son devoir de fidélité lorsque ses préparatifs contreviennent aux principes de la bonne foi. Tel est avant tout le cas lorsque le travailleur commence d'effectuer une activité concurrente pendant le délai de congé ou qu'il cherche à débaucher ses collègues ou à soustraire la clientèle de son employeur (ATF 117 II 72 cons.4a; 104 II 28 cons.2 confirmé in 4C.221/2004 du 26 juillet 2004 et 4C.102/2005 du 27 juillet 2005).

A certaines conditions, une participation au résultat de l'exploitation selon l'article 322a CO constitue également un élément de salaire auquel le travailleur a droit au pro rata temporis et qui entre dans le calcul de l'indemnité de l'article 337c al.1 CO (ATF 4C.127/2002 du 3 septembre 2002 cons.4.1).

Le mode de participation du travailleur au résultat de l'exploitation dépend avant tout de la volonté des parties (ATF 81 II 145 cons.1c).

A défaut de convention contraire, si les rapports de travail ne durent que pendant une partie de la période de calcul, le travailleur a droit à une participation au pro rata temporis. La période de référence est l'exercice annuel (art.958 CO; Staehelin, Commentaire zurichois, n.6 ad art.322a CO). Contrairement à ce qu'il en est pour la provision (art.322b et c CO), toutes les affaires conclues durant l'exercice annuel doivent être prises en considération, même si elles sont survenues après l'extinction des rapports de travail (Rehbinder, Commentaire bernois, n.3 et n.8 ad art.322a CO).

La participation que l'article 322a CO prévoit peut être fonction du bénéfice, du chiffre d'affaires ou, d'une manière ou d'une autre, du résultat de l'exploitation. Selon la doctrine, dans le doute il faut considérer qu'il s'agit d'une participation au bénéfice - sauf pour les commerçants (Staehelin, op.cit., n.2 ad art.322a CO). Dans une ancienne jurisprudence, le Tribunal fédéral a précisé qu'il s'agit, à défaut de convention contraire, du bénéfice commercial réalisé, pendant l'exercice considéré, par l'exploitation proprement dite, et non pas du bénéfice ressortant du bilan (ATF 81 II 145 cons.2d p.144). Cette jurisprudence n'est pas contestée par la doctrine majoritaire (Staehelin, op.cit., n.4 ad art.322a CO; Wyler, op.cit.,p.115 ss)**

Articles de loi:

Art. 322a CO Art. 337 CO Art. 337c al. 3 CO

Réf. : CC.2002.116-CC1/vc

A. Selon un extrait du registre du commerce de Neuchâtel, X. SA a pour but le développement, la fabrication, l'achat, la vente, la représentation, la transformation de circuits imprimés ainsi que l'exploitation de brevets et de toutes licences, participation aux entreprises semblables ou similaires. Son siège actuel est à [...].

Par contrat des 10 février et 1er mars 1995, X. SA a engagé H. en qualité d'employé dans le département des ventes de l'entreprise. Le salaire initial mensuel brut était de 7'500 francs, porté à 8'200 francs dès le 7ème mois, payé 13 fois l'an. L'employé disposait également d'une voiture de fonction. Après une année, le contrat était résiliable de part et d'autre deux mois d'avance pour la fin d'un mois.

Par courrier du 21 juin 2000, contresigné le 28 juin 2000, X. SA a confirmé à H. sa nomination avec effet immédiat en qualité d'assistant de la direction générale. H. se voyait ainsi confier la responsabilité d'assister la direction générale dans les domaines suivants : technologie, production et planification, ainsi que commercial. Le salaire mensuel était porté à 10'000 francs dès le 1er juillet 2000. Par ailleurs, l'employé pourrait bénéficier dès l'exercice en cours d'un bonus faisant l'objet de la clause ci-après :

Bonus en % du salaire annuel de Bénéfice net de X. SA en % du

base chiffre d'affaires

10 % 5 %

20% 7,5 %

30 % 10 %

Les autres conditions d'emploi demeuraient inchangées.

