Preuve à futur (art. 158 CPC). Recevabilité de l’appel contre une décision admettant une preuve à futur (art. 311 ss CPC).

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N° dossier: CACIV.2024.4

Autorité: CACIV

Date décision: 12.03.2024

Publié le: 15.05.2024

Revue juridique: RJN 2024, P.183

Titre: Preuve à futur (art. 158 CPC). Recevabilité de l’appel contre une décision admettant une preuve à futur (art. 311 ss CPC).

Résumé:

Cas dans lesquels c’est l’appel et non le recours qui est recevable contre une décision sur requête de preuve à futur. Précision de la jurisprudence.

Articles de loi:

Art. 158 CPC Art. 311ss CPC

A. a) Par contrat de vente du 29 octobre 2010, les époux A.________ et X.________ (ci-après : les acquéreurs/emprunteurs) ont acheté à B.________ (ci-après : la venderesse) un terrain à bâtir situé à Z.________, dans le canton de Zurich, devenant copropriétaires par moitié. Le prix de vente convenu s’élevait à 1'136'460 francs, payable en espèces à raison de 45'000 francs et par un prêt sans intérêts de la venderesse aux acquéreurs pour le solde, soit 1'091'460 francs.

b) Un contrat de prêt, conclu le même jour par les parties, prévoyait que le remboursement du solde de 1'091'460 francs interviendrait au plus tôt après la réalisation complète du projet de construction, et ce à condition que les remboursements ne grèvent en aucun cas de manière excessive la situation des emprunteurs et que ceux-ci ne doivent en particulier pas être contraints à contracter des crédits pour effectuer des versements, ni à assumer des intérêts en relation avec des crédits ; le remboursement de l’emprunt en cas d’aliénation de l’immeuble était réservé (« Die Abzahlung des Darlehens […] hat frühestens nach vollständiger Durchführung des Bauvorhabens zu erfolgen und zwar immer unter der Voraussetzung, dass die Abzahlungen die finanziellen Verhältnisse der Darlehensnehmer in keiner Weise übermässig belasten. Die Darlehensnehmer sollen insbesondere nicht gezwungen sein, zwecks Vornahme von Abzahlungen Kredite aufzunehmen und diese zu verzinsen. Vorbehalten bleibt die Tilgung des Darlehens bei einer Veräusserung des Kaufgrundstückes »).

c) Les époux A.________-X.________ ont fait construire un immeuble locatif sur le terrain ; le chantier a été achevé (non contesté).

B. a) B.________ est décédée le 18 décembre 2014, laissant pour unique héritière C.________, mère de A.________.

b) Les époux A.________-X.________ sont en instance de divorce depuis le 3 juillet 2018 (non contesté).

c) Selon un écrit non daté, C.________ a cédé à Y.________ SA – société dirigée par D.________, administrateur unique et compagnon de A.________ (non contesté) – ses créances résultant du contrat de prêt du 29 octobre 2010 (Y.________ SA dit que la cession a eu lieu après 2019).

d) Par courrier du 8 septembre 2020, Y.________ SA a dénoncé le contrat de prêt et mis les emprunteurs en demeure de rembourser la totalité du prêt, à l’échéance d’un délai de six semaines.

e) Par convention du 5 février 2021, Y.________ SA, en tant que cessionnaire de la créance, et A.________ sont convenus d’une remise de la dette de la seconde pour la moitié du montant du prêt, soit 545'730 francs.

C. a) Le 26 juillet 2021, Y.________ SA a saisi le Tribunal civil d’une requête de preuve à futur contre X.________, tendant à ce qu’il soit ordonné au requis de produire divers documents permettant d’établir sa situation financière. La requérante exposait que le but de l’action était d’estimer les chances de succès d’une procédure au fond. Elle alléguait notamment la cession de créance et la dénonciation. Selon elle, l’administration anticipée des preuves sollicitée permettrait de déterminer si la condition suspensive au remboursement du prêt était remplie et elle avait ainsi un intérêt digne de protection à obtenir les documents requis. La requête visait exclusivement X.________, car la requérante avait trouvé un accord extrajudiciaire et confidentiel avec A.________, accord prévoyant, en faveur de celle-ci, une remise de dette de la moitié de la dette totale résultant du prêt ; le requis n’était plus débiteur que de la moitié de la dette initiale (NB : la convention de remise de dette du 5 février 2021 n’était pas produite).

b) Dans sa réponse du 23 novembre 2021, X.________ a conclu à ce que la procédure soit suspendue jusqu’à la liquidation du régime matrimonial des époux A.________-X.________, que la requête soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée, et encore plus subsidiairement que la portée des réquisitions soit limitée aux décisions de taxation fiscale et attestations de rente du requis. Le requis alléguait en particulier que l’administrateur de Y.________ SA, D.________, qui avait été son meilleur ami, était le nouveau compagnon de A.________, les deux derniers étant d’ailleurs associés au sein d’une société E.________ Sàrl, dans le canton de Neuchâtel. Contrairement aux affirmations de Y.________ SA, feue B.________ et les époux A.________-X.________ avaient en réalité conclu une donation, à laquelle ils avaient donné l’apparence d’un prêt pour des raisons fiscales. La validité de la cession de la créance à C.________, d’une part, et l’existence d’un prétendu accord extrajudiciaire et confidentiel entre Y.________ SA et A.________, d’autre part, étaient contestés. Pour le requis, la cession revêtait de toute manière un caractère abusif, puisqu’elle avait pour seul but de fournir un moyen de pression à l’épouse, afin que celle-ci puisse obtenir des informations qu’elle n’avait pas pu se procurer dans la procédure matrimoniale. La preuve de la remise de dette n’avait pas été produite, ni celle du paiement de la somme remise. Dans le cadre de la procédure en divorce, A.________ avait émis une prétention contre X.________, fondée sur le prêt consenti par feue B.________. Si la thèse du prêt était retenue, le requis disposerait d’une prétention dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, à concurrence du montant de l’abandon de créance invoqué par A.________. L’ensemble des circonstances démontrait le caractère matrimonial de la procédure, partant l’irrecevabilité de la requête faute de compétence matérielle du tribunal, respectivement son caractère infondé.

c) Le 10 juin 2022, Y.________ SA s’est opposée à la requête de suspension de la procédure. Dans une réplique du 29 juillet 2022, X.________ a confirmé sa demande de suspension.

