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N° dossier: CACIV.2023.5
Autorité: CACIV
Date décision: 27.02.2023
Publié le: 10.05.2023
Revue juridique:
Titre: Mesures protectrices de l'union conjugale. Garde d’enfants mineurs. Contributions d’entretien.
Résumé:
**Examen des critères d’octroi de la garde d’enfants mineurs, en particulier des critères de stabilité et de disponibilité, qui commandent en l’espèce d’attribuer la garde des enfants à leur mère (cons. 2).
Examen de la situation financière des parties et confirmation des contributions d’entretien fixées par le Tribunal civil (cons. 3).**
Articles de loi:
Art. 285 CC Art. 298 CC
A. X.________, née en 1989, et Y.________, né en 1984, se sont mariés le 31 janvier 2020. Le couple a deux enfants, A.________, née en 2015, et B.________, né en 2020. À la suite de difficultés conjugales, le couple s’est séparé en décembre 2021.
B. Le 6 janvier 2022, X.________ a saisi le Tribunal civil d’une requête de mesures protectrices de l’union conjugale dirigée contre Y.________, au terme de laquelle elle sollicitait notamment que les époux soient autorisés à vivre séparés à compter du mois de décembre 2021, que le domicile conjugal lui soit attribué, tout comme la garde des enfants A.________ et B.________, qu’il soit statué sur le droit de visite du père et que ce dernier soit condamné à lui verser des contributions d’entretien en faveur des enfants, d’un montant correspondant à celui de leur entretien convenable. L’épouse décrivait que le couple s’était séparé dans un climat de tension extrême et dans un contexte de violences physiques et psychiques commises par son mari à son encontre, qu’elle avait consulté le Service d’aide aux victimes (ci-après : SAVI) et que ce service avait signalé la situation à l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte, à La Chaux-de-Fonds (ci-après : APEA), ce qui avait conduit celle-ci à ordonner une enquête sociale. Elle exposait encore que les enfants étaient restés avec elle au domicile conjugal et qu’elle disposait de toutes les compétences pour les prendre en charge adéquatement, étant précisé qu’elle n’entendait pas écarter le père de cette prise en charge.
C. Le 14 janvier 2022, le juge civil a sollicité de l’Office de protection de l’enfant (ci-après : OPE) qu’il lui adresse, le moment venu, le rapport d’enquête sociale demandée par l’APEA.
D. Une audience s’est tenue devant le Tribunal civil en date du 26 avril 2022. Lors de celle-ci, l’époux a acquiescé à la conclusion de l’épouse visant à obtenir l’autorisation de vivre séparée, déclaré que la conclusion relative à l’attribution du domicile conjugal était sans objet et conclu au rejet des autres conclusions de la requête.
Après discussion, les parties sont notamment convenues, à titre provisoire et sans préjudice des conclusions prises en procédure, que la garde de fait sur les enfants serait attribuée à la mère et que le père bénéficierait d’un droit de visite exercé d’entente entre les parties et, à défaut, à raison d’un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir. Durant la semaine, le père, d’entente avec la mère, prendrait en charge les enfants certains jours pour les amener à la crèche et les y rechercher. En outre, le père s’engageait à verser, en mains de la mère, une contribution d’entretien globale en faveur des deux enfants de 1'700 francs par mois, dès le 1er mai 2022, allocations familiales et complémentaires en sus.
À l’issue de l’audience, le juge civil a constaté que la suspension de la vie commune était fondée, attribué la garde de fait des enfants à leur mère et homologué l’accord des parties.
E. Les parties ont déposé des pièces relatives à leur situation financière et formulé des observations à plusieurs reprises, en déposant de nouvelles pièces, toujours concernant la situation financière de la famille.
F. Le 17 août 2022, l’OPE a délivré son rapport d’enquête sociale, au terme duquel ses auteurs proposaient d’instituer un mandat de curatelle au sens de l’article 308 al. 2 CC au profit de A.________ et B.________ et de confier ce mandat à C.________, intervenante en protection de l’enfant. Les détails de ce rapport seront évoqués ci-dessous, dans la mesure utile.
G. Par décision rendue par voie de circulation du 5 octobre 2022, l’APEA a institué une curatelle de surveillance des relations personnelles à l’égard de A.________ et B.________ et désigné C.________ en qualité de curatrice.