H. a disposé de la signature collective à deux entre juin 2000 et octobre 2001.

B. Par courrier du 14 août 2001, X. SA a résilié le contrat de travail de H. avec effet au 31 octobre 2001. Le pli a été remis en mains propres du travailleur qui a été libéré avec effet immédiat de son obligation de service. L'employé était invité à restituer les clés ainsi que tous documents, matériel, véhicule, appartenant à la société, son droit de vacances étant considéré comme utilisé pendant le délai de congé. L'entreprise le rendait attentif à son devoir de confidentialité et l'invitait à lui restituer immédiatement tous documents, renseignements, listings relatifs à la société. A l'appui de décision, X. SA allègue qu'elle avait appris le jour même qu'en collaboration avec un autre employé, le demandeur avait sollicité d'importants crédits bancaires aux fins d'ouvrir une entreprise directement concurrente (allégué 27).

Par courrier du 16 août 2001, X. SA a déclaré transformer le congé en résiliation avec effet immédiat pour justes motifs. L'employeur motivait sa décision par le fait que, après le départ de H., elle avait découvert à son lieu de travail des éléments démontrant que depuis plusieurs mois, en connivence avec un collègue et un ancien employé de X. SA, il travaillait à la mise sur pied d'un projet entrant clairement en concurrence avec les activités de la société, projet pour lequel il avait utilisé notamment ses relations avec la clientèle et le savoir-faire acquis dans le cadre de l'entreprise. Il avait également pris des contacts avec d'autres employés de X. SA. Cela constituait une violation grave des obligations du travailleur en matière de fidélité envers l'employeur et de confidentialité (D3/4). Le 15 novembre 2001, X. SA a déposé plainte pénale auprès du Ministère public pour violation du secret de fabrication ou du secret commercial au sens de l'article 162 CP et concurrence déloyale au sens des articles 2,4,5,6 et 23 LCD à l'encontre de H. ainsi que ses deux associés, employé ou ex-employé de l'entreprise, N. et G..

C. Après avoir d'abord saisi le Tribunal des prud'hommes du district de Boudry, devant lequel aucune conciliation n'est intervenue, H. a, par demande du 4 octobre 2002, assigné X. SA devant l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal. Le travailleur conteste que les conditions d'une résiliation immédiate pour justes motifs soient réalisées, et réclame le solde de son salaire pour août 2001 par 5'000 francs brut, les salaires de septembre et d'octobre 2001 par 10'000 francs brut chacun, les allocations familiales d'août, septembre et octobre, représentant au total 938 francs, le solde de son droit aux vacances par 9'750 francs, son treizième salaire au prorata par 8'333.30 francs ainsi qu'une indemnité de 4 mois de salaire brut au sens de l'article 337c al.3 CO, soit au total 84'021.30 francs, dont à déduire les gains intermédiaires provenant de l'assurance- chômage à raison de 7'673.30 francs. Par ailleurs, le travailleur demande le paiement du bonus découlant de l'avenant des 21-28 juin 2000. Faute de connaître le bénéfice net de X. SA jusqu'au 31 octobre 2001, il requiert de la défenderesse le dépôt des documents comptables nécessaires, sans chiffrer ses prétentions à ce titre. Ses conclusions formelles sont les suivantes :

"1. Condamner la défenderesse à payer au demandeur la somme de CHF 76'348.00 avec intérêts à 5 % dès le 1er novembre 2001.

2. Condamner la défenderesse à payer au demandeur une indemnité à titre de bonus et participation au résultat de l'entreprise.

3. Sous suite de frais et dépens."

Dans sa réponse du 27 janvier 2003, X. SA conclut au rejet de la demande sous suite de frais et dépens. En bref, elle fait valoir que si, comme telles, les démarches destinées à la création d'une entreprise concurrente ne sont guère critiquables, il en va autrement de l'utilisation par le travailleur des fichiers d'adresses, du fichier clientèle et des moyens techniques mis à sa disposition par l'employeur, dans la perspective de la création de la nouvelle entreprise. Certains employés de X. SA semblent même avoir été approchés pour entrer au service de la société à constituer. Occupant un poste à hautes responsabilités, une fonction dirigeante, et ayant participé à l'élaboration de différents règlements dans la société, H. avait accès à toutes les données stratégiques de l'entreprise. L'utilisation de ses prérogatives aux fins de créer une maison concurrente constitue une violation grave du devoir de fidélité. Le licenciement immédiat du 16 août 2001 est pleinement justifié.