D. a) Par décision du 9 janvier 2023, le Tribunal civil a rejeté la requête de preuve à futur, frais et dépens à la charge de la requérante. Il a retenu que la requérante avait rendu vraisemblable l’existence d’un contrat de prêt entre feue B.________ et les époux A.________-X.________. La réalisation de la première condition du remboursement du prêt, à savoir le terme de la construction d’un immeuble sur le terrain vendu, était admise par les parties et rendue vraisemblable par les titres produits. La seconde condition, soit celle relative à la situation financière des époux, était plus difficile à appréhender. Le texte du contrat de prêt se référait à la situation financière des deux emprunteurs. Si le requis remboursait le prêt, la prétention récursoire qu’il ferait valoir contre son épouse pourrait constituer une charge excessive pour celle-ci, ce qui était exclu par le contrat de prêt. La remise de dette conclue en faveur de A.________ devait être examinée selon les rapports internes des emprunteurs. Faute d’accord contraire, le débiteur au bénéfice d’une remise de dette pourrait être poursuivi par ses codébiteurs pour le montant de sa quote-part. Sous l’angle de la vraisemblance, l’examen de chacune des situations financières des deux époux apparaissait nécessaire pour déterminer l’exigibilité du prêt. La situation financière des époux était évolutive, vu la procédure de divorce en cours, et cet examen ne présentait qu’un intérêt relatif, puisqu’il devrait être renouvelé dans le cadre du procès au fond. Y.________ SA avait échoué à rendre vraisemblable l’existence d’une prétention matérielle concrète contre X.________, de même que son intérêt à obtenir l’administration des preuves qu’elle sollicitait.

b) Saisie d’un appel de Y.________ SA contre la décision du 9 janvier 2023, la Cour de céans l’a rejeté par arrêt du 2 mai 2023. Elle a retenu que l’appelante avait rendu vraisemblable l’existence d’un contrat de prêt, conclu entre les époux A.________-X.________ et feue B.________. L’appelante alléguait qu’elle était titulaire de la créance en remboursement découlant de ce prêt, sur la base d’une cession (il n’était pas nécessaire d’examiner la question d’un éventuel acte simulé, soulevée par l’intimé). Il fallait admettre le besoin pour l’appelante d’examiner si les conditions de remboursement du prêt étaient remplies ; déterminer si la situation financière des emprunteurs permettrait de le rembourser paraissait a priori légitime (sans qu’il y ait lieu de trancher définitivement cette question). La remise de dette du 5 février 2021 avait seulement été alléguée par l’appelante, laquelle n’en avait cependant pas produit la preuve (elle avait déposé une convention en procédure d’appel, mais la pièce était irrecevable à ce stade). Dans le cadre de la procédure de preuve à futur, il fallait retenir que A.________ restait débitrice du montant total du prêt, solidairement avec X.________. La nature même de l’affaire, soit l’analyse des conditions relatives au remboursement du prêt, impliquait de former une action contre X.________ et A.________, ceux-ci formant en ce sens une consorité nécessaire.

E. a) Le 9 juin 2023, Y.________ SA a déposé une nouvelle requête de preuve à futur devant le Tribunal civil, cette fois contre X.________ et A.________. Elle concluait, sous suite de frais judiciaires et dépens, à ce qu’il soit ordonné aux deux requis de produire de nombreux documents, en général pour les années 2020 à 2022 (revenus d’activités dépendantes et indépendantes, ainsi que de rentes ; pensions alimentaires ; comptes bancaires et postaux ; éventuelles dettes ; déclarations fiscales et taxations ; contrats de bail ou contrats hypothécaires, ainsi que justificatifs des charges ; assurance maladie ; éventuels frais médicaux ; toutes autres pièces justificatives concernant d’éventuels fortunes, revenus et dépenses). La requérante alléguait les faits déjà résumés plus haut. Elle se référait à la convention du 5 février 2021, qu’elle déposait cette fois-ci, pour en tirer que les arguments adverses relatifs à une prétendue simulation et la nécessité d’agir aussi contre l’emprunteuse étaient sans objet. La requérante alléguait en outre, notamment, que les emprunteurs semblaient bénéficier d’une santé financière très favorable, puisqu’un extrait d’un compte commun des époux A.________-X.________ – extrait déposé – faisait état de liquidités pour plus de 890'000 francs et que les requis étaient propriétaires de plusieurs immeubles. La production des documents requis devait permettre d’établir la situation financière des requis et d’examiner si le remboursement du prêt pouvait être attendu d’eux.

b) Par courrier du 13 juillet 2023, A.________ a renoncé à prendre position et indiqué qu’elle attendait la décision du Tribunal civil.