H. Les 12 et 14 octobre 2022, les parties ont encore formulé des observations, notamment sur le rapport de l’OPE.
I. Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 décembre 2022, le juge civil a notamment attribué la garde de fait des enfants à la mère ; dit que le droit de visite du père sur les enfants s’exercerait à raison d’un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, étant précisé que durant les semaines paires, le père prendrait en charge les enfants pour les amener à la crèche, la mère allant les y chercher et l’inverse durant les semaines impaires, les enfants étant au demeurant auprès de leur père durant la moitié des vacances scolaires ; condamné l’époux à payer en main de l’épouse, mensuellement et d’avance, dès le 1er décembre 2021, une contribution d’entretien de 1'076 francs en faveur de A.________ et 1'054 francs en faveur de B.________, allocations familiales en sus.
Concernant l’attribution de la garde, le juge civil a retenu que l’épouse revendiquait la garde exclusive des enfants et la fixation d’un droit de visite de l’époux (correspondant à celui qui a finalement été fixé). Dans ses observations du 14 octobre 2022, l’époux souhaitait l’instauration d’une garde partagée, étant précisé que dans le tableau de la situation financière de la famille qu’il avait établi précédemment, il fondait ses calculs sur une situation avec attribution de la garde à la mère. La garde de fait était attribuée à la mère depuis l’audience du 26 avril 2022, sans modification en cours de procédure. Les deux parents travaillaient à plein temps et les enfants étaient gardés au parascolaire et à la crèche. Les deux parents s’occupaient bien des enfants, mais la situation restait fragile, ce qui avait conduit à l’instauration d’une curatelle. La capacité éducative des deux parents était suffisante et équivalente, mais une garde partagée n’était pas justifiée en l’état. D’une part, on pouvait se demander si le père souhaitait réellement son instauration et, d’autre part, la fragilité de la situation commandait de ne pas bouleverser les dispositions mises en place depuis le 26 avril 2022. Ces dispositions, respectées par les parents, permettaient d’assez larges contacts entre les deux parents et les enfants et offraient une stabilité bienvenue à ces derniers. Si le critère de la favorisation des relations personnelles ne permettait pas non plus de départager les parents, le fait que la mère soit plus disponible en journée en raison de ses horaires de travail, tandis que le père effectuait régulièrement des heures supplémentaires et occupait un emploi annexe, soit travaillait en tout à 145 %, faisait pencher la balance en faveur de la mère.
Le juge civil a arrêté l’entretien convenable de A.________ à 1'076 francs et celui de B.________ à 1'054 francs. Un revenu mensuel net de 4'800 francs et des charges de 4'327 francs (dont 1'190 francs de loyer, déduction faite de deux parts de 15 % pour les enfants) ont été retenus concernant l’épouse, ce qui conduisait à un disponible de 473 francs. Le revenu mensuel net de l’époux a été arrêté à 6'900 francs et des charges de 4'743 francs ont été retenues (dont 126 francs de frais de déplacement professionnels), le disponible s’élevant ainsi à 2'157 francs. Les contributions d’entretien dues par l’époux en faveur des enfants ont été fixées au montant correspondant à leur entretien convenable, la capacité contributive de l’époux étant ainsi quasiment épuisée.
J. Le 23 janvier 2023, Y.________ appelle de la décision précitée, en prenant les conclusions suivantes :
« Au préalable :
1. Déclarer le recours recevable et bien fondé.
2. Accorder l’effet suspensif au présent appel.
Principalement :
3. Annuler les chiffres 4, 5, 6, 7, 8 et 9 de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 décembre 2022 rendue par le Tribunal civil du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz.
4. Ordonner une garde alternée sur les enfants A.________ et B.________ et dire que chaque parent les prendra en charge à raison d’une semaine sur deux en alternance.
5. Fixer l’entretien convenable de l’enfant A.________ à CHF 640.-
6. Fixer l’entretien convenable de l’enfant B.________ à CHF 640.-
7. Dire et constater qu’aucune contribution d’entretien n’est due en faveur des enfants entre les parties.
Subsidiairement :
8. Annuler les chiffres 4, 5, 6, 7, 8 et 9 de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 16 décembre 2022 rendue par le Tribunal civil du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz et renvoyer la cause à la première instance pour nouvelle décision au sens des considérants.
