Contrats de travail successifs frappés de nullité. Actes simulés. Effets.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CC.2001.15

Autorité: CC2

Date décision: 08.06.2005

Publié le: 22.04.2008

Revue juridique:

Titre: Contrats de travail successifs frappés de nullité. Actes simulés. Effets.

Résumé:

**Des contrats de travail successifs faisant l'objet d'une autorisation frontalière sont déclarés nuls, parce que, d'une part, les employés ont travaillé en dehors de la zone autorisée et, d'autre part, parque ce que ces contrats s'apparentent à une location de service et que l'autorisation nécessaire à ce type de contrats n'a pas été requise.

L'acte simulé frappé de nullité peut exceptionnellement produire des effets lorsque des normes de droit public interviennent dans la relation de droit privé. L'employeur est tenu par les conditions salariales qui ont été approuvées par l'administration.

Comme les employés n'avaient pas connaissance de l'invalidité du contrat, l'art. 320 CO est applicable plutôt que les règles sur l'enrichissement illégitime.**

Articles de loi:

Art. 18 CO Art. 320 al. 3 CO Art. 19 al. 6 LSE Art. 9 OLE

A. D. et L., ressortissants français, ont été engagés par T.SA, dont le siège se trouvait alors à Marin-Epagnier, par contrats non datés mais vraisemblablement du 9 novembre 1995, prenant effet le lendemain (dossier D. = D.D.6/1; dossier L. = D.L.6/1). Les relations contractuelles des parties se sont étendues jusqu'au 31 mars 1999 (voir les lettres de résiliation du 8 janvier 1999, D.D.8/12 et D.L.8/14). Le but statutaire de la défenderesse était, jusqu'au 14 décembre 1999, défini comme suit: " Maintenance industrielle, assistance technique ainsi que le conseil aux entreprises de production et de construction". A cette dernière date, le but fut étendu à l'engagement et au placement de personnel (D.D.8/1).

Alors que les demandeurs bénéficiaient au départ d'une autorisation de séjour dans le canton de Berne (D.D.8/2 et, plus clairement, D.L.8/2), leur engagement par la défenderesse a donné lieu par la suite à plusieurs décisions d'autorisation frontalière, pour quatre mois, les 27 février et 27 mars 1996 (D.L.8/4 et D.D. 8/4), pour six mois les 18 et 25 juillet 1996 (D.L.8/5 et D.D.8/5), pour un an (permis G) les 5 et 10 février 1997, puis 6 et 9 février 1998 (D.D.8/6 et 7; D.L.8/6 et 7), avec prolongation au 31 mars 1999, le 13 janvier 1999 (D.D.8/8 = D.L.8/8). Les contrats joints aux demandes de main- d'œuvre étrangère prévoyaient à chaque fois un temps d'essai de trois mois et, pour ceux de 1996 et 1997, un salaire mensuel brut de 4'100 francs, alors que ceux des 20 janvier 1998 et 7 janvier 1999 comportaient un salaire horaire brut de 24 francs. Quant aux contrats non produits par la défenderesse auprès des autorités administratives, ils prévoyaient d'emblée un salaire horaire (D.D.6/1-4 et D.L.6/1-5) et précisaient, du moins pour certains d'entre eux, que l'activité du travailleur serait menée à Genève.

B. De fait, selon les rapports mensuels figurant au dossier, D. et L. ont presque toujours travaillé à Genève, d'abord auprès de l'entreprise A., du 10 octobre au 10 décembre 1995, puis de F., du 25 mars au 10 mai 1996; ensuite, D. a travaillé chez W. (à Domdidier) du 12 au 30 juin 1996; chez K. SA, du 1er juillet 1996 au 31 mars 1999 avec un passage chez U., du 1er au 26 juin 1998 (D.D.8/10), ce dernier emploi étant d'ailleurs marqué par une intervention virulente de l'employeur genevois, scandalisé par la différence entre les prix pratiqués face à lui et face au demandeur (D.D.6/56). Pour sa part, L. a travaillé chez E., à Genève, du 10 juin au 19 novembre 1996, puis chez S. SA, à La Chaux-de-Fonds, du 20 novembre au 20 décembre 1996; chez V. SA, à Cornaux, du 13 au 17 janvier 1997, puis chez K. SA à Carouge, du 3 février 1997 au 3 avril 1998; chez F., du 20 avril au 19 juin 1998, puis à nouveau chez K. SA dès le 6 juillet 1998, mais avec une incapacité de travail et versement d'indemnités CNA pour presque tout le deuxième semestre 1998; enfin chez K. SA du 4 janvier au 31 mars 1999 (D.L. 8/9 et 10), ces dernières pièces étant toutefois contredites par des courriers de la défenderesse des 10 et 23 février 1999 (D.L.8/12-3), relatant son emploi peu apprécié à Neuchâtel.