c) Dans sa réponse du 19 septembre 2023, X.________ a conclu à ce que la procédure soit suspendue jusqu’à la liquidation du régime matrimonial des époux A.________-X.________, puis principalement que la requête soit déclarée irrecevable, subsidiairement qu’elle soit rejetée, encore plus subsidiairement que la portée des réquisitions soit limitée « pour respecter la proportionnalité et les intérêts légitimes du requis et ainsi les limiter aux décisions de taxation fiscale et attestations de rente du requis », le tout avec suite de frais judiciaires et dépens. Le requis rappelait que D.________ était le nouveau compagnon de la requise. Selon lui, le contrat du 29 octobre 2010 devait être interprété comme une donation. La procédure était essentiellement matrimoniale, dans la mesure où il s’agissait d’un élément de la liquidation du régime matrimonial ; le Tribunal civil n’était donc pas compétent et la requête était irrecevable. Le jugement à rendre sur la liquidation du régime matrimonial était seul à même de déterminer les créances et dettes matérielles entre les requis ; il fallait donc suspendre la procédure de preuve à futur jusqu’à ce que ce jugement ait été rendu. Le compte dont un extrait était produit par la requérante avait fait l’objet d’un blocage et ne prouvait pas la capacité de remboursement du requis ou démontrait, à l’inverse, que la requérante avait d’ores et déjà la preuve de cette capacité et ne disposait donc pas d’un intérêt digne de protection à la preuve à futur. Au surplus, la requérante avait simulé la cession de créance, tout comme l’abandon de créance au profit de la requise. La requête visait à permettre à la requise d’obtenir des informations qu'elle n'avait pas pu obtenir dans la procédure matrimoniale.

d) La requérante a déposé une réplique spontanée le 6 novembre 2023, confirmant les conclusions de la requête et concluant au rejet de toutes prétentions et conclusions contraires des requis.

F. Par décision du 9 janvier 2024, le Tribunal civil a rejeté la requête de suspension formulée par X.________, ordonné la production par ce dernier et par A.________ à Y.________ SA, dans les dix jours dès l’entrée en force de la décision, de leurs taxations fiscales définitives pour l’année 2022, y compris annexes ou tableaux récapitulatifs établis par l’autorité fiscale, rejeté la requête de preuve à futur pour le surplus, ordonné le classement du dossier, arrêté les frais de la cause à 450 francs et mis ceux-ci à la charge de Y.________ SA, qui les avait avancés, et condamné Y.________ SA à verser à X.________ une indemnité de dépens de 840 francs. Les considérants de cette décision seront repris plus loin, dans la mesure utile.

G. a) Le 19 janvier 2024, X.________ forme appel contre la décision du Tribunal civil. Il conclut à l’annulation de cette décision, à ce que la procédure soit suspendue jusqu’à la liquidation du régime matrimonial des époux A.________-X.________ et à ce que la requête soit déclarée irrecevable, subsidiairement au rejet de cette requête et encore plus subsidiairement à ce que le dispositif soit précisé, en conditionnant la production des documents à leur disponibilité, le tout avec suite de frais judiciaires et dépens. Les arguments de l’appelant seront repris plus loin, dans la mesure utile.

b) Dans sa réponse du 5 février 2024, Y.________ SA conclut au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens.

c) Par courrier du 6 février 2024, le juge instructeur a indiqué aux parties que l’échange des écritures était clos, sous réserve du droit inconditionnel de réplique, à exercer, dans les dix jours, le cas échéant.

d) L’appelant a répliqué, le même 6 février 2024, produisant une pièce nouvelle, et Y.________ SA a déposé une brève duplique, le 16 février 2024.

e) A.________ n’a pas procédé.

C O N S I D É R A N T

1. a) L’appel a été interjeté dans les formes et délai légaux (art. 311 et 314 CPC).

b) En se référant à la jurisprudence vaudoise et jurassienne, l’Autorité de recours en matière civile a retenu, en 2016, que la voie de recours contre une décision admettant une requête de preuve à futur était le recours des articles 319 ss CPC et non l’appel des articles 311 ss CPC (arrêt de l’ARMC du 23.11.2016 [ARMC.2016.89] cons. 3).

Cette position doit cependant être nuancée. En effet, comme l’a récemment retenu la Cour d’appel civile vaudoise (arrêt du 11.11.2023 [HC / 2023 / 748] cons. 4.1.2, avec les références), la jurisprudence distingue selon que la décision met un terme ou non à l’instance dans laquelle doit être administrée la preuve à futur ; est ainsi susceptible d’appel ou de recours, selon la valeur litigieuse, la décision qui met fin à une procédure autonome de preuve à futur ; tel est le cas si la requête de preuve à futur est rejetée ou déclarée irrecevable, ainsi que lorsque la décision d’admission de la requête met simultanément fin à la procédure autonome de preuve à futur (en particulier : décision qui ordonne la production de pièces et statue sur les frais, aucun autre acte du juge n’étant nécessaire et seule l’introduction d’une procédure distincte d’exécution forcée pouvant pallier l’éventuelle inexécution de l’intimé) ; ne met en revanche pas un terme à l’instance et ne peut faire l’objet que d’un recours au sens de l’article 319 let. b ch. 2 CPC la décision de preuve à futur intervenue dans le cadre d’un procès principal ou qui, bien que rendue dans une procédure indépendante d’un tel procès, admet la requête de preuve à futur, mais ne met pas fin à la procédure relative à cette preuve ; il en va de même de la décision ultérieure à l’admission de la requête, prononcée au cours d’une procédure indépendante de preuve à futur (cas du refus d’une deuxième expertise) ; la règle générale est ainsi que le rejet initial de la requête de preuve à futur dans une procédure autonome, ainsi que l’admission d’une telle requête dans le cas particulier où celle-ci met en elle-même fin à la procédure, lequel constitue une décision finale, est susceptible d’appel lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs ; toutes les autres décisions de preuve à futur sont soumises au régime des décisions en matière de preuve et ne peuvent faire l’objet que d’un recours, recevable seulement si elles sont susceptibles de provoquer un préjudice difficilement réparable.