Dans tous les cas :
9. Avec suite de frais judiciaires et dépens. »
À l’appui, il invoque des faits nouveaux, à savoir que l’intimée vivrait désormais en colocation avec D.________, qui serait la maman de jour des enfants. Cette dernière ne percevrait pas un salaire mais une rémunération en nature, soit en nourriture et logement. Ces faits nouveaux auraient un impact sur la situation financière de l’intimée et sur les frais de garde retenus pour les enfants.
S’agissant de l’attribution de la garde, il reproche tout d’abord au Tribunal civil d’avoir violé le principe de disposition et la maxime inquisitoire en retenant, à tort, qu’il ne souhaitait pas – ou ne semblait pas souhaiter – qu’une garde alternée soit instaurée, en ne l’interpellant pas à ce sujet, cas échéant pour éclaircir les faits, et en ne sollicitant pas de nouveau rapport de l’OPE alors que celui-ci ne se prononçait pas sur la possibilité d’une garde alternée. Il reproche ensuite au Tribunal civil d’avoir retenu que l’intimée était plus disponible que lui pour s’occuper des enfants, alors qu’elle travaille à 100 %, que les enfants sont de toute manière à la crèche ou à l’accueil parascolaire à plein temps, qu’il doit lui-même intervenir pour amener les enfants à la crèche ou les y rechercher, chaque jour, que l’on ne voit pas pour quelle raison les enfants ne pourraient dès lors pas dormir chez lui et, enfin, qu’il peut en tout temps abandonner son activité accessoire pour être encore plus disponible personnellement. Il expose enfin que le principe de stabilité ne doit pas être compris comme un principe d’immutabilité absolue et systématique et que le Tribunal civil n’a pas expliqué en quoi la situation restait fragile, ce qu’il conteste.
Concernant la situation financière des parties, l’appelant critique le fait que ses frais de véhicule n’ont pas été retenus dans leur intégralité, alors qu’il doit amener et chercher les enfants chaque semaine aux structures d’accueil et qu’en raison de la distance entre celles-ci, l’usage d’un véhicule est nécessaire. En outre, le loyer et le minimum vital de l’intimée doivent être divisés par deux, étant donné qu’elle vit à présent en colocation. Les frais de garde doivent également être revus, compte tenu de l’intervention de la maman de jour. Pour terminer, l’appelant soutient qu’aucune contribution d’entretien n’est due de part et d’autre en faveur des enfants, en raison de l’instauration de la garde alternée et du fait que les disponibles des deux parents couvrent l’entretien des enfants, le disponible de l’intimée étant même plus élevé que le sien.
À l’appui de son appel, l’appelant produit la décision attaquée, le rapport de l’OPE du 17 août 2022 ainsi que des pièces nouvelles, sur lesquelles il sera revenu ci-après.
K. Le 9 février 2023, X.________ conclut au rejet de l’appel, à ce que l’appelant soit condamné à lui verser une provisio ad litem de 3'000 francs, à défaut, à ce que l’assistance judiciaire lui soit octroyée et enfin à ce que les frais soit mis à charge de l’appelant. De plus, l’intimée s’oppose à ce que l’effet suspensif soit accordé à l’appel.
L’intimée avance à son tour des faits nouveaux, à savoir que D.________ a logé chez l’appelant durant environ quatre mois, de septembre à décembre 2022, qu’il semblerait qu’elle s’acquittait d’un loyer, qu’elle a été mise à la porte par l’appelant et qu’elle est à présent logée par ses soins pour un temps très limité, jusqu’à ce qu’elle trouve un nouveau domicile. En outre, l’intimée expose que son loyer a augmenté, que l’appelant ne lui verse pas de contributions d’entretien et d’allocations familiales depuis le mois de décembre 2022 et que c’est D.________ qui s’est chargée d’aller chercher les enfants à la crèche et de les y amener, en lieu et place de l’appelant, depuis un mois.
À l’appui de sa réponse, l’intimée dépose un lot de pièces nouvelles et requiert le témoignage de D.________.
L. Par ordonnance de procédure du 14 février 2023, la présidente de la Cour de céans a notamment accordé l’effet suspensif à l’appel, jusqu’à droit connu sur celui-ci, en lien avec le chiffre 6 du dispositif de la décision du 16 décembre 2022, à l’exception des pensions courantes dès et y compris le mois de janvier 2023. Le témoignage requis par l’intimée a en outre été rejeté.