Dans sa réplique du 14 mars 2003, H. allègue qu'il n'a jamais été membre de la direction ou même de l'administration de la société, et qu'il bénéficiait uniquement d'une procuration collective sans participer à la formation de la volonté de la société. Ni son contrat de travail, ni l'avenant des 21-28 juin 2000 ne stipulent une quelconque prohibition de concurrence. Le règlement d'entreprise et le règlement de la commission du personnel ne font pas non plus allusion à une telle prohibition. Le business plan, retrouvé dans son ordinateur, intitulé P., ne permet pas d'établir une violation de son devoir de fidélité, respectivement l'existence de justes motifs de résiliation du contrat de travail. Il était en droit d'envisager une nouvelle activité avant la période de résiliation sans violation de son devoir de fidélité. Il a toujours travaillé avec compétence et dévouement pour X. SA. Il n'a pas utilisé les relations d'affaires de X. SA pour dissuader des clients de passer une commande pas plus qu'il n'a demandé aux clients de X. SA de choisir une autre entreprise. Il n'était dépositaire d'aucun secret, les seules connaissances acquises par de simples expériences professionnelles ne constituant pas des secrets commerciaux ou d'affaires. Il confirme les conclusions de la demande.

Dans sa duplique du 14 avril 2003, la défenderesse reproche au demandeur de minimiser ses anciennes fonctions à son service. En sa qualité d'assistant de la direction générale, il avait libre accès à toutes les données confidentielles de l'entreprise. L'instruction pénale permet d'établir la réalité des infractions commises par le demandeur justifiant son licenciement avec effet immédiat. S'agissant du bonus réclamé, la défenderesse allègue que ni à la date du licenciement avec effet immédiat, ni à l'échéance contractuelle résultant du licenciement ordinaire, ses comptes ne présentaient de bénéfice, mais qu'ils affichaient au contraire une perte opérationnelle. Elle aussi confirme ses conclusions tendant au rejet de la demande sous suite de frais et dépens.

D. Durant la phase d'administration des preuves, le témoin G. a été entendu, et les parties ont été interrogées (D.20,29 et 30). Le dossier pénal a été requis. Le rapport de l'organe de révision avec les comptes annuels au 31 décembre 2001 de X. SA a été déposé (D.7/B1). Ces comptes montrent en particulier que le 4 décembre 2001, X. SA a reçu de la société F. une indemnité de 3'500'000 USD représentant en francs suisses l'équivalent de 5'037'685 francs qui figure sous la rubrique "produits hors exploitation" du compte de pertes et profits de l'exercice 2001 pour un montant total de 5'289'385 francs, la différence de 251'700 francs résultant des "management fees" facturés par X. SA à X. Holding SA (D.39). Il est constant que sans cette indemnité, les résultats de X. SA pour l'exercice 2001 sont négatifs.

E. La clôture de l'administration des preuves a été ordonnée le 8 octobre 2004 et les parties ont été invitées à déposer des conclusions en cause.

Dans ses conclusions en cause du 8 novembre 2004, le demandeur expose qu'il a commencé à penser au projet P. début 2001, qu'il y a travaillé pendant les week-ends et les vacances, mais pas pendant les heures de travail. Il a parfois fait passer des données du PC de X. SA à son PC privé, mais il avait déjà agi de la sorte à la connaissance et en plein accord de la défenderesse une ou deux années après ses débuts dans l'entreprise, notamment pour établir des budgets. Le projet P. en est resté au stade des discussions et il n'a eu aucun contact auprès de clients de X. SA et n'a transmis aucune information. X. SA n'a pas subi le moindre dommage. Le travailleur n'a pas violé son devoir de fidélité, il a fait usage de son droit de préparer une activité ultérieure. Il maintient ses conclusions. S'agissant du bonus, qui n'était pas chiffré dans sa demande, le travailleur l'établit à 20'800 francs, sur la base du calcul suivant :

"-Chiffre d'affaire brut CHF 34'271'013

• Bénéfice CHF 2'245'205.00

-Pourcentage du bénéfice par rapport au chiffre d'affaire : 6,55 %

• Bonus 16 % salaire annuel de base
  

10'000 x 13 = 130'000.00

-Calcul du bonus 16 % de CHF 130'000.00 = CHF 20'800.00"

Il porte donc ses conclusions au total à 97'148 francs avec intérêt à 5 % dès le 17 décembre 2001, date de la mise en demeure par son conseil genevois.