Alors que T.SA avait apparemment congédié les demandeurs à fin 1998, une intervention syndicale du 5 janvier 1999 (D.D.6/50 = D.L.6/64) conduisit à la conclusion apparente d'un nouveau contrat le 7 janvier 1999, pour une durée de trois mois (D.D.8/8 et D.L.8/8, en observant que ces documents ne sont pas signés des travailleurs), résiliés le lendemain avec effet au 31 mars 1999 (D.D.8/12 et D.L.8/14). Les certificats délivrés aux demandeurs le 7 avril 1999 précisaient, dans l'un et l'autre cas, que l'intéressé "a travaillé au sein de notre entreprise du 10 octobre 1995 au 31 mars 1999 en tant que serrurier" (D.D.6/5 et D.L.6/7).

C. Après mise en demeure du 20 octobre 1999 (D.D.6/43) et correspondance entre mandataires (D.8/13), les demandeurs ont saisi le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel, le 18 janvier 2000, d'une citation en conciliation, en faisant valoir des prétentions de 65'633 et 69'714 francs (D.D.6/47 = D.L.6/61). A l'audience du 21 février 2000, la défenderesse a acquiescé à concurrence de 4'775 francs face à D. (D.D.6/48), soit à ses yeux la différence entre le salaire annoncé aux autorités et celui effectivement versé pour l'année 1996 (D.D.8/13). Dans le cas de L., elle a acquiescé à concurrence de 8'033 francs (D.L.6/62), représentant la même différence mais pour les années 1996 et 1997 (D.L.8/15). Elle a en revanche refusé d'admettre la compétence des prud'hommes pour trancher les litiges encore existants (D.D.6/49).

D. Dans leurs demandes du 23 janvier 2001, parvenues au Tribunal cantonal le lendemain, D. et L. émettent diverses prétentions, identiques dans leur principe: salaires de janvier à mars 1996; solde de salaire pour la période d'avril à décembre 1996; salaire des "heures perdues" en 1997 et 1998, comme au cours du premier trimestre 1999, ainsi que la différence entre les salaires annoncés aux autorités et ceux effectivement payés, pour les mêmes périodes; 13ème salaire et vacances, toujours pour les mêmes périodes; frais de repas et de logement, sur toute la période contractuelle; restitution de l'impôt à la source parfois prélevé, comme de frais administratifs. Ils concluent au paiement de 60'858 francs et 61'681 francs plus intérêts dès le 1er juillet 1997.

En réplique, les demandeurs réclament encore les heures perdues en déplacements, de 1995 à 1998, soit 26'368.80 francs pour D. et 21'615.40 francs pour L., avec intérêts dès le 25 juin 2001.

E. La défenderesse conclut au rejet intégral des demandes. Elle allègue que les relations contractuelles aménagées, soit l'accomplissement de mandats ponctuels et successifs alors même que les travailleurs bénéficiaient d'autorisations de travail de durée déterminée, reposaient sur la volonté concordante des parties; que les demandeurs ont toujours été payés à l'heure, selon les décomptes qu'ils remettaient eux-mêmes à la défenderesse, en sorte qu'il n'y a pas d'heures perdues. Elle considère avoir payé les salaires annoncés aux autorités, vacances et 13ème salaire compris, directement pour les années 1998 et 1999 et après acquiescement, pour les années 1996 et 1997. Elle conteste le principe et le montant des frais de déplacement prétendus, de même que toute obligation de restitution d'impôt à la source et de frais de permis administratifs. En fin de compte, elle considère les demandes comme téméraires. En duplique, la défenderesse conteste les frais de déplacement prétendus, en affirmant n'avoir jamais convoqué les demandeurs à son siège et ne les avoir que très rarement rencontrés.

