Licenciement abusif et congé-modification (art. 336 CO). Droit au salaire jusqu’à l’issue du délai de congé (art. 329d CO). Certificat de travail (art. 330a CO).

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N° dossier: CACIV.2023.14

Autorité: CACIV

Date décision: 04.05.2023

Publié le: 14.02.2024

Revue juridique:

Titre: Licenciement abusif et congé-modification (art. 336 CO). Droit au salaire jusqu’à l’issue du délai de congé (art. 329d CO). Certificat de travail (art. 330a CO).

Résumé:

**Caractère abusif du congé en général et du congé-modification en particulier (cons. 3.1), nié en l’espèce (cons. 3.4 à 3.6).

Compensation : si la créance compensante permet l'exercice de l'exception même si elle est contestée en l'un de ses éléments, l'effet compensatoire ne se produit que si la contestation est levée par le juge, à savoir s'il est judiciairement constaté que la contre-créance existe réellement. Le créancier auquel on oppose la compensation avec une contre-créance peut contester l'existence ou la quotité de celle-ci ; il appartient alors au juge de trancher ces questions ; le débiteur compensant supporte le fardeau de la preuve (cons. 4).

Conditions auxquelles le travailleur peut demander la modification d’un certificat de travail, refusée en l’espèce (cons. 5).

____________________

Par arrêt du 18 janvier 2024 (réf. 4A_327/2023), le TF a rejeté le recours en matière civile déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 329d CO Art. 330a CO Art. 336 CO

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 18.01.2024 [4A_327/2023]

A. a) X.________ SA est une société ayant son siège à Z.________(GE), active dans le courtage, la gestion des risques en matière patrimoniale ainsi que la distribution de produits de prévoyance et financiers. Elle possède une succursale à W.________(NE).

b) Y.________ a été engagée par X.________ pour travailler, à partir du 1er avril 2001 et au sein de la succursale de W.________, en tant qu’« assistante administratif » à 100 %. Son salaire mensuel brut se montait initialement à 6'100 francs, versés 13 fois l’an, auquel s’ajoutaient les rétrocessions de commissions et les éventuelles gratifications.

c) Les attributions de Y.________ se sont élargies au fil des années, celle-ci devenant une collaboratrice importante dans la succursale de W.________. Y.________ avait un contact régulier avec la clientèle de W.________ de X.________, qu’elle connaissait parfaitement et personnellement ; elle possédait les coordonnées de l’ensemble de la clientèle et avait aussi connaissance du contenu des offres et des contrats proposés par son employeuse.

B. a) Une séance a eu lieu le 23 octobre 2018 en présence des collaborateurs de la succursale de W.________ et de A.________, responsable des ressources humaines. Lors de cette séance, une diminution du taux de travail de Y.________ à 80 % a été évoquée (hormis sur ce qui précède, les parties ne s’accordent pas sur le déroulement de cette séance et sur les propos qui y ont été tenus).

b) Le même 23 octobre 2018, une lettre intitulée « Résiliation du contrat de travail sous réserve de modifications » a été remise à Y.________. Selon cette lettre, le contrat de travail de Y.________ était résilié avec effet au 23 janvier 2019 ; il était précisé ce qui suit : « Notre volonté étant, toutefois, de poursuivre notre collaboration professionnelle, nous vous soumettons, en annexe, un avenant à votre contrat de travail qui prendra effet, si vous l’acceptez, à compter du jour suivant la fin de votre délai de congé, soit dès le 24 janvier 2019 ». Un délai pour accepter cet avenant était fixé au 19 novembre 2018. Selon l’avenant en question, le taux de travail de Y.________ était réduit de 100 % à 80 % et son salaire mensuel brut 13e salaire compris) était réduit dans la même proportion, de 8'850 francs à 7'080 francs (s’agissant du montant du salaire à 100 % à cette période).

c) Le délai fixé à Y.________ pour se prononcer sur l’avenant a été prolongé au 30 novembre 2018, date à laquelle cette dernière a communiqué son refus par courrier à X.________, tout en prenant acte de son licenciement avec effet au 23 janvier 2019 ; dans ce même courrier, Y.________ faisait opposition à son licenciement, qu’elle estimait abusif, et demandait que « les réels motifs » de son licenciement lui soient communiqués par écrit.