La jurisprudence vaudoise va dans le sens de celle du Tribunal fédéral, qui a notamment retenu ceci, dans une procédure où, comme ici, il était question de l’admission d’une requête de preuve à futur, la preuve à administrer consistant en la production de pièces par la requise (arrêt du TF du 08.11.2018 [4A_421/2018] cons. 7) : « Devant la Chambre des recours, la recourante a fait valoir que l'ordre de produire des documents porte atteinte à ses secrets d'affaires. Les juges ont reconnu cette atteinte et admis qu'il en résultait, pour la recourante, un préjudice difficilement réparable aux termes de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC. […] Il convient de relever qu'en raison de son caractère final et d'une valeur litigieuse excédant 10'000 fr., le prononcé du 19 mars 2018 était susceptible d'appel selon l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Jürgen Brönnimann, in Commentaire bernois, n. 32 ad art. 158 CPC), sans égard à un éventuel préjudice difficilement réparable ».

c) En l’espèce, la décision entreprise ordonne aux requis de produire certaines pièces, classe le dossier et statue sur les frais et dépens de la procédure de preuve à futur. Elle admet ainsi partiellement la preuve à futur, mais met fin à la procédure, car aucune autre décision du Tribunal civil ne doit ou même ne peut être prise dans celle-ci (en cas de non-exécution, ce sont les voies de l’exécution des décisions judiciaires qui devraient être suivies). Dans cette optique, il s’agit d’une décision finale. Au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus, l’appel est ainsi recevable car la valeur litigieuse dépasse 10'000 francs, ce que personne ne conteste.

d) On arriverait au même résultat si on considérait que la Cour de céans peut, devant une décision de première instance ordonnant la preuve à futur requise, rendre une décision contraire (refus de la preuve) mettant alors fin à la procédure de preuve à futur. Il s’agirait alors d’une décision incidente, au sens de l’article 237 al. 1 CPC, et les décisions incidentes figurent parmi celles qui sont susceptibles d’appel, au sens de l’article 308 al. 1 CPC.

2. La Cour d’appel civile revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Dans le cadre de mesures provisionnelles, instruites selon la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), sa cognition est toutefois circonscrite à la vraisemblance des faits allégués, ainsi qu'à un examen sommaire du droit (ATF 131 III 473 cons. 2.3 ; 127 III 474 cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 24.07.2013 [5A_442/2013] cons. 2.1 et 5). Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (arrêt de la Cour d’appel civile du 06.04.2021 [CACIV.2021.7] cons. 2, avec les références). Dans un tel cadre, il suffit que les faits soient rendus plausibles. Tout cela vaut pour les allégations et objections des deux parties (Bovey/Favre-Coune, in : Petit commentaire CPC, n. 5 et 7 ad art. 261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressort à l’appréciation des preuves. Les moyens de preuve sont, en principe, limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (art. 254 CPC ; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2e éd. 2010, p. 283, n. 1556). La procédure sommaire est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC ; sauf dans les cas énumérés à l’article 255 CPC, qui n’entrent en l’espèce pas en ligne de compte ; cf. Bohnet, in : CR CPC, 2e éd., n. 2 ad art. 255).

3. a) Avec sa réplique inconditionnelle, l’appelant produit une copie de la déclaration fiscale de A.________ pour l’année 2022, son mandataire indiquant qu’il l’a reçue « dans le cadre du dossier matrimonial ».

b) Les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (art. 317 al. 1 let. a CPC) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et exposer précisément les raisons qui les rendent admissibles (arrêt du TF du 15.07.2020 [4A_76/2019] cons. 8 et les arrêts cités). Dans le système prévu par le CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance ; la diligence requise suppose donc qu’à ce stade, chaque partie expose l’état de fait de manière soigneuse et complète et qu’elle fournisse tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt du TF du 16.10.2012 [4A_334/2012]).

c) En l’espèce, l’appelant ne démontre pas qu’il n’aurait pas pu produire en première instance – ou même avec son mémoire d’appel – la pièce qu’il dépose avec sa réplique. Son mandataire se contente d’écrire qu’il a reçu le document « dans le cadre du dossier matrimonial », ce qui ne suffit pas pour considérer que la production de la pièce aurait été faite en temps utile. Au demeurant, l’usage du droit de réplique inconditionnel ne permet pas de présenter des nova, ni de compléter l'acte d'appel ; l'exercice du droit de réplique ne saurait en effet servir à apporter audit acte des éléments qui auraient pu l'être pendant le délai légal (arrêt du TF du 05.07.2023 [5A_160/2023] cons. 3.3, qui se réfère à ATF 142 III 413 cons. 2.2.4e). La nouvelle pièce produite est irrecevable et il ne peut pas en être tenu compte, pas plus qu’il ne peut être tenu compte des allégués correspondants, qui sont eux aussi nouveaux.

4. a) Le Tribunal civil a refusé de suspendre la procédure de preuve à futur jusqu’à droit connu sur la liquidation du régime matrimonial dans la procédure opposant les époux A.________-X.________. Il a retenu qu’il n’existait pas de risque de décisions contradictoires, ce qui constituait généralement le motif d’opportunité principal pour justifier une suspension. L’enjeu serait vraisemblablement toujours la situation patrimoniale commune des emprunteurs. La liquidation du régime matrimonial de ces derniers n’y changerait rien pour un tiers, à la lecture de la clause contractuelle dont la requérante souhaitait faire une appréciation des chances de succès par la production des titres requis. La suspension d’une procédure demeurait l’exception.