De son côté, la défenderesse confirme les conclusions de son mémoire de réponse du 27 janvier 2003. Elle allègue que le demandeur avait accès à tous les domaines stratégiques de l'entreprise et participait, ès qualité, à la formation de la volonté de celle-ci dans les domaines techniques, commerciaux et de planification. Dès le début de l'année 2001, l'employé avait élaboré le projet de créer une société, P., directement concurrente, par le secteur d'activité, le produit et la clientèle potentielle. A cet effet, il s'est assuré la complicité et la collaboration de G., lequel avait établi et développé le système de calculation des prix et le système J. de X. SA et assumait au sein de celle-ci la fonction de responsable de la production. Il s'est en outre adjoint le concours actif de N., ex-directeur technique de X. SA entré au service de la société F., laquelle avait été amenée à verser en fin d'exercice 2001 à X. SA une indemnité de 3'500'000 USD à titre de dommages-intérêts pour rupture fautive d'un contrat de joint-venture. Le choix des futurs associés du demandeur constitue une autre trahison, vu les fonctions occupées par G. et le rôle vraisemblablement joué par N. dans la violation par F. de ses engagements contractuels. H. a fait transiter de sa messagerie professionnelle à sa messagerie privée nombre de documents relevant des secrets de fabrication et d'affaires que X. SA avait un intérêt légitime à conserver. La défenderesse disposait à l'évidence de justes motifs pour résilier avec effet immédiat le contrat de travail du demandeur. Dans l'hypothèse subsidiaire d'une résiliation ordinaire, la défenderesse reconnaît que le demandeur peut prétendre au paiement de son salaire jusqu'à l'échéance contractuelle du 31 octobre 2001, y compris le treizième salaire et son droit aux vacances calculé pro rata temporis. Elle conteste néanmoins toute prétention à une indemnité au sens de l'article 337c al.3 CO, dans la mesure où le demandeur était en situation d'apprécier toutes les conséquences proches ou lointaines de ses agissements, compte tenu de sa formation et de sa position au sein de l'entreprise X. SA : il savait, comme G., que sa participation au projet de constitution de P. pouvait entraîner son licenciement. En ce qui concerne la participation au résultat de l'exploitation, la défenderesse fait valoir que ni au 16 août 2001 ni au 31 octobre 2001, ces résultats ne présentaient de bénéfice net selon une attestation du réviseur aux comptes de la défenderesse. L'indemnité que F. a été condamnée à lui verser pour violation d'un accord contractuel le 4 décembre 2001 ne peut être prise en compte dans la détermination du chiffre d'affaires pour l'année 2001, s'agissant d'un produit extraordinaire hors exploitation.

F. Par courrier des 26 janvier et 2 février 2005, les parties ont renoncé à solliciter une audience de plaidoiries et accepté que le jugement soit rendu par voie de circulation. Requis dans le cadre de l'instruction pénale, le dossier civil a été retourné à la Cour civile en janvier 2006.

C O N S I D E R A N T

1. La valeur litigieuse fonde la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal (art.8 LJPH et 21 OJN).

2. a) Le travailleur et l'employeur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art.337 CO). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF 130 III 213 cons.3a; 127 III 351 cons.4a et les références citées). D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 130 III 213 cons.3a; 129 II 380 cons.2a). Par manquement du travailleur, on entend la violation d'une obligation découlant du contrat (ATF 130 III 28 cons.4a), par exemple l'obligation de fidélité (cf. art.321a al.1 CO; ATF 117 II 72 cons.3 in fine).

Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art.337 al.3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 127 III 351 cons.4a; 116 II 145 cons.6a).