d) Le 3 décembre 2018, Y.________ a été libérée de son obligation de travailler jusqu’à l’échéance du contrat de travail. Entre le 18 et le 28 décembre 2018, elle a subi un arrêt de travail en raison d’une opération, ce qui a eu pour effet de prolonger son délai de congé jusqu’au 3 février 2019.

e) Le 16 janvier 2019, X.________ a écrit à Y.________ qu’elle avait « décidé de réorganiser la gestion et la stratégie de X.________ à W.________ en se basant sur un mode identique à celui de Z.________, à savoir, doubler chaque poste de gestionnaire, permettant ainsi une répartition du portefeuille et un allégement considérable des tâches de Y.________ ».

C. a) Après avoir obtenu une autorisation de procéder le 20 mai 2019, Y.________ a, en date du 22 août 2019, saisi le Tribunal civil d’une demande dirigée contre X.________, en concluant, avec suite de frais et dépens, à la condamnation de cette dernière à lui verser un montant net de 57'525 francs à titre d’indemnité pour licenciement abusif et un montant brut de 3'832.20 francs à titre de solde de salaire, ainsi qu’à lui remettre un certificat de travail selon les termes exposés dans la demande, sous menace de la peine d’amende prévue à l’article 292 CP et, faute d’exécution et sur requête de sa part, d’une amende d’ordre de 500 francs au plus par jour d’inexécution.

À l’appui, elle alléguait notamment les conditions de son engagement et l’évolution de ses tâches et de son salaire, évoqués ci-avant ; qu’à partir d’avril 2017, la précédente responsable des ressources humaines avait été remplacée par A.________ ; que depuis lors, les relations entre les parties, mais également entre les différents collaborateurs et la direction, avaient commencé à se dégrader ; qu’un avenant à son contrat de travail impliquant une modification en sa défaveur de la rémunération des commissions lui avait été imposé en début 2018 ; qu’elle avait attiré l’attention de son supérieur concernant la surcharge de travail administratif au sein du bureau à W.________, suite à l’arrivée d’un nouveau collaborateur en février 2018 ; que pour remédier à cette surcharge, elle avait proposé que les deux collaboratrices du back office puissent augmenter leur taux de travail ; que c’était pour discuter de cette surcharge que A.________ avait organisé une séance à W.________ le 23 octobre 2018 (v. supra B/a), soit trois jours avant des vacances de trois semaines qu’elle-même avait prévues de longue date ; que lors de cette séance, A.________ lui avait dit, devant tous les collaborateurs et sans qu’elle-même n’ait été préparée ni avertie au préalable, que suite à une décision interne, son taux de travail passerait de 100 % à 80 % dès le 24 janvier 2019 ; que la lettre de licenciement (v. supra B/b) lui avait ensuite été remise ; qu’elle-même n’avait toutefois jamais souhaité travailler à 80 %, ni fait de demande en ce sens à sa direction ; que le congé-modification était dépourvu de justification économique, en ce sens que la situation de l’entreprise était florissante et qu’une nouvelle collaboratrice avait été engagée à 80 % ; que le licenciement visait à lui imposer une modification défavorable, sans justification matérielle objective ; que la manière dont le licenciement avait été donné choquait, puisque cela avait été fait sans discussion préalable et devant tous ses collègues ; que la discussion s’était poursuivie, porte ouverte, dans le bureau qu’elle-même partageait avec un collègue ; que le certificat de travail qui lui avait été remis le 21 février 2019 était incomplet.

b) Au terme de sa réponse et demande reconventionnelle du 18 octobre 2019, X.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la demande et à la condamnation de Y.________ à lui payer 450'000 francs.

