Mesures provisionnelles dans le cadre d’une procédure en divorce. Principe de la contribution d’entretien, revenus et charges des conjoints, méthode de calcul et partage de l’excédent

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N° dossier: CACIV.2023.32

Autorité: CACIV

Date décision: 16.06.2023

Publié le: 05.09.2023

Revue juridique: RJN 2023, P.104

Titre: Mesures provisionnelles dans le cadre d’une procédure en divorce. Principe de la contribution d’entretien, revenus et charges des conjoints, méthode de calcul et partage de l’excédent

Résumé:

**En présence d’une convention signée (il y a plus de douze ans) par les parties, mais non ratifiée par un tribunal, dite convention n’a pas d’effet et n’est pas le fondement de la contribution, qui doit être examiné à la lumière des dispositions légales. Il n’y a aucun abus de droit à invoquer la protection légale lorsque les rapports des parties ont été réglés, même durant de nombreuses années, par une convention entre les parties, non soumise au juge pour ratification et qui n’a donc pas été examinée du point de vue de la protection qu’offre le droit, en particulier sous l’angle de la mûre réflexion, de l’engagement de plein gré, de la clarté et du caractère complet et pas manifestement inéquitable de la convention. (cons. 3).

Selon l'article 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe, sur requête, les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l’époux si la suspension de la vie commune est fondée. Dans ce cadre, même lorsque l’on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'article 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale (cons. 4a).

Application de la méthode concrète en deux étapes avec répartition éventuelle de l’excédent (cons. 4b).

Revenus et charges des conjoints et répartition de l’excédent (cons. 5).**

Articles de loi:

Art. 163 CC Art. 176 al. 1 ch. 1 CC Art. 241 al. 1 CPC Art. 241 al. 2 CPC Art. 279 CPC

A. X.________, né en 1959 et âgé donc désormais de 64 ans, et Y.________ née en 1959 et donc également âgée désormais de 64 ans, se sont mariés en septembre 1983 à Z.________, sous le régime de la séparation de biens. Trois enfants sont de cette union, respectivement nés en 1985, 1987 et 1990 ; ils sont désormais majeurs et indépendants. […].

B. Il est admis qu’en mars 2010, l’épouse a quitté le domicile conjugal. Dans une convention signée le 11 mars 2011, les époux ont réglé les effets de leur séparation de fait. Cette convention n’a pas été soumise à ratification par un juge. En son chiffre 3, les époux, qui exerçaient alors au sein du même cabinet d’indépendants, étaient convenus d’une répartition des patients, ainsi que de la participation aux charges du cabinet, respectivement de la couverture de celles-ci. L’objectif exprimé était de « permettre à l’épouse de prendre un statut indépendant ». Moyennant respect de l’engagement qu’ils prenaient, « l’épouse admet[tait] que la pension que lui d[eva]it son mari soit fixée à Fr. 3'000.00 par mois, payable mensuellement et d’avance à compter du 1er janvier 2011 ». Le chiffre 4 de la convention précisait que « [l]es parties conv[enaie]nt de ne soumettre la ratification de la présente au Tribunal compétent qu’en cas de non-respect de celle-ci par l’un ou l’autre des conjoints. Dans ce cas, les frais judiciaires liés à la ratification de la convention ser[aient] pris en charge [par] moitié par chacune des parties ».

C. a) Le 24 juin 2021, X.________ a déposé devant le Tribunal civil une demande unilatérale en divorce, en prenant différentes conclusions tendant au prononcé de celui-ci et réglant les conséquences dudit divorce, en particulier qu’il soit dit qu’aucune contribution d’entretien n’était due entre les époux. À l’appui, il précisait en particulier que l’épouse avait toujours travaillé depuis la séparation et qu’elle était indépendante financièrement.

b) Une audience de conciliation au sens de l’article 291 CPC s’est tenue le 28 septembre 2021. Une conciliation entre les conjoints n’étant pas possible, un délai a été imparti au demandeur pour le dépôt d’un mémoire de demande motivée.

c) Le 17 janvier 2022, l’époux a déposé une demande unilatérale en divorce motivée, dont la conclusion no 3 tendait toujours à ce qu’aucune contribution d’entretien ne soit due entre les époux.

d) Le 25 avril 2022, l’épouse a déposé un mémoire de réponse, en plus d’une requête en sûretés / provisio ad litem. Dans les conclusions qu’elle a prises figure celle de condamner l’époux à lui verser, par mois et d’avance, une contribution d’entretien de 3'000 francs, jusqu’au 30 mai 2025. L’épouse concluait également « au paiement intégral des arriérés de contributions, à tout le moins depuis mars 2015, soit pour un montant de 408'000 francs avec intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2011 », en plus d’une indemnité équitable au sens de l’article 165 CC d’un montant de 100'000 francs, toujours avec intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2011.

e) Le 17 juin 2022, l’époux a déposé une réplique, au terme de laquelle il persistait dans sa conclusion tendant à ce qu’aucune contribution d’entretien ne soit due entre les époux.

f) Le 4 octobre 2022, l’épouse a déposé un « mémoire de duplique & mesures provisionnelles ». En plus de maintenir, sur le fond, ses conclusions pécuniaires précitées (let. C.d), l’épouse prenait, à titre de mesures provisionnelles, les quatre conclusions suivantes :