M. L’appelant s’est encore prononcé le 23 février 2023, en concluant notamment au rejet de la demande de provisio ad litem.
C O N S I D E R A N T
1.Recevabilité et procédure
a) L’appel a été déposé dans les formes et délai légaux, il est ainsi recevable (art. 311 al. 1 et 314 CPC).
b) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Jeandin, in : CR CPC, 2e éd., n. 5 Intro art. 308-334).
c) Dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale, le juge établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire, conformément à l’article 272 CPC. Dans les cas mettant en cause le sort d’un enfant, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC) s’appliquent. La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 140 III 485 cons. 3.3 ; arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2).
d) L’application de la maxime inquisitoire illimitée implique que les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'article 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 cons. 4.2.1). En l’espèce, les faits et moyens de preuve nouveaux présentés par les parties en appel sont recevables, à mesure qu’ils sont pertinents pour apprécier le sort des enfants.
e) Le juge des mesures protectrices statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (arrêt de la Cour d’appel civile du 06.04.2020 [CACIV.2019.76] cons. 4). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits se soient produits autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit exclue (Bohnet, in : CR CPC, 2e éd., n. 4 ad art. 261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des preuves (arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2). Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (ATF 127 III 474 cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2 et les réf. citées).
f) Le grief de l’appelant concernant la violation du principe de disposition tombe d’emblée à faux, dans la mesure où ce principe n’est pas applicable en l’espèce, comme cela vient d’être exposé. Au demeurant, ainsi que l’on y reviendra, lorsque le juge doit statuer sur l’attribution de la garde des enfants, il doit examiner d’office si une garde alternée serait dans l’intérêt de ceux-ci et, le cas échéant, l’ordonner, indépendamment de l’accord des parents à ce sujet ou de conclusions prises en ce sens. Pour ce même motif, il ne saurait être reproché au premier juge de ne pas avoir interpellé l’appelant pour qu’il précise ou confirme ses conclusions relatives à la garde des enfants.
L’appelant avance ensuite qu’en application de la maxime inquisitoire illimitée, le Tribunal civil aurait dû solliciter un complément au rapport de l’OPE, étant donné que celui-ci ne se prononce pas sur la question de la garde alternée. On observera tout d’abord que le juge civil a lui-même relevé, dans sa correspondance du 29 septembre 2022 adressée aux parties, que le rapport de l’OPE ne se prononçait pas expressément sur l’attribution de la garde, mais qu’il estimait que le dossier était en état d’être jugé, respectivement que les éléments du dossier étaient suffisants pour permettre au tribunal de statuer en toute connaissance de cause. Dans les observations déposées après cette correspondance, l’appelant n’a pas prétendu le contraire et n’a pas sollicité de complément au rapport de l’OPE. En procédure d’appel, l’appelant se contente de critiquer le fait que le rapport de l’OPE ne se prononce pas sur la question de la garde alternée et n’expose pas précisément en quoi l’état de fait devrait, ou aurait dû, être complété. En fonction de l’examen du dossier auquel il sera procédé ci-dessous, on doit constater que l’état de fait est complet, étant rappelé qu’il s’agit de se prononcer sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves. Il apparaît bien plus que l’appelant espère d’un nouveau rapport de l’OPE une évaluation différente de la situation, plutôt que la révélation de faits qui n’auraient pas été articulés, respectivement pris en compte. Son grief est dès lors mal fondé.
2.Garde des enfants
a) En tant que des enfants mineurs sont concernés, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC). Aux termes de l'article 298 al. 2ter CC, lorsque l'autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant le demande. Le terme générique de « garde » se réduit à la garde de fait, qui se traduit par l’encadrement quotidien de l’enfant et par l’exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l’éducation courante (ATF 142 III 617 cons. 3.2.2).
Bien que l'autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 296 al. 2 et 301 a al. 1 CC), elle n'implique pas nécessairement l'instauration d'une garde alternée (ATF 142 III 617 cons. 3.2.3), même depuis l’entrée en vigueur de l’article 298 al. 2ter CC précité. Invité à statuer à cet égard, le tribunal doit néanmoins examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l'enfant. Le bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en matière d'attribution des droits parentaux (ATF 141 III 328 cons. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 716 cons. 3.2.3 et les références citées).