En résumé, X.________ alléguait que Y.________ était la seule gestionnaire travaillant à 100 % à W.________, ce qui expliquait son importance au sein de l’équipe ; que Y.________ s’était plainte à maintes reprises, le plus souvent oralement, d’une importante surcharge de travail, en particulier administrative ; que suite à l’arrivée d’un nouveau commercial, elle avait fait valoir une augmentation de la masse de travail de près de 20 % ; qu’au cours des années 2017 et 2018, X.________ était en pleine réorganisation et cherchait à uniformiser les méthodes de travail entre Z.________ et W.________ ; qu’une formation « Bebloom » avait été offerte au personnel et qu’elle avait eu lieu à Z.________, mais non à W.________ compte tenu des difficultés à fixer une date ; que s’agissant des tâches administratives, X.________ n’avait pas cessé de mettre en place différentes solutions pour optimiser son fonctionnement, sa communication interne et externe et la synergie entre les deux entités (Z.________ et W.________) ; qu’elle avait ressenti un besoin urgent de réorganiser la succursale de W.________, principalement en raison des plaintes de surcharge de travail de Y.________ ; que l’augmentation provisoire du taux de travail des deux collaboratrices du secrétariat, proposée par Y.________, n’avait pas été retenue ; que la réorganisation de la gestion et de la stratégie de la succursale de W.________ sur le modèle de celle de Z.________ avait été décidée et l’information verbalisée aux collaborateurs à plusieurs reprises, puis confirmée par e-mail du 8 octobre 2018 ; que cette réorganisation impliquait de doubler chaque poste de gestionnaire, ceux-ci travaillant à un taux réduit de 80 %, ce qui permettait de réduire considérablement les tâches de Y.________ ; que l’engagement d’une nouvelle collaboratrice gestionnaire devait permettre une diversification des services et l’apport de nouvelles idées ; que le soutien aux commerciaux devait aussi être renforcé ; que cette solution convenait à Y.________ au moment où la décision avait été prise, puisqu’elle avait déjà fait part oralement à maintes reprises de son intérêt pour un taux de travail réduit ; que la séance du 23 octobre 2018 ne s’était pas déroulée comme le prétendait Y.________ ; que sur le moment, cette dernière avait très bien accueilli la proposition de diminution de son taux de travail et qu’elle avait exprimé qu’elle avait elle-même l’intention de discuter d’une telle diminution avec la direction ; que suite à cela, un congé-modification avait été établi et un avenant soumis à Y.________ par A.________ dans l’après‑midi du 23 octobre 2018 ; qu’à la grande surprise de A.________, Y.________ s’était mise à hurler, portes ouvertes, à la lecture du congé-modification ; qu’il lui avait été expliqué que le congé-modification faisait partie de la procédure de réorganisation de la succursale de W.________ et que X.________ n’avait pas l’intention de se séparer d’elle ; qu’un entretien téléphonique avait pu avoir lieu le jour même avec le directeur, B.________ ; que Y.________ était de mauvaise foi lorsqu’elle prétendait qu’elle n’avait jamais voulu un taux réduit et qu’elle n’aurait pas pu se le permettre financièrement ; que la modification proposée ne comportait pas de désavantage pour Y.________, qui aurait continué de percevoir un salaire confortable de 7'080 francs par mois en plus d’une part variable et d’un jour libre par semaine, qui plus est en prolongement du week-end ; qu’il lui avait été répété à maintes reprises que l’intention de X.________ n’était pas de la licencier, mais qu’il n’y avait pas d’autre choix que de passer par la voie du congé-modification ; que si Y.________ possédait une éventuelle créance de salaire, elle devait être compensée avec les différents montants dus en raison de ses violations contractuelles et qu’un certificat de travail complet lui avait été délivré. X.________ a ensuite présenté de nombreux allégués en lien avec sa demande reconventionnelle, dans le cadre desquels il était en substance reproché à Y.________ d’avoir violé la clause de prohibition de concurrence de son contrat de travail en démarchant de nombreux clients dès le mois de décembre 2018 ; il était notamment allégué que X.________ avait agi devant la Cour civile du Tribunal cantonal pour se plaindre de violations de la loi sur la concurrence déloyale.