1. Astreindre le défendeur à la fourniture de sûretés et partant restreindre son pouvoir de disposer de son compte épargne ainsi que bloquer son avoir troisième pilier dont il est titulaire auprès de la banque A.________ (compte [11111]) pour un montant de 65'403.85 francs ;

2. Condamner X.________ à verser, par mois et d’avance, une contribution d’entretien en faveur de Y.________ de 3'000 francs avec effet rétroactif à compter du 24 juin 2021, date de la litispendance ;

3. Condamner X.________ au paiement intégral des arriérés de contribution, à tout le moins depuis mars 2015, soit pour un montant de 408'000 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er janvier 2011 ;

4. Condamner le demandeur à verser une provisio ad litem d’un montant de 15'000 francs et partant dispenser la défenderesse de fournir une avance de frais.»

g) Le 19 octobre 2022, l’époux a déposé ses explications sur la duplique.

h) Le 14 novembre 2022, le Tribunal civil a rendu une ordonnance de preuves et cité, dans la même ordonnance, les parties à une audience de débats sur la requête de mesures provisionnelles.

i) Lors de l’audience du 20 décembre 2022 devant le Tribunal civil, chacun des mandataires s’est exprimé sur les mesures provisionnelles sollicitées par l’épouse et les parties ont été interrogées, leurs déclarations étant verbalisées. Le juge civil s’est interrogé sur la nécessité de trancher les conclusions provisionnelles, « dès lors que de son point de vue, la cause serait désormais en état d’être jugée une fois les plaidoiries écrites déposées ».

Un délai était imparti au mandataire de l’épouse pour dire s’il souhaitait une décision séparée « sur ce point ». Le 16 janvier 2023, il a indiqué ne pas vouloir se désister des conclusions prises à titre provisionnel, hormis celle de la provisio ad litem.

j) Le 20 janvier 2023, l’époux s’est exprimé, pour contester avoir reconnu qu’une contribution d’entretien était due.

k) Le 17 mars 2023, le juge du Tribunal civil a pris acte que la requête de mesures provisionnelles était maintenue, sous réserve de la demande de provisio ad litem, et a annoncé qu’une décision serait rendue sur la base du dossier.

D. Le 21 mars 2023, le Tribunal civil a rendu une décision de mesures provisionnelles au terme de laquelle il a condamné l’époux à verser à l’épouse une contribution d’entretien de 2'000 francs par mois, dès le 4 octobre 2021 et pour la durée de la procédure de divorce, rejeté toutes autres et plus amples conclusions prises à titre de mesures provisionnelles et renvoyé à la décision finale celle sur frais et dépens.

En substance, le juge civil a considéré que la prétention de l’épouse en paiement d’arriérés de contributions d’entretien depuis le 1er janvier 2011 ne pouvait, à ce stade, être tenue pour manifestement mal fondée ou dénuée de chance de succès. L’article 3 de la convention de vie séparée devrait faire l’objet d’une interprétation dans le cadre de la procédure au fond et le sort de la cause s’avérait particulièrement incertain à ce propos. Par ailleurs, la durée du mariage impliquait que la prétention de l’épouse en paiement d’une contribution d’entretien après divorce n’apparaissait pas, au stade de l’examen, comme manifestement mal fondée ou dénuée de chance de succès, le principe du clean break étant susceptible d’être contrebalancé par le principe de la solidarité entre époux. En revanche, l’épouse ne rendait pas vraisemblable l’existence d’une mise en danger sérieuse, actuelle ou imminente de ses prétentions, si bien que les conclusions à ce titre étaient mal fondées (implicitement, cela concernait la conclusion 1 de la requête de mesures provisionnelles déposée le 4 octobre 2022). S’agissant de la contribution d’entretien (actuelle), et après avoir rappelé les principes découlant de l’article 176 CC, le juge civil a examiné la situation financière des parties. Sous l’angle des revenus de l’épouse, il a considéré que celui qu’elle évoquait dans ses actes, à savoir 1'783.30 francs par mois, était fondé sur les revenus déclarés en 2020 ; qu’une incapacité de travail à 60 % était documentée à cette période ; que cette incapacité lui avait donné droit à des prestations d’assurances sociales sous la forme d’indemnités de 131 francs par jour, ce qui conduisait à un revenu mensuel moyen avant incapacité de travail de l’ordre de 5'000 francs ; que l’incapacité de travail n’était plus attestée depuis janvier 2020 ; que même si l’épouse avait désormais atteint l’âge légal de la retraite et qu’elle avait selon toute vraisemblance vendu son cabinet, il n’était pas déraisonnable de penser qu’elle pouvait encore déployer, dans le domaine d’activité où elle exerçait depuis de nombreuses années, par exemple au domicile de patients ou dans des institutions spécialisées, une activité susceptible de lui rapporter des revenus de l’ordre de 3'000 francs par mois, correspondant aux 60 % du salaire qui était assuré avant son incapacité de travail ; qu’elle-même reconnaissait du reste des revenus de 2'000 francs par mois, sans précision quant à une cessation des activités à l’âge de la retraite. Après prise en compte de ses charges, qui totalisaient 4'603 francs, le découvert de l’épouse était arrêté par le juge civil à 1'600 francs en chiffres ronds. S’agissant de l’époux, la moyenne de ses revenus sur les cinq derniers exercices (2016 à 2020 à défaut d’éléments plus récents) conduisait à un salaire moyen de 7'845 francs, qui devait couvrir des charges de 4'411 francs, d’où un bénéfice de 3'434 francs. Sur la base de ces éléments, le juge civil a arrêté à 2'000 francs la contribution d’entretien due pour l’avenir et pour l’année qui précède l’introduction de la requête. Finalement, la prétention en paiement des arriérés de pension réclamé à hauteur de 408'000 francs a été rejetée, cette conclusion tendant au prononcé d’une mesure d’exécution anticipée.