b) L’appelant expose que la prétention invoquée par la requérante a déjà fait l’objet d’une prétention devant le juge du principe du divorce. La logique doit imposer de surseoir à statuer sur cette question et de laisser le juge du divorce prendre les mesures d’instruction utiles. Le Tribunal civil aurait dû retenir l’abus de droit et se déclarer incompétent, ou à tout le moins surseoir à statuer sur la prétention invoquée. Ordonner la production de documents en mains d’un tiers, documents a fortiori couverts par le secret fiscal et la protection de la sphère intime du recourant, est dénué de toute opportunité et viole des principes jurisprudentiels. Le Tribunal civil n’évoque au demeurant pas le fait que la taxation définitive n’est, « selon toute vraisemblance », pas à la disposition des requis. Il n’a pas pris en compte la nécessité d’une coordination entre des procédures complexes.

c) Y.________ SA (ci-après : l’intimée) s’oppose à une suspension. Elle se prévaut en substance de l’absence de lien entre les deux procédures : elle n’est partie à aucune procédure qui opposerait les époux A.________-X.________. Elle est titulaire d’une créance issue d’un contrat de prêt, envers ceux-ci. La prétention de l’intimée envers l’appelant et son épouse ne présente aucun lien de connexité, direct ou indirect, avec une éventuelle procédure entre les intéressés.

d) Selon l’article 126 al. 1 CPC, le tribunal peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d’opportunité le commandent et la procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d’un autre procès. Le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation, mais la suspension doit être compatible avec le droit constitutionnel à obtenir un jugement dans un délai raisonnable (arrêt du TF du 31.01.2013 [5A_773/2012] cons. 4.2.2). Comme la loi le prévoit, il peut notamment s’agir d’attendre la décision qui sera rendue dans un autre procès et qui peut avoir une influence déterminante sur la procédure pendante (Haldy, in : CR CPC, 2e éd., n. ad art. 126).

e) En l’espèce, l’intimée n’est partie à aucune procédure qui concernerait les époux A.________-X.________, sinon celle de preuve à futur. La jurisprudence citée par le recourant (arrêt du TF du 08.09.2020 [4A_132/2020] cons. 3.3) ne peut pas s’appliquer au cas d’espèce. Dans la cause alors soumise au Tribunal fédéral, la requérante avait déposé une requête de preuve à futur « hors procès » contre deux personnes, le 12 juillet 2019, et, quelques semaines plus tard, le 24 août 2019, elle avait introduit, par requête de conciliation, une action en paiement contre les mêmes parties ; les juges fédéraux ont admis qu’au 24 août 2019, les conditions de la compétence matérielle du tribunal saisi de la requête de preuve à futur « hors procès » avaient disparu, de sorte que cette requête devait être déclarée irrecevable. La situation dans le cas d’espèce est tout à fait différente, en ce sens que la procédure de preuve à futur n’oppose pas les mêmes parties que la procédure matrimoniale qui est déjà en cours et où, selon les informations à tirer des preuves ici requises, il pourrait bien ne pas y avoir de procédure au fond dans un avenir plus ou moins proche (les preuves à administrer pourraient amener l’intimée à considérer que la condition suspensive au remboursement du prêt n’est pas réalisée). L’appelant ne prétend pas qu’il existerait un risque de décisions contradictoires. On ne voit pas quel besoin de coordination il pourrait y avoir entre la présente procédure et la cause matrimoniale qui oppose les époux A.________-X.________ ; contrairement à ce que l’appelant semble vouloir soutenir, la présente procédure n’a d’ailleurs rien de « complexe »; elle l’est encore moins depuis que le Tribunal civil a limité la preuve à futur à la production des documents fiscaux concernant une seule année. Le jugement qui sera rendu dans la procédure matrimoniale ne pourra en principe pas exercer une influence déterminante sur la procédure au fond que l’intimée pourrait introduire contre l’appelant. Que les taxations fiscales respectives des époux A.________-X.________ pour l’année 2022 aient déjà été établies ou non est sans pertinence pour décider d’une éventuelle suspension ; c’est une question qui relève de l’exécution de la décision ; au demeurant, l’appelant surprend quand il dit que c’est « selon toute vraisemblance » qu’il n’existerait pas encore de taxation pour l’année 2022, car il doit très bien savoir s’il a déjà été taxé ou pas ; s’il ne l’avait pas encore été, il l’aurait sans doute dit clairement. Dans ces conditions, c’est à juste titre que le Tribunal civil a rejeté la requête de suspension.

5. L’appelant conteste que les conditions d’une preuve à futur soient réalisées et invoque l’abus de droit.

5.1. a) Selon l'article 158 CPC, le tribunal peut ordonner qu'une preuve soit administrée à tout moment, également hors procès. La loi limite cependant le droit à la preuve à futur aux cas dans lesquels il existe une prétention légale à l'administration d'une preuve hors procès (al. 1 let. a), lorsque le moyen de preuve ou la force probante de cette preuve est mise en danger (al. 1 let. b), ou lorsque le requérant rend vraisemblable un intérêt digne de protection à l'administration d'une preuve à futur (idem).

b) Dans le second cas visé à l’article 158 al. 1 let. b CPC, la preuve à futur hors procès est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un éventuel procès au fond (arrêt du TF du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.1). Il ressort en effet du message du Conseil fédéral que la locution « intérêt digne de protection » se réfère dans ce contexte à la possibilité d'évaluer les chances d'obtenir gain de cause ou d'apporter une preuve dans le cadre d'un éventuel futur procès ; cette possibilité a pour objectif de diminuer ou d'éviter des procédures dénuées de chances de succès (Message CPC, FF 2006 6841, ad art. 155 du projet, p. 6924 ss).