Selon la jurisprudence, un employé peut, sans contrevenir à ses obligations découlant du contrat de travail, préparer une activité future en cours d'emploi. Il viole toutefois son devoir de fidélité lorsque ses préparatifs contreviennent aux principes de la bonne foi. Tel est avant tout le cas lorsque le travailleur commence d'effectuer une activité concurrente pendant le délai de congé ou qu'il cherche à débaucher ses collègues ou à soustraire la clientèle de son employeur (ATF 117 II 72 cons.4a; 104 II 28 cons.2 confirmé in 4C.221/2004 du 26 juillet 2004 et 4C.102/2005 du 27 juillet 2005).

C'est à l'employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur existence (art. 8 CC; ATF 4C.127/2002 du 3 septembre 2002).

b)En l'occurrence, l'employeur allègue que la découverte du business plan relatif à la création de la société P., document incluant une présentation d'un savoir-faire et d'un listing clients émanant de X. SA, justifiait la résiliation immédiate du contrat de travail, nonobstant le congé ordinaire déjà donné. Il soutient que la société à créer devait lui être directement concurrente par le secteur d'activité, le produit et la clientèle potentielle. La découverte du business plan et l'usage par le travailleur de sa messagerie électronique permettaient de transformer le licenciement ordinaire en licenciement avec effet immédiat. Le travailleur était investi d'une confiance particulière et occupait une position-clé dans la société. Par le choix de ses deux futurs associés, l'un encore occupé par la défenderesse et l'autre proche d'une société avec laquelle elle était en procès, ses agissements ont été ressentis comme une trahison.

Il est constant que la société P. n'a pas vu le jour. Le représentant de la défenderesse, W., a reconnu que son entreprise n'a pas subi de dommage à la suite de cette affaire (D.30). La question n'est pas nécessairement déterminante dans la mesure où la simple possibilité d'un dommage résultant d'une activité concurrentielle commencée avant la fin du contrat de travail pourrait constituer une violation du devoir de fidélité (ATF 4C.221/ 2004 cons.3-4).

Pour déterminer si les préparatifs du demandeur ont contrevenu aux règles de la bonne foi, on recherchera d'abord s'il a indûment utilisé dans son business plan les listes-clients et le savoir-faire de son employeur comme celui-ci lui en adresse le reproche. La comparaison des listes de clients potentiels figurant dans le business plan de P. et de celles utilisées par X. SA révèle indiscutablement de grandes analogies dans la présentation et le contenu, jusqu'à des fautes d'orthographe comparables, ce que le demandeur qui a travaillé aux deux reconnaît lui-même (D.29, D.7/14, A7/A5). Mais ce dernier n'a pas trahi son devoir de fidélité ou un secret de fonction de ce fait. Les clients considérés étaient connus et pouvaient facilement se retrouver sur Internet (dossier pénal D.317 à 326), certaines sociétés fournissant les indications en cause dans leur publicité (D.3/A). Il en va pareillement des procédés de fabrication des circuits imprimés (D.3/A). Il n'a pas été démontré que la création et la production de circuits imprimés fassent appel à des connaissances et à des procédés secrets qu'on ne puisse obtenir par la littérature ou Internet. Selon le demandeur, l'activité de P. ne pouvait porter préjudice à celle de X. SA car la première avait pour objet le développement de prototypes, alors que X. SA livre des séries. Il est vrai que les projets de business plan retrouvés sur l'ordinateur de H. (D.7.14) font allusion à la fabrication de prototypes et prévoient l'engagement de 9 employés au début, passant à 15 au maximum à long terme (p.2). N., durant la procédure pénale, a déclaré que l'installation était prévue pour le petit volume (D.338ss). Le représentant de la défenderesse soutient que produire des prototypes pouvait enlever à l'entreprise une partie de sa clientèle puisque dans un premier temps celle-ci doit passer par le stade du prototype (D.30). Le dossier ne contient toutefois pas d'élément permettant d'évaluer l'activité de X. SA en relation avec la création de prototypes; il faut dès lors retenir que celle-ci n'a pas démontré l'existence d'une situation de concurrence. En mettant au point son projet de création de société, le demandeur a-t-il empiété sur le temps de travail dû à l'employeur ou utilisé de façon contraire à la bonne foi le matériel de l'entreprise? L'intéressé prétend qu'il a travaillé à son projet pendant les week-ends et les vacances, en reconnaissant qu'il a parfois fait passer des données du "PC C." à son PC privé (D.29). Le représentant de la défenderesse a déclaré que cette pratique était admise de façon occasionnelle nonobstant l'interdiction figurant dans le règlement d'entreprise (D.30 p.2). La défenderesse a déposé une série de mails concernant la création de P. retrouvés dans l'ordinateur du demandeur. Il est vrai que certains courriels portent la date de jours ouvrables et indiquent des heures entrant dans les horaires usuels de travail. La plupart ont été cependant établis très tôt le matin ou en début d'après-midi. On en trouve également qui sont rédigés au milieu de la nuit. Dans le cadre de la procédure pénale (dossier pénal D.297), W. a déclaré que les employés licenciés de X. SA avaient effectué leur travail correctement jusqu'au moment où l'entreprise avait découvert les agissements litigieux. Il n'est pas démontré, par ailleurs, que le demandeur ait convaincu, ou tenté de convaincre, des collègues de quitter la défenderesse pour le suivre dans la société qu'il montait. On sait qu'il a agi en collaboration avec N., employé d'une société du groupe F. avec laquelle la défenderesse était en litige (dossier pénal D.338ss) – ce qui est regrettable mais pas déterminant en soi - ainsi qu'avec G., également employé de X. SA, mais on ignore qui a pris l'initiative de la création de l'entreprise. Dans la procédure pénale, G. a déclaré que l'idée émanait de N., qui à l'époque n'était plus engagé chez X. SA (dossier pénal D.342ss, p.3). Le demandeur a déclaré quant à lui que personne n'avait pris l'initiative (dossier pénal D.346, p.2). Le dossier ne contient enfin aucun élément permettant d'admettre que des clients de X. SA aient été effectivement contactés par le demandeur et ses associés. Le demandeur l'a toujours contesté, et le contraire n'a pas été démontré. En pareille circonstance, il faut admettre que le licenciement immédiat signifié à H. était injustifié, ce d'autant plus que la défenderesse lui avait déjà notifié son congé avec un délai de deux mois. Au demeurant, la défenderesse elle-même allègue (27 Rép.) que sa décision de résiliation ordinaire du 14 août 2001 était due à sa découverte des intentions du demandeur de créer une entreprise directement concurrente. Les éléments qu'elle a trouvés deux jours plus tard dans l'ordinateur ne constituaient donc rien de véritablement neuf et ne pouvait fonder un licenciement immédiat auquel elle avait renoncé 2 jours auparavant.