E. Le 3 avril 2023, l’époux appelle de la décision précitée, en concluant à l’annulation du chiffre 1 de son dispositif et à ce que la requête de mesures provisionnelles du 25 avril 2022 soit déclarée irrecevable, subsidiairement au rejet de toutes conclusions tendant à une contribution d’entretien, plus subsidiairement encore à ce que cette contribution soit fixée au montant maximal de 1'289 francs par mois, en tout état de cause avec suite de frais et dépens, l’effet suspensif étant en outre octroyé. L’époux soulève toute une série de griefs sur lesquels il sera revenu ci-dessous pour autant que besoin.

F. Le 20 avril 2023, l’épouse dépose une réponse à appel au terme de laquelle elle conclut au rejet de l’ensemble des conclusions de l’appel, sous suite de frais et dépens, et à ce que la requête d’effet suspensif soit également rejetée.

G. Par ordonnance du 25 avril 2023, la présidente de la Cour de céans a, notamment, accordé partiellement l’effet suspensif à l’appel, s’agissant du chiffre 1 du dispositif de la décision attaquée, limité aux contributions allouées pour la période antérieure à la décision attaquée (contributions arriérées), mais non pour les pensions courantes dues dès le 1er avril 2023, qui devaient donc être acquittées en attendant droit connu sur l’appel.

H. Durant la procédure d’appel, l’époux a successivement, le 17 avril 2023 puis le 28 avril 2023, déposé des certificats médicaux.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable.

2. Les pièces produites par l’appelant en cours de procédure d’appel sont recevables au regard des exigences de l’article 317 al. 1 CPC, puisqu’il s’agit de certificats médicaux datés respectivement des 6 et 24 avril 2023 et se référant à des incapacités de travail courant respectivement du 29 mars au 26 avril 2023, puis du 27 avril au 2 mai 2023, tous faits postérieurs à la décision querellée.

3. a) Dans un premier grief, qui le conduit à considérer la requête de mesures provisionnelles comme irrecevable, l’appelant soutient que l’institution des mesures provisionnelles n’a ici été utilisée, contrairement à leur destination, ni pour régler une situation qui ne l’était pas durant la séparation qui a précédé la procédure en divorce, ni pour modifier ce qui était réglé puisqu’aucun fait nouveau n’est invoqué. Selon lui, à ce stade de la procédure, la vie séparée n’a plus formellement à être réglée. Or deux raisonnements étaient possibles : soit la situation était réglée par la convention, auquel cas les mesures provisionnelles ne pouvaient être revues qu’en cas de modification, qui n’a pas été alléguée ; soit la situation n’avait jamais été réglée avant l’introduction de la procédure de divorce et toute portée devait être niée à la convention signée par les parties mais non ratifiée. Le juge civil ne pouvait se contenter de reprendre le fondement de la convention, à savoir une contribution d’entretien due par l’appelant en faveur de l’intimée, puis uniquement l’actualiser en fonction de la situation financière de chaque partie. Il ne s’agit ici que d’une demande d’exécution d’une convention antérieure, sans portée juridique, « qui n’a vraisemblablement pas lieu d’être dans le cadre de mesures provisionnelles ». La procédure de mesures provisionnelles aurait donc dû être déclarée irrecevable.

À ce titre, la Cour de céans ne fait pas la même lecture de la décision querellée que l’appelant. Le juge civil a clairement fondé son examen des prétentions en contribution d’entretien sur l’article 176 al. 1 ch. 1 CC et non pas sur la convention du 11 mars 2011, dont il a précisément dit qu’elle devrait, dans la procédure au fond, faire l’objet d’une interprétation, les prétentions de l’épouse n’étant pas manifestement mal fondées, compte tenu également de la durée du mariage et du fait, qui a été reconnu par l’appelant lors de son interrogatoire, selon lequel un paiement était dû. Le fondement exposé au chiffre 13 de la décision querellée permet ainsi de se dispenser de l’examen des griefs – a priori surprenants – soulevés contre le procès-verbal de l’audience du 20 décembre 2022, lors de laquelle, si on comprend bien l’appelant, celui-ci aurait été pris de court à l’idée d’être interrogé par le juge, alors que l’objet de l’audience n’aurait pas englobé un tel interrogatoire, ce qui l’aurait conduit à « totalement paniqu[er] à l’idée de devoir répondre au Juge » et, si on le comprend bien, à faire des déclarations qui ne reflèteraient pas ce qu’il souhaitait dire en lien avec la convention du 11 mars 2011. Cet examen s’impose d’autant moins qu’au chiffre 90 de son appel, l’appelant lui-même reconnaît que « [l]e jugement entrepris fonde son raisonnement, au considérant 13, sur l’application de l’article 176 al. 1 ch. 1 CC, à savoir notamment sur la répartition des tâches des époux durant la vie commune ». L’appel est ainsi intrinsèquement contradictoire lorsque, quelques pages avant, il est fait grief au juge civil de s’être fondé – pour arrêter une contribution d’entretien que l’appelant conteste – sur une convention dont la portée devrait être réduite, selon l’appelant, à néant.