c) D’après la jurisprudence (ATF 143 III 113 cons. 4.4.1 ; arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7.1.1 ; cf. aussi arrêt du TF du 08.09.2020 [4A_132/2020] cons. 3.1), pour « rapporter la preuve de la vraisemblance d'un intérêt digne de protection à l'administration d'une preuve hors procès, de simples allégations sur le besoin d'évaluer ou de clarifier les chances de succès d'une procédure ou d'une preuve à administrer ne sont pas suffisantes ». L'administration d'une preuve avant procès peut être requise uniquement lorsqu'elle se rapporte à une prétention concrète de droit matériel, l'intérêt à faire administrer une preuve dépendant de l'intérêt à faire reconnaître le bien-fondé d'une prétention. Le requérant qui motive sa demande d'administration anticipée d'une preuve doit ainsi rendre vraisemblable l'existence d'un état de fait sur la base duquel il fonde une prétention de droit matériel contre la partie adverse et dont la preuve peut être rapportée par le moyen de preuve à administrer. S'agissant des faits à établir par les moyens de preuve à administrer, on ne saurait toutefois exiger qu'ils soient en eux-mêmes rendus vraisemblables, sauf à méconnaître le but de l'article 158 alinéa 1 lettre b CPC, lequel tend précisément à clarifier les perspectives de preuve. Si la preuve requise constitue l'unique moyen pour le requérant de prouver sa prétention, on peut se limiter à exiger de sa part qu'il allègue de manière circonstanciée l'existence des faits fondant sa prétention.

d) La démonstration de l'existence d'un « intérêt digne de protection » n'est pas soumise à des exigences trop sévères. Dans une ancienne jurisprudence, le Tribunal fédéral avait considéré que cet intérêt devait en principe être nié uniquement lorsqu'il faisait manifestement défaut, ce qui pouvait notamment être le cas lorsque le moyen de preuve n'était clairement pas approprié (arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7.1.1). Ensuite, il a retenu que l’intérêt devait être nié quand le moyen de preuve n’était pas adapté à établir les faits fondant la prétention au fond et n’était pas propre à jouer un rôle important dans l’administration des preuves (ATF 140 III 16 cons. 2.5, JdT 2016 II 299) et lorsqu’il existait déjà un moyen de preuve adéquat pour évaluer les chances de succès d’un procès (ATF 140 III 24, JdT 2016 II 308). Un intérêt digne de protection devrait cependant être admis lorsque la procédure de preuve à futur peut favoriser un accord extrajudiciaire (Chabloz/Copt, in : Petit commentaire CPC, n. 11 ad art. 158).

e) La procédure de preuve à futur ne vise pas à obtenir qu'il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement à faire constater ou apprécier un certain état de fait (arrêt du TF du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.1).

f) La voie de la procédure de preuve à futur ne peut pas être utilisée pour procéder à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; ATF 141 III 119 cons. 7.1.1 ; Chabloz/Copt, op. cit., n. 12 ad art. 158).

g) Tous les moyens de preuve prévus par les articles 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, conformément aux règles qui leur sont applicables.

5.2. a) Le Tribunal civil a considéré que, sur le principe, la requérante était vraisemblablement titulaire d’une créance contractuelle contre les requis. Le contrat de prêt à l’examen en portait le nom. Il faisait état d’une partie prêteuse et de deux parties emprunteuses et prévoyait une clause de remboursement avec des conditions conventionnelles d’extinction du contrat. Il était fait référence à ce contrat de prêt dans le contrat de vente du 29 octobre 2010, indiquant en substance que la venderesse octroyait aux acheteurs un prêt sans intérêts, à rembourser selon contrat séparé non authentique. Le prêt n'était pas garanti par un droit de gage. Si on ne pouvait pas exclure que la qualification contractuelle de donation plaidée par le requis soit retenue, une lecture littérale du contrat et le fait particulier que le remboursement ne soit pas soumis aux deux conditions suspensives dans l’hypothèse particulière de la vente de l’immeuble menait à retenir la vraisemblance d’un contrat de prêt. En outre, le fait – s’il était établi – de procéder à une optimisation fiscale devait être apprécié, quoi qu’en dise le requis, comme l’expression de la volonté des parties de procéder selon le sens littéral des contrats passés en toute connaissance de cause, sauf à admettre un comportement contradictoire visant à apprécier de manière utilitaire une chose selon le but qu’il ou elle sert à un moment donné, contraire au principe de la bonne foi. L’existence de liens de famille ou d’amitié – respectivement d’inimité – entre des parties contractuelles était chose commune et ne changeait pas l’appréciation qui précède. Quant à la cession de créance, au sens de l’article 165 CO, elle n’était soumise par la loi qu’à la forme écrite pour être valable. Sur la cession invoquée, l’identité des personnes concernées, la volonté de la partie cédante, la créance déterminée et la signature de la partie cédante étaient présentes. La titularité de la créance par la requérante était donc vraisemblable. La requérante assumait seule l’évaluation des chances de succès en rapport avec ce qui précédait, le tribunal se limitant à déterminer la vraisemblance de l’existence d’une prétention matérielle.

b) L’appelant relève que le premier juge n’a pas exclu que la qualification contractuelle de donation, plaidée par l’appelant, soit retenue par un tribunal dans un procès au fond. Il parvient toutefois à un résultat erroné, « en se bornant à une lecture littérale qui ne tient pas compte de l’atteinte grave aux intérêts légitimes du recourant qui se voit ordonné de faire état de son dossier fiscal à l’amant de son ex-femme ». L’argument selon lequel le contrat était un contrat de donation l’emporte évidemment, sous l’angle de la vraisemblance, et devait conduire le premier juge à une certaine retenue, avant d’ordonner la production d’un document encore inexistant.