Le tribunal doit donc évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. À cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt. Il faut également tenir compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements des deux parents, de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –, de la possibilité pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de celui-ci et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle social. Hormis l'existence de capacités éducatives, qui est une prémisse nécessaire pour se voir attribuer la garde, les autres critères d'appréciation précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant exerceront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite une plus grande organisation (ATF 142 III 617 cons. 3.2.3 ; arrêt du TF du 12.07.2021 [5A_648/2020] cons. 3.2.1 et les réf. citées).
Si l'autorité compétente arrive à la conclusion qu'une garde alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, elle devra alors déterminer auquel des deux parents elle attribue la garde en tenant compte, pour l'essentiel, des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la capacité de chaque parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre parent (arrêt du TF du 31.01.2020 [5A_534/2019] cons. 3.1 et les réf. citées).
Pour apprécier les critères d’attribution des droits parentaux, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l’enfant, dispose d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 142 III 617 cons. 3.2.5 et les références ; arrêt du TF du 24.02.2021 [5A_793/2020] cons. 5.1.3 et du 24.12.2020 [5A_142/2020] cons. 3.2.2, cités in [CMPEA.2022.48] du 25.10.2022, cons. 3 in fine).
b) L’appelant soutient que le critère de la stabilité ne s’oppose pas à la mise en œuvre d’une garde alternée et que le juge civil n’a pas expliqué en quoi la situation restait fragile, ce qui ne serait pas le cas. Il faut commencer par rappeler que les parties se sont séparées dans le contexte d’une crise importante, qui a conduit l’intimée à s’adresser au SAVI, ce service s’étant ensuite adressé à l’APEA. Selon le rapport de l’OPE du 17 août 2022, cette crise intense a également nécessité une hospitalisation de l’appelant en établissement psychiatrique durant une semaine. Selon ce même rapport, une fois la séparation effective, les parents se sont mobilisés pour mettre en place une organisation qui prend en compte l’intérêt des enfants. Ils ont pu trouver des solutions adéquates pour que les enfants puissent être le plus possible avec leurs parents. L’OPE a relevé que ce fonctionnement semblait convenir, pour l’instant, mais que la situation restait fragile, raison pour laquelle l’instauration d’un mandat de curatelle a été proposée. Par décision du 5 octobre 2022, l’APEA a donné suite à cette proposition en instituant une curatelle de surveillance des relations personnelles. La Cour de céans considère, comme le Tribunal civil, que la situation est encore fragile, compte tenu des circonstances qui viennent d’être évoquées mais également de ce qui suit. En effet, s’il ressort du dossier que les parties ont fait des efforts pour s’organiser et agir dans l’intérêt de leurs enfants, le mandat de curatelle a été instauré il y a quelques mois seulement. De plus, les échanges de messages entre les parties qui figurent au dossier laissent clairement apparaître des tensions importantes et un manque de collaboration au sujet des enfants (« au tribunal on se vois », « tu as rien a foutre d eux [les enfants] », « c es pas toi qui décide », « je veux pas te parler », etc. ; « * je m en fou de ta gueule si jamais », « pas de pensions ce mois », « si tu viens pas les chercher se week end on se revois au tribunal »*, etc.). Enfin, la garde de fait des enfants a provisoirement été attribuée à la mère depuis l’audience du 26 avril 2022, d’entente entre les parties, et n’a pas été modifiée depuis lors. Les enfants sont jeunes (2 et 7 ans), raison pour laquelle il s’agit d’accorder un poids important au critère de la stabilité. Le passage immédiat d’une garde exclusive à une garde alternée pourrait mettre en péril cette stabilité, ce qui ne paraît pas conforme au bien des enfants.