F. A l’audience d’instruction du 24 octobre 2001, la jonction des deux causes a été ordonnée.

Dans leurs conclusions en cause, les parties reprennent leur argumentation antérieure, sur les divers points de litige. Après que les demandeurs eurent sollicité une audience de plaidoiries, les parties y ont finalement renoncé.

C O N S I D E R A N T

1. La nature et le montant des conclusions prises fondent la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal.

2. Les litiges à trancher tiennent pour l'essentiel au fait que les relations contractuelles nouées entre parties reposaient sur une, et même certainement deux fraudes à la loi: d'une part, les autorisations frontalières délivrées aux demandeurs ne leur permettaient d'exercer une activité lucrative que dans la zone frontalière voisine de leur domicile, déclaré pour l'occasion – et dans les deux cas! – 13, rue du 8 mai à Villers-le-Lac. Certes, des autorisations de changement de canton, au sens de l'article 29 al.4ter OLE, ont été requises et obtenues (D.D.18), mais cela supposait que les demandeurs restent au service du même employeur. Or il ressort à l'évidence du dossier, mais non du tout des contrats présentés aux autorités administratives, que la défenderesse pratiquait la location des services des demandeurs, soit une activité soumise à autorisation selon l'article 12 LSE, alors qu'elle ne détenait pas une telle autorisation (elle ne l'allègue pas et cette activité ne ressortait nullement de son but statutaire à l'époque, quoi qu'elle en dise en page 4 de ses conclusions en cause; voir en outre la mention manuscrite de l'autorité genevoise, du 24 février 1997, D.D.18).

La pluralité de contrats contradictoires servait manifestement les intérêts des deux parties et elle ne pouvait évidemment pas échapper aux demandeurs, auxquels elle permettait de travailler de manière régulière. Selon les principes généraux (art.18 CO), l'acte simulé est frappé de nullité (partielle si la simulation n'affecte que certaines de ses clauses), aussi bien à l'interne qu'envers les tiers (Winiger, Commentaire romand, N.81ss ad art.18 CO). Comme le précisent toutefois Jäggi/Gauch (Zürcher Kommentar, N.138 ad art.18 CO), l'acte simulé peut exceptionnellement déployer des effets, notamment lorsque des normes de droit public interviennent dans la relation privée. Or précisément, selon une jurisprudence maintenant confirmée (ATF 122 III 110 et ATF 129 III 618), "l'article 9 OLE déploie des effets de droit civil, dans le sens où cette disposition oblige l'employeur à respecter les conditions qui assortissent l'autorisation délivrée, en particulier à verser le salaire approuvé par l'autorité administrative". Dans le dernier arrêt précité, le Tribunal fédéral limite "aux cas d'abus de droit caractérisés la possibilité pour l'employeur d'opposer l'article 2 al.2 CC au travailleur étranger" et nie la réalisation d'un tel abus lorsque le travailleur a signé un contrat prévoyant des conditions salariales inférieures et signé ses fiches de paie sans se plaindre (p.623).

De ce qui précède, il faut assurément conclure que la défenderesse est liée par les conditions salariales approuvées par les autorités administratives consultées. Quant à l’absence d’autorisation de location de services, elle entraîne, selon l’art. 19 al. 6 LSE, la nullité – à observer d’office - du contrat passé entre bailleur de services et travailleur, avec référence à l’art. 320 al. 3 CO quant aux suites du contrat déclaré nul. L’application de cette dernière disposition – plutôt que des règles sur l’enrichissement illégitime – suppose que le travailleur ait “fourni de bonne foi un travail pour l’employeur”, ce qui n’est toutefois exclu que si ce dernier apporte la preuve que le travailleur avait connaissance de l’invalidité du contrat (**Rehbinder / Portmann,**Basler Kommentar, N. 18 ad 320 CO). En l’espèce, il n’est pas établi que les demandeurs aient eu connaissance de l’absence d’autorisation au sens de l’art. 19 al. 6 LSE.

Selon ce qui précède, il convient donc d’apprécier les différentes prétentions des demandeurs comme s’ils étaient domiciliés à Villers-le-lac et avaient fourni leurs prestations directement à la défenderesse, ainsi que celle-ci le présentait aux autorités administratives, sans pour autant faire abstraction pour le reste des accords passés entre parties.