3. a)Selon l'article 337c CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (al.1). En l'espèce, le demandeur réclame à ce titre le solde de son salaire pour août 2001 par 5'000 francs, les salaires de septembre et octobre 2001 par 10'000 francs chacun, ainsi que les allocations familiales pour cette période par 938 francs, soit au total 25'938 francs brut, à quoi s'ajoutent la compensation de 19 jours et demi de vacances non prises ainsi que le pro rata de son treizième salaire, soit respectivement 9'750 francs et 8'330.30 francs dont à déduire les montants reçus de la caisse FTMH. La défenderesse, pour le cas où les justes motifs ne seraient pas admis, ne discute pas ces prétentions dans leurs bases ou dans leur mode de calcul jusque dans ses conclusions en cause (D.50 p.7). Ces prétentions doivent être allouées.

b)Selon son contrat de travail, le demandeur avait encore également droit à un véhicule de service. Cet élément de salaire aurait également pu être pris en considération dans son dédommagement selon l'article 337c al.1 CO. Le travailleur n'a toutefois pas fait valoir de prétentions de ce chef, si bien qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce point.

c)Le demandeur réclame en revanche le bonus qui lui est reconnu selon l'avenant des 21-28 juin 2000, en se fondant sur l'article 322a CO. En effet, à certaines conditions, une participation au résultat de l'exploitation constitue également un élément de salaire auquel le travailleur a droit au pro rata temporis et qui entre dans le calcul de l'indemnité de l'art. 337c al. 1 CO (ATF 4C.127/2002 du 3 septembre 2002 cons.4.1).

Selon l'article 322a CO, si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou participe d'une autre manière au résultat de l'exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l'exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus. La défenderesse ne conteste pas que le bonus prévu dans l'avenant des 21-28 juin 2000 est soumis à cette disposition et non à l'article 322d CO qui régit les gratifications (cf. sur cette distinction ATF précité 4C.127/2002 cons.4.2.1 et les références).