b) S’agissant encore de la convention du 11 mars 2011, l’appelant soutient que, non ratifiée, sa portée est nulle. Du reste, cette convention n’a pas été conclue de plein gré et après mûre réflexion par les conjoints, sachant que l’appelant avait indiqué avoir « eu un mauvais ressenti au moment de la signature, comme l’impression d’avoir été floué ». Or, en se référant à la convention privée passée entre les parties pour fonder le droit à une contribution d’entretien en faveur de l’épouse, le juge avait fait fi des conditions indispensables pour reconnaître une portée juridique à un tel type de convention, non ratifiée judiciairement.

Comme vu ci-dessus, le fondement de la contribution d’entretien allouée dans la décision attaquée ne repose nullement sur la convention litigieuse, mais sur les dispositions légales. Le fait que la convention ait été signée mais non ratifiée ne saurait faire obstacle au prononcé de mesures provisionnelles. Le grief tombe dès lors à faux.

On peut certes donner acte à l’appelant que la convention n’a pas les effets d’un jugement, puisqu’elle n’a pas été ratifiée par un tribunal (art. 241 al. 1 et 2 CPC a contrario). Cela étant, s’il est vrai que l’examen de son caractère clair, complet et non manifestement déraisonnable n’est pas intervenu, il n’empêche que cette convention existe et a apparemment – correctement exécutée ou non – permis de régler de facto la séparation des parties durant une dizaine d’années, si bien qu’elle ne saurait rester totalement sans conséquence pour l’examen de la situation, comme on le verra ci-dessous (cons. 5, let. f.).

c) Sous l’angle toujours du principe d’une contribution d’entretien, l’appelant invoque qu’il y abus de droit à solliciter des mesures provisionnelles après onze années de vie séparée, alors que la procédure de divorce est bien entamée. Il soutient par ailleurs que l’article 176 CC ne doit trouver application qu’au moment de la séparation et non pas ultérieurement.

S’agissant du fondement légal des contributions sollicitées par l’épouse, c’est bien sur l’article 176 CC que le juge devait se fonder puisque, tant que les conjoints sont mariés, l’article 163 CC trouve application et non pas l’article 125 CC, s’agissant du principe d’une contribution d’entretien. Le fait que les parties aient d’abord tenté de régler leur situation de séparation sans faire appel aux tribunaux et sans demander la ratification de la convention qu’ils ont conclue ne saurait impliquer que l’article 176 CC ne trouverait plus application alors que le mariage dure encore. En effet, l’article 279 CPC relatif à la ratification de la convention sur les effets du divorce – qui s’applique que la convention ait été conclue avant ou pendant la procédure de divorce, avant ou pendant le mariage, de même qu’elle s’applique à toutes les conventions relatives aux conséquences patrimoniales entraînées par le divorce, en particulier la contribution d'entretien du conjoint après le divorce, la liquidation du régime matrimonial et le règlement des dettes entre les époux (arrêt du TF du 12.01.2016 [5A_501/2015] cons. 3.1.1) – prévoit à son alinéa 2 que la convention n'est valable qu'une fois ratifiée par le tribunal. La convention sur les effets accessoires produite avec une demande unilatérale en divorce lie les parties, qui ne peuvent que demander au juge de ne pas la ratifier (ibidem, cons. 3.1.1 * in fine*). Une convention entre les époux non ratifiée par le juge ne déploie aucun effet (arrêt du TF du 17.01.2013 [5A_721/2012] cons. 3.2.1). En présence d’une convention signée (en l’occurrence il y a plus de douze ans) par les parties, mais non ratifiée par un tribunal, dite convention n’a pas d’effet et n’est pas le fondement de la contribution, qui doit être examiné à la lumière des dispositions légales. Il n’y a aucun abus de droit à invoquer la protection légale lorsque les rapports des parties ont été réglés, même durant de nombreuses années, par une convention entre les parties, non soumise au juge pour ratification et qui n’a donc pas été examinée du point de vue de la protection qu’offre le droit, en particulier sous l’angle de la mûre réflexion, de l’engagement de plein gré, de la clarté et du caractère complet et pas manifestement inéquitable de la convention. Retenir le contraire permettrait aux parties, au bénéfice de l’écoulement du temps, de contourner l’examen de l’article 279 al. 1 CPC et en quelque sorte obtenir la libre disposition du litige dans un domaine qui est précisément soustrait à la libre disposition des parties. Comme déjà dit cependant, l’existence d’une convention ne peut être totalement ignorée et devra être intégrée au raisonnement au stade du partage de l’excédent (cons. 5.f). La décision querellée n’est ainsi pas critiquable s’agissant des fondements de la contribution d’entretien durant le mariage et le grief ne peut être que rejeté.