3. Dans cette perspective, il y a eu lieu de rejeter en premier lieu les prétentions des demandeurs relatives aux mois de décembre 1995 à mars 1996. En effet, le premier contrat passé entre parties, début novembre 1995, n'a pas été soumis à une quelconque autorité administrative, ce qui n'empêcherait pas encore l'application de l'article 9 OLE (ATF 122 III 116), mais surtout il ne prévoyait aucune durée déterminée et les pièces du dossier conduisent à la conclusion que les parties y ont mis un terme d'un commun accord, à l'issue de l'engagement dans l'entreprise A.. Rien ne permet de retenir qu'en décembre 1995 déjà, la reprise des relations contractuelles ait été prévue, deux à trois mois plus tard. Aucun salaire n'est donc dû dans cette période intermédiaire.

4. Pour la période de mars (dans le cas de L.) ou avril (dans celui de D.) à décembre 1996, les contrats produits ou relatés à l'autorité administrative ne sont pas d'une clarté exemplaire. Pour L., le contrat du 23 février 1996 prévoit un salaire mensuel brut de 4'100 francs (sans mention de douze ou treize versements par an); la demande de main-d'œuvre étrangère du même jour fait état d'un salaire horaire de 25 francs "x 13" (!), alors que celle du 14 mai 1996 indique un salaire mensuel de 4'100 francs "x 12" (le contrat n'est pas produit). En ce qui concerne D., les deux premiers documents, datés du 22 mars 1996, sont identiques à ceux du 23 février pour son collègue, mais la demande de main-d'œuvre étrangère du 22 (?) juillet 1996 indique un salaire de 4'100 francs (x 13) (D.D. et D.L.8/4 et 5).

Face à une telle confusion, il est difficile de dire précisément quelle teneur contractuelle l'autorité administrative entendait approuver, ce d’autant que les décisions de juillet constituaient des "prolongations frontalières" avec référence implicite aux précédentes. Il convient d'observer à cet égard que, l'employeur étant neuchâtelois, la convention collective de travail nationale pour l'artisanat du métal, du 1er janvier 1988, dont le champ d'application a été étendu par le Conseil fédéral le 30 novembre 1988 (FF 1988 III 1334), s'appliquait bel et bien. Cette CCT prévoyait un salaire minimum bien inférieur à ceux précités et elle ne renseigne donc pas sur le salaire usuel retenu par l'autorité administrative. En revanche, elle imposait, dès 1991, une "indemnité de fin d'année" équivalant à 80 % d'un salaire mensuel au minimum (art.49.1, FF 1988 III 1341).

Cela étant, on peut retenir qu'un salaire mensuel brut de 4'100 francs a été pris en compte par l'autorité administrative, ainsi qu'une gratification de 80 % de ce montant, malgré les expressions contradictoires vues plus haut. Des salaires bruts globaux de 45'280 francs et 41'080 francs étaient donc dus à L. et D., pour l'année 1996. Le premier d'entre eux a dû recevoir 6'244 francs brut pour les 223 heures effectuées du 26 février au 29 mars 1996 (D.L.8/10), puis 33'319.55 francs d'avril à décembre, selon les fiches déposées (D.L.6/11-19), soit un total de 39'563.55 francs, d'où un solde dû de 5'716.45 francs brut ou 5'308.30 francs net, vu les retenues prélevées à l’époque (7,14%). On rappellera que l'acquiescement de la défenderesse à la demande, à hauteur de 8'033 francs (sous-entendu: net, cf D.L.6/62) visait "la différence entre le salaire versé durant les années 1996 et 1997 et le salaire annoncé aux autorités pour la même période" (D.L.8/16). Dans le cas de D., le salaire versé, d'avril à décembre 1996, a totalisé 35'103.70 francs (D.D.6/10-18), d'où un solde dû de 5'976.30 francs brut ou 5'549.60 francs net, alors que l'acquiescement de la défenderesse, relatif à la même période (D.D.8/13), s'élevait à 4'775 francs (sous-entendu: net, cf D.D.6/48).