c) L’intimée relève l’existence du contrat de prêt, retenue par la Cour de céans, que la notion de prêt implique nécessairement la naissance d’une créance du prêteur envers l’emprunteur, que la créance résultant du prêt a été cédée et que, tenant compte des conditions suspensives au remboursement du prêt, l’intimée a intérêt à obtenir des renseignements sur la situation financière des intéressés, en vue d’évaluer les chances de succès et l’opportunité d’une action au fond. L’intimée conteste que les informations obtenues dans le cadre de la présente procédure devraient servir à l’épouse de l’appelant, ainsi qu’avoir accès aux documents déposés dans le cadre de la procédure matrimoniale. Elle agit pour son propre compte. Les accusations de connivence sont dénuées de fondement.

d) En l’espèce, l’intimée a rendu vraisemblable, par la production du contrat de vente de l’immeuble et celle du contrat de prêt conclu le même jour, que la partie qui vendait avait effectivement consenti un prêt aux acheteurs, soit à l’appelant et à son épouse. La clause relative à la condition suspensive mise au remboursement du prêt n’était pas insolite, dans la mesure où la venderesse savait probablement, à l’époque déjà, que son unique héritière – désignée par testament en 1997, la testatrice n’ayant pas d’héritiers réservataires – serait la mère de l’acheteuse et belle-mère de l’acheteur ; en fonction des liens qui unissaient sans doute la venderesse à la famille des acheteurs, il pouvait sembler judicieux de ne pas imposer à ces derniers de s’endetter pour rembourser le prêt à bref délai, alors que la venderesse n’avait peut-être pas besoin de la somme en jeu, était âgée de 89 ans au moment de la vente et pouvait peut-être se dire que son héritière ferait, le moment venu, ce qu’elle voudrait de la créance envers sa fille et son beau-fils, dont elle allait hériter, à vues humaines, dans les prochaines années. En tout cas, il n’est pas plus vraisemblable que les parties aient en fait voulu convenir d’une donation, pour des raisons fiscales. C’est possible mais, à ce stade, il faut admettre que l’intimée a rendu un prêt suffisamment vraisemblable. Par ailleurs, l’intimée a rendu vraisemblable qu’elle s’était fait céder la créance résultant du contrat de prêt. Au moment de la cession, la procédure de divorce entre les époux A.________-X.________ était très probablement déjà en cours. On peut imaginer que, dans cette perspective, la mère de A.________ a pu préférer ne pas avoir à agir elle-même contre son futur ex-beau-fils et, avec des modalités que le dossier n’évoque pas, mais qui sont de toute manière irrelevantes, laisser un tiers se charger de démarches – forcément désagréables – pour le remboursement du prêt (dont on peut penser qu’il ne serait réclamé qu’à l’appelant, vu les liens entre l’administrateur de la cessionnaire et l’épouse dudit appelant). Quoi qu’il en soit des motifs de la cession, le fait est que la créance a été cédée, par un acte dont il n’est pas prétendu que les conditions formelles ne seraient pas réunies. La thèse d’une simulation, avancée par l’appelant, n’est en tout cas pas plus vraisemblable que celle d’une cession effective de la créance. Au demeurant, il serait assez surprenant que la cession ait eu pour but de permettre à A.________ d’obtenir, via son compagnon, des pièces qu’elle pourrait utiliser dans la procédure matrimoniale ; ce serait beaucoup d’efforts pour arriver à la production de documents qu’en général, on requiert et obtient sans autre dans une procédure matrimoniale. En fonction de ce qui précède, on retiendra que l’intimée a rendu vraisemblable qu’elle disposait d’une créance contre l’appelant et celle qui est encore l’épouse de celui-ci.

5.3. a) Le Tribunal civil a rappelé que, sauf en cas de revente de l’immeuble, le remboursement du prêt ne devait « en aucun cas grever de manière excessive la situation financière des emprunteurs » et que « les emprunteurs ne d[evaient] notamment pas être contraints de contracter des crédits pour effectuer les remboursements et de payer des intérêts sur ces crédits ». L’exigibilité n’était ainsi pas donnée si le remboursement grevait de manière excessive la situation financière des emprunteurs, ce qui devait pouvoir être évalué par la requérante après l’administration des preuves ici requises. Il fallait donc admettre que, sur le principe, la requérante avait un intérêt à faire administrer une ou plusieurs preuves pour évaluer les chances de faire reconnaître le bien-fondé d’une prétention. Les liens particuliers entre les différentes parties – sous le voile corporatif pour la requérante – ne pouvaient simplement être ignorés. L’existence d’une procédure matrimoniale en cours entre les requis, alors que l’administrateur de la requérante était le compagnon intime de la requise, interpellait sérieusement sur la question de savoir si la requérante n’avait pas d’ores et déjà en mains les éléments permettant l’évaluation à laquelle elle souhaitait ici procéder. Cependant, à mesure que la démonstration de l'existence d'un intérêt digne de protection n'était pas soumise à des exigences trop sévères, on ne saurait considérer qu’il faisait manifestement défaut. Néanmoins, il fallait limiter l’administration sollicitée à celle qui paraissait pertinente, à savoir la taxation définitive pour l’année 2022 (les chiffres validés par l’autorité fiscale paraissant plus fiables que ceux issus d’une déclaration, laquelle ferait double emploi), pour chacune des parties requises, preuve qui apparaissait seule appropriée pour l’évaluation des chances de succès. En effet, il s’agissait de préciser la situation financière pour ladite « évaluation » à un moment donné, l’évolution – inévitable – de cette situation dans le temps n’étant pas pertinente, ce qui justifiait de se limiter à la situation fiscale actuelle, soit la dernière disponible. Ce titre permettait de déterminer les revenus dépendants, indépendants et de rente, l’état des pensions alimentaires perçues ou versées, ainsi que les éléments de fortune et des dettes, ce qui devait permettre d’évaluer la capacité des requis de rembourser un montant de 1'091'460 francs (ou plutôt la moitié de ce montant, vu la remise partielle de dette qui est intervenue), cas échéant selon quelles modalités, et donc, les chances de succès.