Le mode de participation du travailleur au résultat de l'exploitation dépend avant tout de la volonté des parties (ATF 81 II 145 cons.1c). Il est souvent source de conflit entre elles, si bien que les intéressés ont intérêt à en fixer la forme et les bases de calcul de manière précise (Wyler, Droit du travail, p.116). Pour déterminer ce que les parties avaient en vue, il convient d'abord de rechercher leur volonté commune et réelle conformément à l'article 18 CO. Si une telle volonté ne peut être établie en fait, il y a lieu d'interpréter leurs déclarations et leur comportement selon la théorie de la confiance, soit, en bref, de rechercher comment une déclaration et une attitude pouvaient être comprises de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 131 III 606 cons.4.1; 130 III 417 cons.3.2 et, pour un bonus, 129 III 276 cons.2 p.278). En l'occurrence, on ne dispose d'aucun élément permettant de déterminer la réelle et commune volonté des parties. Il résulte du procès-verbal d'audience du 20 mai 2003 que la précédente juge instructeur avait cherché à connaître le montant versé comme bonus pour la première année, mais ce renseignement n'a pas été donné. Les comptes pour 2000 qui ont été fournis ultérieurement montrent d'ailleurs que la défenderesse n'avait pas réalisé de bénéfice cette année-là. Les parties n'ont amené aucun élément relatif à leurs discussions et aux circonstances dans lesquelles la clause relative au bonus a été prévue, hormis qu'elle coïncidait avec la nomination du demandeur à un poste proche de la direction. Il convient dès lors de se référer à la jurisprudence et à la doctrine à propos de l'article 322a CO pour en déterminer la portée. On a déjà relevé qu'à défaut de convention contraire, si les rapports de travail ne durent que pendant une partie de la période de calcul, le travailleur a droit à une participation au pro rata temporis. La période de référence est l'exercice annuel (art.958 CO; Staehelin, Commentaire zurichois, n.6 ad art.322a CO). Contrairement à ce qu'il en est pour la provision (art. 322b et c CO) toutes les affaires conclues durant l'exercice annuel doivent être prises en considération, même si elles sont survenues après l'extinction des rapports de travail (Rehbinder, Commentaire bernois, n.3 et n.8 ad art. 322a CO).

La participation que l'article 322a CO prévoit peut être fonction du bénéfice, du chiffre d'affaires ou, d'une manière ou d'une autre, du résultat de l'exploitation. Selon la doctrine, dans le doute il faut considérer qu'il s'agit d'une participation au bénéfice – sauf pour les commerçants (Staehelin, op.cit., n.2 ad 322a CO). Dans une ancienne jurisprudence, le Tribunal fédéral a précisé qu'il s'agit, à défaut de convention contraire, du bénéfice commercial réalisé, pendant l'exercice considéré, par l'exploitation proprement dite, et non pas du bénéfice ressortant du bilan (ATF 81 II 145 cons.2d p.144). Cette jurisprudence n'est pas contestée par la doctrine majoritaire (Staehelin, op. cit. n.4 ad art.322a CO; Wyler, op. cit. p.115ss).

Conformément aux principes qui viennent d'être exposés, on se référera aux comptes annuels au 31 décembre 2001 de la défenderesse pour déterminer si le demandeur a droit à un éventuel bonus (D.7/B1). Les résultats de l'entreprise ont été influencés le 4 décembre 2001 par le versement d'une indemnité de plus de 3 millions de dollars de la part de F. International Ltd. Cette indemnité a été portée dans la comptabilité comme un produit "hors exploitation". Selon une attestation du 25 juin 2004 de l'organe de révision, cette comptabilisation a été décidée par le Conseil d'administration au motif d'une part que ce produit résultait d'un accord amiable réglant un différend "concernant des droits de commission pour le transfert de technologie" et d'autre part que le montant reçu concernait essentiellement les exercices précédant l'exercice 2001; cette manière de faire serait conforme avec la loi suisse et avec les normes comptables internationales(D.7/B5). Dans ces conditions, l'on admettra que le versement provenant de F. a été comptabilisé à bon droit comme un produit hors exploitation et n'entre pas en considération dans le calcul du bonus. La prétention du travailleur de ce chef doit être écartée.