5. En 1997, le salaire annoncé pour D. était de 4'100 francs brut "x 13", avec entrée en service le 27 janvier 1997 (D.D.8/6), mais il ressort du rapport mensuel de janvier 1997 qu'il a travaillé dans l'entreprise K. SA (comme précédemment) dès le 6 janvier (D.D.8/10). Selon les principes susmentionnés, le salaire dû s'élevait donc à 53'300 francs brut sur l'année. Certes, D. se prévaut de la demande d'autorisation de séjour présentée le 3 février 1997 aux autorités genevoises, où il est fait état d'un salaire horaire de 26.75 francs, 41 heures par semaine (D.D.17). Invoquant "les conventions en vigueur, car étendues par arrêté du Conseil fédéral" (allégué 2 de la demande, repris tel quel dans les conclusions en cause, p.10), il affirme que 2'138 heures auraient dû lui être payées à 26.75 francs l'unité, plus les vacances et le 13ème salaire, pour un total de 57'191.50 francs brut (allégué 4). Il ne peut toutefois sélectionner, dans ces indications contradictoires, celles seulement qui lui sont favorables. Dans le régime de l'OLE, le changement de canton visé à l'article 29 al.4ter est subordonné à une autorisation préalable dans la zone frontalière et c'est celle-ci qui doit être considérée comme déterminante en cas de discordance. Par ailleurs, la demande présentée aux autorités genevoises ne fait état d'aucun 13ème salaire et la CCT susmentionnée n'était pas applicable à Genève, selon l'arrêté du Conseil fédéral, de sorte que dans cette optique, rien ne permettrait d'admettre qu'une treizième salaire ait été pris en compte par l'autorité genevoise.

Quant au montant effectivement reçu, que D. affirmait être de 48'229 francs brut (fait 4 de la demande) et sur lequel la défenderesse ne se prononce pas, aucune des parties n'a pris la peine de déposer des fiches de salaire, sauf celle de mars 1997 (D.D.6/42), d'où il résulte une rétribution horaire brute de 26.75 francs. En appliquant ce montant unitaire aux heures ressortant des rapports mensuels (D.D.8/14), soit 2'125, on obtient un total de 56'843.75 francs. La rétribution réelle convenue excédant celle de façade présentée à l'autorité administrative neuchâteloise, le demandeur ne peut tirer argument de l'article 9 OLE sur ce point.

Dans l’optique retenue d’un salaire mensuel, l'inclusion du 13ème salaire et des vacances dans le salaire réellement convenu ne prête pas à discussion

En ce qui concerne L., le même raisonnement de base peut être suivi. Un salaire de 13 x 4'100 francs brut a été annoncé (D.L.8/6). Le salaire effectivement payé s'est élevé à 51'759.45 francs brut (D.L.6/22-33), en sorte qu'un solde de 1'540.55 francs brut ou 1'405.50 francs net reste dû.

6. En 1998, la défenderesse a annoncé à l'autorité administrative un salaire horaire conforme à celui réellement convenu, soit 24 francs brut de l'heure + 3.92 francs de l'heure à titre de vacances et de 13ème salaire (D.D.6/4, 8(7; D.L.6/6, 8/7). La CCT du 1er janvier 1988 ne modifie rien aux contrats individuels passés, s’agissant du nombre d’heures de travail.

Même si l’on fait abstraction de la formulation précitée,vu la nullité du contrat en vertu de l’art. 19 al. 6 LSE (elle devrait d’ailleurs être considérée comme abusive au regard de la prohibition des contrats en chaîne, voir Wyler, Droit du travail, p. 324), l’employeur ne se trouve en demeure comme créancier de la prestation de travail – avec obligation de payer le salaire même en l’absence de travail – que si le travailleur lui a offert ses services, pour la différence entre les heures d’activité effective chez l’entreprise cliente et l’horaire convenu. En l’espèce, les décomptes de salaires révèlent que D. a travaillé 1'596.75 heures, avec un mois et demi d’incapacité de gain en mai, septembre et octobre 1998 (D.D.6/21 à 32), alors que L. a travaillé 941 heures de janvier à juillet, avant de se trouver au bénéfice d’indemnités CNA pour le reste de l’année (D.L.6/35 à 46). Rien n’indique que, dans les périodes où les demandeurs étaient aptes à travailler, ils aient offert leurs prestations à la défenderesse, au-delà des missions confiées par K. SA ou chez F.. Cette conclusion s’impose même si l’offre de services n’est soumise à aucune forme particulière (Wyler, op. cit., p. 138, ainsi que ** Aubert,** Commentaire Romand, N. 2 à 4 ad 324 CO, qui décrit l’attitude à adopter par le travailleur face à des variations excessives de son taux d’occupation). Tout porte à croire, au contraire, que les demandeurs se sont accommodés d’une activité très variable selon les périodes, de sorte que la défenderesse ne s’est pas trouvée en demeure.