b) L’appelant conteste que l’intimée dispose d’un intérêt digne de protection, « dans la mesure où il s’agit d’une procédure intentée en parfait abus de droit, l’amant de l’épouse tentant de faire usage de la procédure de preuve à futur pour tenter d’obtenir des informations utiles à l’épouse dans le cadre de la procédure matrimoniale ». Au demeurant, le Tribunal fédéral conteste l’intérêt digne de protection d’instruire une preuve à futur lorsque le requérant dispose déjà d’informations suffisantes.

c) Il faut reconnaître à l’intimée un intérêt légitime à obtenir les pièces requises, dans la mesure où elles sont à même de lui permettre d’évaluer les chances de succès d’une procédure au fond qui tendrait au remboursement du prêt. Que les époux A.________-X.________ disposent d’un compte commun présentant un avoir d’environ 890'000 francs ne suffirait pas pour déterminer si la condition suspensive est remplie, dans la mesure où cet extrait ne dit rien des éventuelles dettes des époux, étant encore relevé que le montant du solde positif est inférieur à celui du prêt dont il est question ici (si l’on ne tient pas compte de son solde après la convention du 09.02.2021, cf. plus haut, let. B, e). L’appelant ne soutient pas que l’intimée disposerait déjà d’autres informations, qui rendraient inutile qu’il obtienne encore les déclarations fiscales 2022. La production des taxations fiscales des époux, avec les pièces annexes, est apte à fournir des renseignements fiables, précis et assez complets sur la situation financière des intéressés et donc sur leur capacité à rembourser tout ou partie de l’emprunt sans avoir recours à un crédit, soit spécifiquement sur la réalisation de la condition suspensive contenue dans le contrat de prêt.

d) D’après l’article 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice évidente. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories établies par la jurisprudence et la doctrine. L'emploi dans le texte légal du qualificatif « manifeste » démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (arrêt du TF du 13.12.2023 [4A_349/2023] cons. 4.1.2).

En l’espèce, il n’y a pas d’abus de droit, de la part de l’intimée, à requérir la preuve à futur. L’intimée ne pourrait pas, dans une autre procédure, requérir les preuves qu’elle demande ici, sauf pour elle à déjà agir au fond contre les époux A.________-X.________, ce qu’elle souhaite précisément éviter, faute de pouvoir, en l’état, évaluer de manière suffisante ses chances de succès. Comme le Tribunal civil l’a relevé avec pertinence, il n’est pas rare que des liens existent entre des parties à des contrats. Il est vrai que l’on peut s’interroger sur les motifs qui ont conduit l’intimée à se faire céder la créance contre l’appelant et l’épouse de celui-ci, résultant du contrat de prêt, mais en fonction de la chronologie des faits, il paraît peu vraisemblable que la raison en ait été de se procurer un moyen d’obtenir, dans une procédure contre l’appelant, des éléments susceptibles d’être utiles à l’épouse de ce dernier dans la procédure matrimoniale, dans laquelle de tels documents pourraient aussi être obtenus. L’intimée a un intérêt à l’exercice de son droit à requérir la preuve à futur. Elle n’utilise pas une institution juridique contrairement à son but. L’appelant n’explique pas – ou en tout cas pas clairement – en quoi on pourrait voir, dans la présente cause, une disproportion manifeste des intérêts en présence ; l’intérêt d’un créancier à obtenir des informations sur la situation financière de débiteurs est assez évident, tout spécialement dans un cas où, comme en l’espèce, cette situation doit être particulièrement favorable pour que la créance soit exigible ; quant à l’intérêt de l’appelant à ce que l’intimée ne puisse pas prendre connaissance de sa situation financière, il est assez limité, dans la mesure où, comme l’appelant le rappelle lui-même, l’administrateur de l’intimée est actuellement le compagnon de l’épouse de l’appelant et a sans doute déjà une certaine idée de cette situation, même si les éléments en sa possession ne suffisent pas à évaluer précisément les chances de succès d’une action au fond, tendant au remboursement du prêt.

5.4. Quant à l’argument de l’appelant selon lequel la requête devrait être rejetée parce que les taxations fiscales 2022 n’existeraient peut-être pas encore, il appelle deux remarques. La première, c’est que comme relevé plus haut, l’appelant n’affirme pas qu’il n’aurait pas encore été taxé, ce qui laisse penser qu’il n’est pas exclu qu’il l’ait déjà été. La seconde, c’est que rien n’empêche qu’une partie soit requise, dès maintenant, de produire une pièce dont on sait – car l’autorité fiscale finit toujours par taxer – qu’elle sera au moins disponible dans un avenir en principe assez rapproché. C’est au stade de l’exécution de la décision que la question devra, le cas échéant, être examinée.

6. Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être rejeté. Les frais de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’appelant (art. 106 CPC). Pour cette procédure, l’appelant devra verser à l’intimée une indemnité de dépens, laquelle sera fixée, à défaut de mémoire d’honoraires et donc sur la base du dossier, à 1'200 francs (art. 96, 105 CPC et 64 al. 2 LTFrais).

**Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL CIVILE**

1. Rejette l’appel et confirme la décision entreprise.

2. Met les frais judiciaires de la procédure d’appel, arrêtés à 1'000 francs, à la charge de l’appelante, qui les a avancés.

3. Condamne l’appelant à verser à l’intimée, pour la procédure d’appel, une indemnité de dépens de 1'200 francs.

Neuchâtel, le 12 mars 2024