4. En cas de licenciement immédiat injustifié, le juge peut, selon l'article 337c al.3 CO, condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances, parmi lesquelles figurent notamment la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, la manière dont celui-ci a été donné, ainsi que la faute concomitante du travailleur; aucun de ces facteurs n'est décisif en lui-même (ATF 121 III 64 cons.3c; 120 II 243 cons.3e; 119 II 157). L'indemnité, qui ne peut dépasser un montant correspondant à six mois de salaire du travailleur, a une double finalité, punitive et réparatrice (ATF 123 III 391 cons.3c). Selon la jurisprudence, le versement d'une telle indemnité constitue la règle (ATF 121 III 64 cons.3c p.68; 120 III 243 cons.3e; 116 II 300 cons.5a) mais suppose un comportement fautif de l'employeur ou en tout cas des circonstances qui lui sont imputables (ATF 116 II 300 cons.5a). Qu'il s'agisse du principe ou de l'ampleur de cette indemnité, le juge possède, de par la loi (art.4 CC), un large pouvoir d'appréciation (ATF 121 III 64 cons.3c).

Le demandeur réclame en l'espèce une indemnité équivalente à 4 mois de salaire brut. La défenderesse conteste cette prétention, même dans l'hypothèse d'un licenciement injustifié, arguant de la faute concomitante du demandeur, qui était en situation d'apprécier toutes les conséquences proches ou lointaines de ses agissements, compte tenu de sa formation et de sa position au sein de l'entreprise (D.50 p.8). C'est avec raison que le demandeur ne réclame pas une indemnité maximale. Assurément, une certaine responsabilité dans le licenciement intervenu peut lui être imputée. En effet, si le projet de quitter son employeur pour se mettre à son compte dans une entreprise concurrente ne constituait pas une violation de son devoir de fidélité, il a tout de même été établi que proche de la direction, il a parfois utilisé les infrastructures de son employeur pour son projet, transmettant des mails par son ordinateur, s'associant avec un ancien employé travaillant au service d'une entreprise avec laquelle la défenderesse était en procès. Au moment du licenciement, les projets professionnels du demandeur condamnaient de toute façon à moyen voire à court terme la poursuite de son activité pour la défenderesse. Dans ces conditions, tout bien considéré, une indemnité équivalente à 2 mois de salaire brut peut être allouée.

5. Le demandeur a droit à 56'348 francs brut, avec intérêt à 5 % dès le 17 décembre 2001, date de la mise en demeure (D.3/5), sous déduction des cotisations sociales légales sur 36'348 francs.

6. Vu le sort de la cause, les frais de justice seront répartis entre les parties et les dépens partiellement compensés.

**Par ces motifs,

La Ie COUR CIVILE**

1. Condamne la défenderesse à verser au demandeur 36'348 francs brut, dont à déduire les cotisations sociales, avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 décembre 2001.

2. Condamne la défenderesse à verser au demandeur 20'000 francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 décembre 2001.

3. Arrête les frais de justice à 4'500 francs, avancés par le demandeur, et les met à la charge de la défenderesse par 60 % et du demandeur par 40 %.

4. Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de dépens réduite après compensation de 2'000 francs.

Neuchâtel, le 29 décembre 2006

AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE

Le greffier L’un des juges

Art. 322 *a * CO

2. Participation au résultat de l’exploitation

1 Si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l’exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus.

2 L’employeur fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou l’expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l’exige.

3 Si une participation aux bénéfices de l’entreprise est convenue, une copie du compte de profits et pertes de l’exercice annuel est en outre remise au travailleur qui le demande.

Art. 337 CO

IV. Résiliation immédiate

1. Conditions

a. Justes motifs

1 L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande. 1

2 Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

3 Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472 1479; FF 1984 II 574).

Art. 337 c 1 CO

b. Résiliation injustifiée

1 Lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cassation2 du contrat conclu pour une durée déterminée.

2 On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé.

3 Le juge peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472 1479; FF 1984 II 574).

2 Lire «cessation».