En revanche, l’inclusion des vacances dans le salaire horaire n’est admissible que si le travailleur est occupé à temps très partiel ou à titre intérimaire, outre l’exigence de clarté du contrat et des décomptes de salaire à ce propos (voir notamment l'ATF du 21 février 2002, 4C.301/2001, partiellement reproduit dans DTA 2002 p.82). Or la première condition n’est pas remplie, dans la perspective générale retenue plus haut. Les demandeurs peuvent dès lors prétendre au salaire correspondant à la période de vacances à laquelle ils avaient droit, soit 4 semaines (art. 62 de la CCT) pour D. et 7/12 de 4 semaines pour L., vu son empêchement de travailler durant le second semestre 1998 (art. 63 de la CCT). A raison de 8,33% de 45'192.25, cela représente 3'764.50 francs net pour D., alors que pour le demandeur L., 8,33% x 7 fois le salaire moyen réalisé de janvier à juin 1998, soit 3'780.- francs, représentent 2'204.15 francs net.

La fragmentation du treizième salaire n’est, pour sa part, pas contraire aux dispositions de la loi ni de la CCT, pour autant que l’accord des parties à ce sujet ressorte clairement du contrat et des décomptes de salaires, comme c’est le cas en l’espèce.

7. Le contrat présenté à l’autorité administrative pour le premier trimestre de 1999, soit en réalité pour la période de résiliation du contrat antérieur, n’était apparemment qu’une fiction et n’a pas été signé par les demandeurs (D.D et D.L.8/8). Les conditions de salaire et d’horaire étaient quoi qu’il en soit formulées de la même manière qu’en 1998. Si les demandeurs ont été occupés alors dans les ateliers de la défenderesse (voir le témoignage C., D.D. 25, ainsi que l’interrogatoire D., D.D.27), malgré l’annotation K. SA Carouge figurant sur les rapports mensuels de cette période (D.D. et D.L.8/10), ce qui a été dit plus haut de l’absence de mise en demeure de l’employeur, par offre de services des travailleurs au-delà des heures effectuées, doit être répété ici. On observe en particulier que dans leurs réponses du 8 mars 1999 aux reproches formulés par l’employeur (D.D.6/55 et D.L.6/69), les demandeurs n’évoquent aucunement cette question.

Pour cette période également,le salaire correspondant aux vacances doit être ajouté aux prestations versées, à raison de 8,33% du salaire réalisé, ce qui représente 911.95 francs net pour D. et 954.90 francs net pour L..

8. Les frais de déplacement dont les demandeurs réclament paiementpour les années 1995 à 1998 ne font pas l’objet d’explications détaillées (fait 39 de la réplique D. et fait 40 de la réplique L.). Selon les décomptes déposés en preuves, il semble que les demandeurs aient pris en compte environ un trajet aller-retour par semaine (ainsi, cela se vérifie exactement pour L. en 1997, alors qu’il y a un peu moins de déplacements que de semaines de travail en 1995 et 1996).

L’art. 327b CO prévoit le remboursement, par l’employeur au travailleur, des frais courants d’usage et d’entretien du véhicule que celui-ci utilise pour son travail, d’entente avec celui-là. En l’espèce, les frais de déplacement ont fait l’objet d’un remboursement de 7.-, puis 8.- francs de l’heure, d’octobre 1995 à octobre 1996, avant que celui-ci ne se réduise à 1.50, voire 2.- francs de l’heure l’année suivante et qu’il ne soit supprimé après les périodes d’incapacité de gain subies par l’un et l’autre demandeurs.

L’art. 45 de la CCT dispose qu’ “en cas de travail à l’extérieur dans le pays, le travailleur a le droit de rentrer à son domicile chaque fin de semaine. L’employeur prendra en charge les frais de voyage. La durée du voyage est payée comme du temps de travail”. Au vu de cette norme et toujours dans la perspective énoncée au cons. 2 in fine, il importe peu que les demandeurs n’aient pas rigoureusement établi la réalité de leur domicile commun à Villers-le-lac ni la nécessité de se rendre au siège de l’entreprise avec la fréquence alléguée. Il convient de suivre ici la fiction créée par la défenderesse et d’allouer aux demandeurs l’équivalent de trois heures de salaire et de 275 km à 0.60 franc (art. 46 CCT ; la défenderesse n’a pas prouvé le fait que les demandeurs aient utilisé le même véhicule, ce que L. niait lors de son interrogatoire) par semaine.