4. a) Selon l'article 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisionnelles de divorce (art. 276 al. 1 CC), le juge fixe, sur requête, les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l’époux si la suspension de la vie commune est fondée. Dans ce cadre, même lorsque l’on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'article 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 137 III 385 cons. 3.1 ; 130 III 537 cons. 3.2), ce qui vaut aussi pour les mesures provisionnelles. Pour fixer la contribution d'entretien selon l'article 176 al. 1 ch. 1 CC, le tribunal doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux avaient conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux durant la vie commune (art. 163 al. 2 CC), puis il doit prendre en considération que le but de l'article 163 al. 1 CC impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Le tribunal peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux (ATF 138 III 97 cons.2.2 ; 137 III 385 cons. 3.1, précisant l'arrêt paru aux ATF 128 III 65). Ni le tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale, ni celui des mesures provisionnelles ne doit cependant trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (ATF 137 III 385 cons. 3.1).

b) Depuis le mois de novembre 2020, la jurisprudence prescrit une méthode de calcul des contributions d’entretien uniformisée dans toute la Suisse, appelée méthode concrète en deux étapes avec répartition éventuelle de l’excédent (arrêt du TF du 11.11.2020 [5A_311/2019] publié ATF 147 III 265). En bref, selon cette méthode, il s’agit désormais de déterminer les revenus des parents/conjoints, sans tenir compte de situations spécifiques, comme par exemple l’acquisition d’un revenu pour une activité supérieure à ce qui serait exigible en fonction de l’âge des enfants. Ensuite, les charges des parents sont calculées selon le minimum d’existence. Lorsqu’il n’est pas possible de couvrir la totalité de l’entretien dû à l’enfant, le montant manquant doit être indiqué dans la convention ou le jugement. Si les revenus couvrent le minimum vital de chacun des membres de la famille, le minimum du droit de la famille est pris en compte, le cas échéant par pas successifs. Une éventuelle contribution de prise en charge peut être ajoutée aux charges des parents, dans les cas où cela se justifie. Quand le minimum du droit de la famille peut être couvert pour tous, l’excédent est en général réparti par têtes, en tenant compte des circonstances concrètes, notamment de besoins particuliers. Un assez large pouvoir d’appréciation est laissé au juge pour la répartition de l’excédent, dans chaque cas concret.

c) Plus particulièrement s’agissant de l’entretien convenable, la jurisprudence (ATF 147 III 265 cons. 5.4 et 7.2) rappelle que cette notion n’est pas une constante, mais une valeur dynamique dépendant des moyens à disposition. Ainsi, dès que les moyens financiers le permettent, l’entretien convenable doit être élargi du minimum vital de droit des poursuites (fondé sur les frais de subsistance) à ce que l’on nomme le minimum vital du droit de la famille (qui peut comprendre impôts, forfaits pour la télécommunication et les assurances, frais de formation continue indispensables, frais de logement correspondant à la situation réelle plutôt qu’au minimum vital du droit des poursuites, frais d’exercice du droit de visite, primes d’assurance maladie complémentaire, etc.).

d) Lorsqu’il y a un excédent, il faut l’attribuer en le répartissant selon la règle des « grandes et petites têtes » (à savoir en principe deux parts pour un adulte, une part pour un enfant). Cette répartition doit intervenir en équité et le juge peut s’écarter de la méthode préconisée, à condition d’en expliquer les raisons (ATF 147 III 265 cons. 7.3 et l’arrêt du TF du 25.10.2021 [5A_52/2021] cons. 7.2). Ainsi, toutes les particularités du cas justifiant d’y déroger (comme la répartition de la prise en charge, un pensum de travail « surobligatoire», des besoins particuliers, des situations financières particulièrement favorables, des motifs éducatifs et/ou liés aux besoins concrets, etc.) doivent être appréciées au moment de la répartition de l’excédent, afin de ne pas aboutir à un financement indirect de l’autre parent par le biais de contributions d’entretien excessives (ATF 147 III 265 cons. 7.2 à 7.4 et les références citées).

e) La cause présente ici plusieurs particularités, en ce sens que seule la contribution d’entretien de l’épouse est à examiner, puisque les enfants du couple sont indépendants financièrement, que chacun des conjoints est proche ou a atteint l’âge légal de la retraite et qu’ils ont vécu durant une longue période sous un régime conventionnel non ratifié. Cette circonstance, si elle ne fait pas obstacle à la requête de mesures provisionnelles en cours d’instance de divorce, doit être prise en compte au moment de la fixation de la contribution d’entretien, au stade d’une répartition éventuelle de l’excédent. Il est précisé que la situation financière des parties permet d’emblée de se placer sous l’angle du minimum vital du droit de la famille, les moyens à disposition permettant de faire face, en cumulé, aux minimums vitaux élargis, une fois mis en commun.