c) Le Tribunal civil a retenu que l’intimée travaillait à 100 %, qu’elle était plus disponible que l’appelant en journée en raison de ses horaires de travail décalés et que l’appelant travaillait en tout à 145 %, compte tenu des heures supplémentaires qu’il effectuait et de son emploi annexe. Ces faits ne sont pas contestés en appel. En revanche, l’appelant estime que les deux parties sont tout autant disponibles pour s’occuper des enfants, dans la mesure où ceux-ci sont à plein temps à la crèche ou à l’accueil parascolaire, et qu’il ne voit pas pour quelle raison les enfants ne pourraient pas dormir chez lui puisqu’il doit lui-même intervenir pour amener les enfants à la crèche et les y rechercher, chaque jour. De plus, il pourrait abandonner en tout temps son activité accessoire. L’intimée expose quant à elle que l’appelant ne dispose pas de temps pour s’occuper des enfants, puisqu’il travaille tous les soirs ainsi que le week-end, en sus de son activité professionnelle principale. L’intimée ajoute que l’appelant peine à aller personnellement amener ou rechercher les enfants dans les structures d’accueil et que, depuis un mois, c’est D.________ qui s’en chargeait. Indépendamment de la question de savoir si l’appelant se charge personnellement de cette tâche, force est de constater que la disponibilité des parties pour s’occuper personnellement de leurs enfants n’est manifestement pas équivalente, contrairement à ce que soutient l’appelant. En effet, sans même prendre en compte les éventuelles heures supplémentaires effectuées pour son employeur principal, l’appelant travaille 80 heures par mois pour ses activités accessoires (fait retenu par le juge civil et non contesté en appel), soit environ 20 heures par semaine. Avec un tel emploi du temps, on voit mal, et l’appelant ne l’explique pas, que ce dernier serait en mesure de prendre en charge les enfants personnellement autant que l’intimée, qui ne travaille qu’à plein temps. Enfin, le tribunal doit évaluer les critères pertinents pour l’attribution de la garde sur la base de la situation de fait actuelle. Il n’est donc pas déterminant que l’appelant indique pouvoir abandonner en tout temps ses activités accessoires. Il s’agit d’un fait futur et hypothétique qui n’a pas à être pris en compte au moment d’évaluer la disponibilité actuelle des parents pour s’occuper de leurs enfants.
d) Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal civil a retenu qu’une garde alternée n’était pas envisageable pour le moment et que les critères de disponibilité et de stabilité commandaient d’attribuer la garde des enfants à l’intimée. En fonction de l’évolution de la situation sur le plan de la disponibilité de l’appelant et de la communication et coopération entre les parties notamment, il ne doit toutefois pas être d’emblée exclu qu’une garde alternée – ou un élargissement du droit de visite qui pourra comprendre, par exemple, une soirée et une nuit en semaine – pourra être mise en œuvre à terme. Le cas échéant, pour tenir compte du besoin de stabilité des enfants et de leur jeune âge, la Cour de céans est d’avis qu’il serait préférable de prévoir une transition douce vers ce régime, par l’élargissement progressif du droit de visite de l’appelant.
e) Enfin, le droit de visite tel que prévu dans la décision querellée n’est pas discuté par les parties et il paraît au demeurant adéquat, si bien qu’il n’est pas nécessaire d’y revenir.
3.Situation financière et contributions d’entretien
a) Le Tribunal civil a retenu des frais de déplacement dans les charges de l’appelant, à hauteur de 126 francs par mois (10 kilomètres par jour, 21 jours par mois à 0.60 francs le kilomètre). Il a refusé de prendre en compte un montant mensuel de 595 francs à titre de remboursement du prix de la voiture, en considérant qu’il était déjà discutable que l’appelant ait besoin d’une voiture pour se rendre à son travail. L’appelant est d’avis que ce dernier montant doit être pris en compte. Il admet que son véhicule n’est pas strictement nécessaire à l’exercice de son activité lucrative, mais soutient qu’il est indispensable pour exercer son droit de visite, compte tenu du fait qu’il doit se rendre à la crèche et à la structure parascolaire chaque semaine et que celles-ci sont éloignées (35 minutes à pied et 20 minutes en transports publics, selon lui). Selon l’intimée, l’appelant amène ou va chercher les enfants aux structures d’accueil – si tant est qu’il le fasse lui-même – au moment de se rendre au travail ou d’en revenir. Ses frais de déplacements ont déjà suffisamment été pris en compte et le montant additionnel de 595 francs n’est ni nécessaire ni raisonnable. La Cour de céans est d’avis que la nécessité du véhicule de l’appelant est discutable, tant pour l’exercice de son activité professionnelle que pour l’exercice de son droit de visite, compte tenu de la proximité des lieux auxquels il se rend, ceux-ci se trouvant tous dans un rayon d’approximativement 5 kilomètres, et de la disponibilité de transports publics, même s’il ne faut pas sous-estimer les difficultés d’usage de ceux-ci avec de très jeunes enfants. Le montant de 126 francs retenu par le Tribunal civil paraît toutefois équitable, pour tenir compte du fait que l’appelant utilise effectivement un véhicule. En outre, l’intimée relève à juste titre que l’appelant n’effectue a priori pas – ou dans une moindre mesure – de trajets supplémentaires à ceux pour aller à son travail et en revenir lorsqu’il se rend aux structures parascolaires avant ou après son travail. Pour terminer, il ne se justifie pas de prendre en compte le montant de 595 francs par mois que l’appelant paye pour rembourser un crédit contracté pour acheter sa voiture. Si la nécessité du véhicule de l’appelant est déjà discutable, le montant du crédit, soit 49'942.20 francs, et les mensualités qui en découlent le sont plus encore. En effet, ils ne sont pas raisonnables, au regard des moyens financiers de la famille et des besoins des enfants qu’il s’agit de couvrir prioritairement.