En 1995 et 1996, le calcul précité aboutit à des résultats légèrement inférieurs aux indemnités versées à ce titre par la défenderesse (1'788.50 et 7'418.50 francs en faveur de L. ; 1'788.50 et 8'084.50 francs en faveur de D.), sans qu’il y ait lieu cependant de reporter l’excédent sur les années ultérieures, puisque la défenderesse pouvait accorder une indemnité supérieure à celle découlant de la CCT.

En 1997, le montant dû à L. peut se déterminer, vu les importantes variations d’horaire d’un mois à l’autre, en divisant le total d’heures annuel par 41 (horaire normal hebdomadaire selon l’art. 34 de la CCT) et en prenant en compte un salaire horaire net de 23.55 francs, avec pour résultat une rétribution de 10'321.50 francs (3'094.50 francs de salaire et 7'227.- francs d’indemnité), dont à déduire les 4'173.- francs payés à ce titre, d’où un solde dû de 6'148.50 francs. Le même raisonnement conduit, pour D., à un total dû de 12'206.70 francs, dont à déduire (en retenant le taux de 1.50 franc / heure résultant du décompte de salaire de mars 1997, appliqué aux 2125 heures annuelles) 3'187.50 francs, pour un solde de 9'019.20 francs.

En 1998, L. n’a travaillé que jusqu’au mois de juillet, avant d’être accidenté, soit l’équivalent de 23 semaines à 24.- francs net de l’heure, d’où un total dû de 5'451.- francs, sous imputation de 1'596.25 francs payés, pour un solde de 3'854.75 francs net. Quant à D., il a travaillé l’équivalent de 39 semaines et la défenderesse lui devait 9'243.- francs net. Elle lui a payé 1'942.85 francs et reste lui devoir 7'300.15 francs net.

Enfin, si l’impôt à la source prélevé à fin 1995, alors que les demandeurs ne bénéficiaient pas encore du statut de frontaliers (voir interrogatoire L., D.D.28), l’a été à juste titre (art. 58 de la loi cantonale du 3 octobre 1994, abrogée par la LCdir du 21 mars 2000), il n’en va pas de même des frais de permis (faute d’autre renseignement, il faut considérer comme tels ceux qui sont mentionnés sans précision supplémentaire dans les décomptes de mars, juin et juillet 1996) qui étaient à la charge exclusive de l’employeur, selon les Arrêtés du Conseil d’Etat des 6 septembre 1989 et 18 décembre 1996 (RSN 813.319). Cela représente 346 francs pour D. et 266 francs pour L..

9. En définitive, les montants reconnus à D. s’élèvent à 5'549.60 (c. 4), 3'764.50 (c. 6), 911.95 (c. 7), 19'506.85 (c.8) et 346 francs net (c. 9), dont à déduire les 4'775 francs objet de l’acquiescement de la défenderesse en conciliation, d’où un solde dû de25'303.90 francs net, porteur d’intérêts dès la mise en demeure du 20 octobre 1999 pour tous les postes sauf les frais de déplacement qui n’ont été prétendus que dans la réplique déposée le 26 juin 2001. Pour L., les montants reconnus s’élèvent à 5'308.30 (c. 4), 1'405.50 (c. 5), 2'204.15 (c. 6), 954.90 (c. 7), 10'003.25 (c. 8) et 266 francs net, dont à déduire les 8'033 francs pour lequel la défenderesse a acquiescé, d’où condamnation de la défenderesse à payer un solde de 12'109.10, porteur d’intérêts comme dit plus haut.

10. Les demandeurs l’emportent sur plusieurs points de principe, même s’ils succombent pour la plus grande partie de leurs prétentions, quant aux chiffres. Comme, par ailleurs, la situation irrégulière qui a donné lieu au litige était imputable à la défenderesse, il se justifie de partager les frais de justice et de compenser les dépens.

**Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE**

1. Donne acte aux parties que la défenderesse avait acquiescé aux prétentions de D. à concurrence de 4'775 francs et à celles de L. à concurrence de 8'033 francs, à l’audience de conciliation du 21 février 2000.

2. Condamne la défenderesse à payer à D. la somme de25'303.90 francs net plus intérêts à 5% l’an dès le 20 octobre 1999 sur 5'797.05 francs et dès le 26 juin 2001 sur 19'506.85 francs.