5. Différents postes de revenus et charges sont contestés dans l’appel.

a) Les revenus de l’épouse

L’appelant relève que l’intimée a déclaré toucher une rente d’invalidité à hauteur de 1'260 francs, mais n’avoir pas de rente du 3ème pilier, ce dont il doute, et réaliser par ailleurs un revenu mensuel d’environ 2'000 francs. L’appelant souligne que l’évolution de la fortune fait apparaître une augmentation entre 2012 et 2020, ce qui démontre que l’intimée a pu épargner. Il critique la décision querellée dans la mesure où elle ne tient pas compte de l’existence de la fortune, ni de son évolution. Or un rendement estimé à 2 % de la fortune totale d’environ 320'000 francs peut être attendu, soit un revenu annuel supplémentaire de 6'400 francs, correspondant à 533 francs par mois. Parallèlement, les revenus variables de l’intimée s’élèvent en moyenne sur les dix dernières années à 49'982 francs, soit 4'165 francs par mois. Le montant de 3'000 francs retenu au titre de revenu par le juge civil ne semble donc clairement pas justifié et il devrait être porté à 4'165 francs, ou au moins à 3'260 francs, correspondant aux déclarations de l’intimée en audience. S’y ajoute le revenu (même hypothétique) de la fortune mobilière.

On ne saurait tout d’abord suivre l’appelant lorsqu’il considère que l’intimée aurait admis un revenu de son travail de 2'000 francs net par mois. Lors de son audition du 20 décembre 2022, elle a en effet déclaré ceci : « Mon travail me rapporte environ CHF 2'000.00 par mois. De cela, je dois déduire mes frais d’acquisition de ces revenus ». Le montant de 2'000 francs n’est donc pas un montant net dont disposerait l’intimée. On peut en revanche donner acte à l’appelant que l’intimée a reconnu toucher une rente d’invalidité d’un montant mensuel de 1'260 francs.

On ne saurait pas non plus suivre l’appelant lorsqu’il soutient que doit être pris en compte, au titre du revenu de l’épouse, un montant de 4'165 francs par mois, correspondant à la moyenne des revenus variables (on comprend qu’il s’agit là de la moyenne du poste « revenu d’une activité indépendante principale », figurant dans les déclarations d’impôts, sur les dix dernières années). En effet, les revenus perçus à ce titre par l’épouse ont diminué régulièrement et de manière importante au fil des années, passant de plus de 50'000 francs en 2012 et 2015 à 10'000 francs à peine en 2020 (exception faite de l’année 2019 où un montant de 79'653 francs a été annoncé et retenu, en raison de la réalisation du cabinet, qui ne constitue donc pas un revenu périodique). En 2019, un montant de 23'108 francs au titre d’indemnités journalières figure en outre dans la taxation et, en 2020, le revenu d’activité lucrative indépendante est de 10'519 francs, pour passer à 14'968 francs en 2021, année durant laquelle la rente d’invalidité a été allouée avec effet rétroactif. C’est dire qu’opérer, dans une telle circonstance, sachant que la capacité de gain de l’épouse est à l’évidence en décroissance, une moyenne sur les dix dernières années ne correspond pas à la réalité économique. L’appréciation à laquelle a procédé le premier juge, en retenant un revenu mensuel net de 3'000 francs paraît correcte, si on y inclut d’ores et déjà le revenu de la fortune mobilière. Un tel montant de 3'000 francs se décomposerait alors en 1'260 francs de rente AI, environ 250 francs de rendement mensuel de la fortune (le taux de 2 % est clairement trop ambitieux puisqu’au 13 juin 2023, selon le site internet de la Banque nationale suisse, le rendement des obligations de la Confédération pour une durée résiduelle de 10 ans s’élevait à 0,957 %) et environ 1'500 francs de revenu de l’activité lucrative, une fois les charges déduites (il sera revenu plus précisément sur ces charges ci-dessous, en lien avec l’examen de la comptabilité de l’épouse). On soulignera, élément sur lequel l’appelant ne s’attarde pas, que ce revenu de l’activité lucrative est imputé à une femme qui a atteint l’âge de la retraite, chose qui n’allait pas forcément non plus de soi. Le revenu total retenu par le juge civil ne donne donc pas lieu à correction.