b) L’appelant soutient que D.________ vit chez l’intimée, ce qui doit entraîner une réduction par moitié des frais de logement et du montant du minimum vital de cette dernière. L’intimée expose quant à elle que D.________ a vécu chez l’appelant pendant quatre mois environ, jusqu’en décembre 2022, et qu’elle l’accueille actuellement pour un temps limité, le temps qu’elle trouve un nouveau domicile. Sous l’angle de la vraisemblance, faute de présenter à ce stade un caractère durable, cette circonstance n’a pas à être prise en compte pour modifier les charges de l’intimée. Il n’est au demeurant pas établi que D.________ participerait au loyer ou aux coûts du ménage.
c) L’appelant prétend enfin que D.________ intervient en tant que maman de jour à plein temps, de sorte que les frais de garde des enfants ne sont plus justifiés, ce que l’intimée conteste. Force est de constater que l’appelant n’apporte aucune preuve à l’appui de ce qu’il avance et qu’il ne ressort pas du dossier que les enfants ne se rendraient plus aux structures d’accueil, au contraire. Dans ces circonstances, les frais de garde des enfants, tels qu’arrêtés par le Tribunal civil, ne seront pas modifiés.
d) L’intimée expose quant à elle que son loyer a augmenté et qu’il s’élève désormais à 1'739 francs, charges comprises. Elle ne requiert pas pour autant de modification des contributions d’entretien fixées par le Tribunal civil, l’exclusion de l’appel joint en l’espèce (art. 314 al. 2 CPC) y étant sans doute pour quelque chose, même si la maxime d’office pourrait ne pas totalement exclure une telle modification. La Cour de céans considère que cette augmentation de loyer est mineure – elle implique une hausse des charges mensuelles de l’intimée à hauteur de moins de 30 francs et une hausse de la part au loyer des enfants à hauteur de 5 francs – de sorte qu’il ne se justifie pas de revoir le montant des contributions d’entretien pour ce seul motif, ce d’autant plus que l’intimée présente un disponible après couverture de ses propres charges.
e) Faute de modification de la situation financière des parties, telle qu’arrêtée par le Tribunal civil, et faute de modification du régime de garde des enfants, les contributions d’entretien arrêtées par le juge civil seront confirmées.
4. a) Vu ce qui précède, l’appel doit être rejeté, aux frais de l’appelant.
b) L’intimée requiert une provisio ad litem de 3'000 francs pour la procédure d’appel. Cette requête sera rejetée pour les mêmes motifs que ceux déjà évoqués par le Tribunal civil concernant la requête de provisio ad litem formée devant lui, à savoir que le disponible de l’appelant est intégralement utilisé pour payer les contributions d’entretien des deux enfants et qu’il ne ressort pas du dossier que les époux disposeraient de fortune.
c) L’intimée requiert subsidiairement l’octroi de l’assistance judiciaire. Sa requête sera rejetée également. En effet, selon la situation financière arrêtée par le Tribunal civil et confirmée par le présent arrêt, l’intimée dispose d’un montant de 473 francs après couverture de ses charges, de sorte qu’elle ne saurait être considérée comme indigente.
d) Enfin, l’appelant sera condamné à verser à l’intimée une indemnité de dépens.
Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Rejette l’appel.
2. Arrête les frais de la procédure d’appel à 800 francs et les met à la charge de l’appelant, qui les a avancés.
3. Rejette les requêtes de provisio ad litem et d’assistance judiciaire de l’intimée.
4. Condamne l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1'000 francs pour la procédure d’appel.
Neuchâtel, le 27 février 2023