3. Condamne la défenderesse à payer à L. la somme de 12'109.10 francs net, plus intérêts à 5 % l’an dès le 20 octobre 1999 sur 2'105.85 et dès le 26 juin 2001 sur 10'003.25.

4. Rejette les demandes pour le surplus.

5. Condamne la défenderesse à la moitié et chacun des demandeurs au quart des frais de justice, arrêtés comme suit :

• avancés pour le demandeur D., par l’Etat Fr. 1'100.--

• avancés par le demandeur D. Fr. 2'750.--

• avancés pour le demandeur L., par l'Etat Fr. 3'850.--

• avancés par la défenderesse Fr. 110.--

Total Fr. 7'810.--

=========

6. Compense les dépens.

Neuchâtel, le 8 juin 2005

AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE

Le greffier L’un des juges

Art. 18 CO

D. Interprétation des contrats; simulation

1 Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.

2 Le débiteur ne peut opposer l’exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d’une reconnaissance écrite de la dette.

Art. 320 CO

II. Formation

1 Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale.

2 Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.

3 Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat.

Art. 9 OLE

Conditions d’engagement; contrat de travail

1 Les autorisations ne peuvent être accordées que si l’employeur accorde à l’étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu’il accorde aux Suisses et que si l’étranger est assuré de manière adéquate contre les conséquences économiques d’une maladie.

2 Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche, ainsi que des conventions collectives et des contrats-types de travail. En outre, il importe de prendre en considération le résultat des relevés statistiques sur les salaires auxquels procède l’Office fédéral de la statistique tous les deux ans.1

3 L’employeur est tenu de présenter à l’autorité du marché du travail compétente un contrat de travail écrit.2

4 Si un étranger vient en Suisse pour exercer une première activité, l’employeur doit avoir convenu par écrit avec lui à qui incombent les frais de voyage. Ceux-ci sont en principe à la charge de l’employeur.

5 Une autorisation ne peut être accordée à une danseuse de cabaret (art. 20, al. 3) que lorsque:

a.

celle-ci est âgée de 20 ans au moins;

b.

il peut être prouvé qu’elle a des engagements pour une durée d’au moins trois mois consécutifs en Suisse;

c.

le salaire versé, après déduction des frais accessoires (logement, nourriture, etc.), atteint un montant minimum fixé par l’autorité cantonale du travail.3

1 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 25 oct. 1995 (RO 1995 4869).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 23 mai 2001, en vigueur depuis le 1er juin 2002 (RO 2002 1769).

3 Introduit par le ch. I de l’O du 25 oct. 1995 (RO 1995 4869).

Art. 19 LSE

Contrat de travail

1 En règle générale, le bailleur de services doit conclure un contrat écrit avec le travailleur. Le Conseil fédéral règle les exceptions.

2 Le contrat contiendra les points suivants:

a.

le genre de travail à fournir;

b.

le lieu de travail et le début de l’engagement;

c.

la durée de l’engagement ou le délai de congé;

d.

l’horaire de travail;

e.

le salaire, les indemnités et allocations éventuelles ainsi que les déductions afférentes aux assurances sociales;

f.

les prestations dues en cas d’heures supplémentaires, de maladie, de maternité, d’accident, de service militaire et de vacances;

g.

les dates de paiement du salaire, des allocations et des autres prestations.

3 Si les exigences relatives à la forme ou au contenu ne sont pas remplies, les conditions de travail selon les usages locaux et professionnels ou les dispositions légales en la matière sont applicables, à moins que des conditions plus favorables aient été conclues verbalement.

4 Lorsque l’engagement est d’une durée indéterminée, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de:

a.

deux jours au moins durant les trois premier mois d’un emploi ininterrompu;

b.

sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d’un emploi ininterrompu.

5 Sont nuls et non avenus les accords qui:

a.

exigent du travailleur qui loue ses services le paiement d’émoluments ou de prestations financières préalables.

b.

empêchent ou entravent son transfert à l’entreprise locataire de services, une fois son contrat de travail arrivé à échéance.

6 Si le bailleur de services ne possède pas l’autorisation nécessaire, son contrat de travail avec le travailleur est nul et non avenu. Dans ce cas, l’art. 320, al. 3, du code des obligations1, qui règle les suites d’un contrat nul, est applicable.