b) Le loyer de l’épouse

L’appelant fait à nouveau une lecture erronée des déclarations de l’épouse en lien avec son loyer. Elle a en effet déclaré ceci : « Je vis seule. Sur le bail, mon loyer se monte à CHF 1'850.00. Le bailleur est toutefois mon beau-frère et pour m’aider, il me demande un revenu inférieur ». Certes, on ne connaît pas le montant dont le bailleur, soit le beau-frère, se contente mais il n’en demeure pas moins que juridiquement, par la signature du bail, c’est à un montant de 1'850 francs que l’épouse est tenue. Le recouvrement seulement partiel du loyer, pour aider sa belle-sœur, ne doit pas profiter à l’appelant, à mesure qu’on ne distingue pas dans l’aide du beau-frère un abus de droit, mais au contraire un geste qui tient compte de la modestie des ressources de l’intimée. En revanche, l’appelant a sur le principe raison lorsqu’il souligne que, dans la mesure où l’intimée exerce sa profession à domicile, une partie de son propre loyer est comptabilisée dans les charges de la société. Lors de son interrogatoire du 20 décembre 2022, l’épouse a indiqué : « Je compte dans mes charges professionnelles une partie du loyer car j’utilise une pièce pour la stérilisation, l’entreposage du matériel comme bureau ». Les comptes d’exploitation figurant au dossier permettent de constater qu’en 2020, un montant de 6'000 francs a été porté dans les charges sous la rubrique « loyer, frais de locaux » ; ce montant s’élève à 4'800 francs en 2021. C’est dire qu’un montant de 400 à 500 francs du loyer privé se retrouve dans l’exploitation commerciale. En pure logique, il faudrait les déduire de la part de loyer retenue dans les charges privées – et réduire d’autant le loyer – même si le juge civil a pris en compte seulement 1'400 francs au titre d’un loyer raisonnable, ce qui n’est sur le principe pas contesté, la déduction s’opérant alors sur 1'400 francs car son fondement est différent (loyer raisonnable vs part portée dans la comptabilité commerciale). Cela étant, le compte d’exploitation pour les années 2020 et 2021 permet de constater que le résultat de l’exercice s’élevait respectivement à 9'319.56 francs et à 14'968.40 francs, les charges commerciales annuelles étant respectivement de 16'580.44 francs et 12'191.60 francs. Ceci conduit à dire que le montant de 500 francs déduit au titre des charges mensuelles de l’activité professionnelle de celui de 2'000 francs retenu comme revenu à ce titre était sous-évalué (voir lettre a) ci-dessus) et que c’est en réalité un montant oscillant entre 780 et 1'250 francs net (et non 1'500 francs) que l’épouse réalise au titre de son activité professionnelle. La solution retenue par le premier juge (soit des revenus globaux de 3'000 francs et un loyer de 1'400 francs) n’est ainsi pas défavorable à l’appelant, puisque les revenus sont sous cet angle surévalués d’environ 500 francs et le loyer privé (résiduel après déduction de la part commerciale) également de 400 à 500 francs.

c) Prime LCA

L’appelant conteste la prise en compte dans le budget de l’épouse d’une prime LCA, à mesure qu’elle présente un déficit.

Écarter cette prime serait contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée plus haut, qui considère que, lorsque les moyens à disposition de la famille permettent de couvrir le minimum vital élargi, soit celui du droit de la famille de chacun de ses membres, la prime LCA doit être prise en compte. Il s’agit de la couverture, par l’ensemble des ressources à disposition, de l’ensemble des charges (et non pas seulement un examen à partir du déficit de l’épouse seule), ce qui est bien ici le cas.

d) Leasing

L’appelant conteste la prise en compte d’un montant au titre de frais de leasing dans le budget de l’intimée, au motif qu’il n’a pas été conclu durant les années de vie commune. Il précise qu’au demeurant, il ne ferait nul doute que tout ou partie des primes de leasing ont été passées dans la comptabilité de la raison individuelle, ce qui impliquerait que le poste ne devrait pas être retenu.

L’examen du compte d’exploitation des exercices 2020 et 2021 fait ressortir un montant de 1'900 francs, respectivement 2'200 francs au titre de « frais de véhicule (forfait) », soit un montant de 158 francs, respectivement 183 francs par mois. Là encore, un possible doublon peut sur le principe exister entre les charges prises en compte pour arrêter le revenu net et celles comptabilisées dans le budget privé. Cela étant, on peut se convaincre ici que le montant porté en compte dans l’exploitation commerciale porte sur l’utilisation du véhicule (en particulier l’essence), alors que le leasing et les assurances garantissent la disponibilité en elle-même d’un véhicule. Sachant que le principe d’une utilisation d’un véhicule automobile ne saurait être écarté dans le cadre d’une personne qui pratique une activité professionnelle qui l’oblige à se déplacer chez les patients, il ne se justifie pas non plus d’opérer un correctif à ce titre. Certes, chez un petit indépendant, il existe parfois une perméabilité entre le budget privé et les comptes commerciaux, mais il n’en demeure pas moins que l’usage d’un véhicule comprend deux volets, celui de le posséder (leasing et assurances) et celui lié à son utilisation concrète (essence). Or, en l’espèce, les coûts liés à la possession du véhicule ont été pris en compte dans le budget privé (leasing et assurance véhicule) et ceux inhérents à son usage ont été portés en compte dans la comptabilité commerciale (et, à juste titre, le juge civil n’a donc pas retenu de montant pour l’usage du véhicule en plus du leasing, dans les charges de l’épouse). Il n’y a donc pas de doublons.

Sous l’angle de la vraisemblance, la situation financière établie par le juge civil est correcte et le découvert de l’épouse peut être évalué à 1'600 francs par mois.

e) Budget de l’appelant

S’agissant de sa propre situation financière, la critique de l’appelant se limite pour ainsi dire à exposer que « [à] ce jour, il est impossible de connaître avec exactitude le budget de l’appelant ». C’est à l’évidence insuffisant. Est également insuffisante car non motivée la conclusion qu’il en tire, selon laquelle aucune contribution d’entretien ne devrait être versée à l’épouse.

Dans la suite de son raisonnement, l’appelant se fonde, sans autre commentaire, sur un bénéfice mensuel de 3'434 francs pour lui-même, dont il opère ensuite, avec le bénéfice qu’il impute à l’épouse, une répartition qui intègre une « diminution mensuelle acceptable de fortune de chacun des époux», soutenant que la situation financière du couple permet d’exiger que chacun des conjoints fasse appel, pour son entretien courant, à sa propre fortune. Sous l’angle de la mise à disposition de la fortune, l’appelant ignore la jurisprudence du Tribunal fédéral qui réserve la possibilité d’entamer la substance de la fortune des époux à la situation où les revenus ne suffisent pas à couvrir l’entretien convenable de la famille (ATF 134 III 581, cons. 3.3). En l’espèce, cet entretien convenable de la famille, au sens du minimum vital élargi, est couvert, si bien qu’il n’y a pas lieu de contraindre l’un ou l’autre des conjoints à entamer sa fortune pour couvrir ledit minimum vital.

C’est ainsi d’un disponible de l’époux de 3'434 francs et d’un manco de l’épouse de 1'600 francs qu’il convient de partir pour examiner la dernière étape du raisonnement, soit la répartition de l’excédent.

f) Répartition de l’excédent

Une fois couvert le manco de 1'600 francs de l’épouse, il reste au couple un montant de 1'834 francs. La solution du juge civil (pension de 2'000 francs) revient à inclure dans la contribution en faveur de l’épouse une fraction correspondant à un peu moins d’un quart de cet excédent. De l’avis de la Cour d’appel, cette fraction est trop importante et c’est même le principe de la répartition de l’excédent qui doit, dans les circonstances toutes particulières de la présente affaire, être nié. Certes, les époux sont encore mariés et un devoir de solidarité persiste. On ne saurait cependant laisser totalement de côté le fait qu’avant la procédure judiciaire, les conjoints étaient déjà séparés depuis une dizaine d’années et qu’ils avaient signé en mars 2011 une convention dont toute l’économie reposait sur l’objectif d’assurer à chacun d’eux une indépendance financière. C’est pour cette raison que l’époux garantissait à l’épouse un certain nombre de patients, afin de lui permettre d’exercer désormais séparément la profession qu’ils avaient exercée ensemble. L’idée que les conjoints étaient désormais indépendants financièrement et jusqu’à une certainement mesure égaux se matérialisait aussi dans le fait que la répartition des frais des enfants qui n’étaient pas encore indépendants s’opérait par moitié entre les parents. La convention n’a pas été homologuée et l’une et l’autre des parties admettent que toutes les obligations qui en découlaient n’ont pas été assumées. Cela étant, on constate qu’avant de connaître des problèmes de santé, l’épouse assumait une occupation professionnelle à un taux voisin de 80 %, réparti sur tous les jours de la semaine, dès la séparation, et qu’elle avait du travail mais également « beaucoup de charges avec deux cabinets». Dans un premier temps ainsi, l’objectif d’une indépendance financière était visé et atteint, avant que la situation ne devienne plus délicate avec les problèmes de santé de l’épouse (problèmes qui ne découlent pas de l’union conjugale), désormais pris pour partie en charge par l’assurance invalidité. De son côté, et c’est un élément important qu’il ne faut pas occulter, l’époux connaît maintenant également d’importants problèmes de santé. Par ailleurs, il est aussi tout proche de l’âge légal de la retraite, même si, comme indépendant, on peut partir de l’idée qu’il continuera – à tout le moins partiellement – une activité indépendante au-delà de cet âge. Tous ces éléments mis ensemble dessinent une solution dans laquelle il sera imposé à l’époux de contribuer à l’entretien de l’épouse en prenant en charge son découvert, mais sans y ajouter une part à l’excédent et sans parallèlement limiter dite obligation à l’âge légal de la retraite, mais en soulignant au contraire qu’elle vaut dans l’attente du jugement au fond de la demande en divorce de l’époux.

6. Vu ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et la contribution d’entretien ramenée au montant de 1'600 francs par mois dès le 4 octobre 2021 et pour la durée de la procédure de divorce. Si l’époux obtient partiellement gain de cause, on doit relever que nombre de ses griefs sont rejetés, ce qui justifie de répartir les frais de la procédure d’appel à hauteur de 3/4 à la charge de l’époux et de 1/4 à la charge de l’épouse, celle-ci pouvant prétendre au paiement par l’époux d’une indemnité de dépens, partielle après compensation.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel et réforme la décision du 21 mars 2023 en ce sens que le montant de la contribution d’entretien est ramené à 1'600 francs par mois dès le 4 octobre 2021 et pour la durée de la procédure de divorce, la décision étant inchangée pour le solde.

2. Arrête les frais de la procédure d’appel à 1'500 francs, avancés par l’époux, et les met à la charge de ce dernier à raison de 1'125 francs et à charge de l’épouse à raison de 375 francs.

3. Condamne l’époux à verser à l’épouse une indemnité de dépens fixée après compensation à 1'000 francs.

Neuchâtel, le 16 juin 2023