c) Le 29 janvier 2020, Y.________ a déposé une réplique et réponse à la demande reconventionnelle. Dans ce cadre, elle a notamment allégué que l’avenant signé en début 2018 était désavantageux ; qu’elle-même avait été contrainte de le signer puisque tant qu’elle ne le faisait pas, les montants qui lui étaient dus à titre de commissions ne lui étaient pas versés ; que des discussions avaient eu lieu entre les parties sur le titre qui lui était donné dans cet avenant et qu’il y avait un désaccord à ce sujet (« responsable administrative», « * référente administrative* » et « gestionnaire de portefeuilles – Administrative») ; que dans les faits, elle-même était bien la responsable administrative du bureau de W.________ ; que la surcharge de travail concernait uniquement le travail administratif traité par les secrétaires ; que l’arrivée du nouveau commercial avait considérablement augmenté le travail administratif ; qu’elle-même avait alerté la direction de la surcharge des collaboratrices administratives et non de la sienne ; que le doublement du poste de gestionnaire aurait eu pour effet d’augmenter la surcharge de travail administratif, si bien que l’argument de X.________ tentant d’expliquer sa stratégie n’était pas crédible ; que si X.________ avait vraiment voulu réduire la surcharge de travail administratif, elle aurait dû engager un nouveau collaborateur administratif ou augmenter le taux de travail des collaboratrices administratives ; qu’elle-même n’avait jamais fait part de sa volonté de réduire son taux de travail, ni de prendre une retraite anticipée ; que sa réaction n’avait pas été positive au moment où son licenciement, respectivement la réduction de son taux de travail lui avait été annoncé lors de la séance du 23 octobre 2018. Y.________ contestait en outre les accusations d’agissements illicites, à savoir de violation de la loi sur la concurrence déloyale et de la clause de prohibition de concurrence.

d) Le 28 mai 2020, X.________ a déposé une duplique et réplique reconventionnelle. À l’appui, elle a notamment allégué que le rôle de Y.________ était important, s’agissant du travail administratif, mais qu’elle n’avait en revanche pas le rôle de « patronne de la succursale » ; qu’elle savait négocier et que la contrainte évoquée en lien avec l’avenant signé en début 2018 n’avait pas existé ; que le fait qu’il avait été refusé de nommer Y.________ « responsable » montrait la vraie nature du litige ; qu’un gestionnaire, comme Y.________, est responsable du suivi et du traitement des dossiers de la clientèle existante, ainsi que du bon développement de leurs portefeuilles ; qu’un gestionnaire est en droit d’apporter des clients et qu’il est rémunéré en conséquence si tel est le cas, cela ne faisant toutefois pas partie de son cahier des charges ; que les gestionnaires sont secondés par les collaborateurs administratifs ; que les commerciaux sont engagés pour développer le portefeuille clients de l’entreprise, en apportant de nouveaux contrats et de nouveaux clients ; que l’arrivée d’un nouveau commercial en 2018 était en lien direct avec la mesure visant à dédoubler les postes de gestionnaires ; que l’engagement d’un nouveau gestionnaire – lequel remplit des tâches administratives – n’entraîne pas de hausse des tâches administratives ; que le fait que X.________ ait cherché à engager un nouveau gestionnaire plutôt que d’augmenter le taux des collaboratrices administratives montrait qu’elle prenait la situation très à cœur, les secondes ayant un salaire inférieur de moitié aux premiers ; la mesure visait en outre à alléger directement Y.________ des tâches que seuls les gestionnaires réalisent et non les collaborateurs administratifs.

e) Des explications sur les faits de la duplique et réplique reconventionnelle ont été déposées par Y.________ le 26 août 2020.

f) Le 22 octobre 2020, le Tribunal civil a informé les parties que les titres produits étaient admis, de même que les témoignages requis, le sort des autres preuves proposées étant réservé.

Trois audiences ont eu lieu, les 24 novembre 2020, 23 mars 2021 et 2 novembre 2021, donnant lieu à l’audition des témoins C.________, D.________, E.________ et A.________ et à l’interrogatoire des parties (c’est B.________ qui a été interrogé pour X.________). Lors de la deuxième audience, Y.________ a pris une conclusion nouvelle visant à ce que X.________ soit condamnée à lui verser le solde de son compte de garantie, soit un montant de 3'000 francs. À la demande du Tribunal civil, la témoin F.________ a répondu aux questions écrites des parties par courrier du 23 juillet 2021. À l’issue de l’audience du 2 novembre 2021, les mandataires des parties ont plaidé et le Tribunal civil a prononcé la clôture des débats.

Dans l’intervalle, le 6 avril 2021, X.________ a retiré sa demande reconventionnelle.

g) Par jugement du 22 décembre 2022, le Tribunal civil a pris acte du retrait de la demande reconventionnelle, arrêté les frais relatifs à cette demande à 3'000 francs et mis ceux-ci à charge de X.________, condamné X.________ à verser à Y.________ un montant net de 35'400 francs à titre d’indemnité pour licenciement abusif, un montant brut de 3'832.20 francs à titre de solde de salaire et le solde de son compte de garantie par 3'000 francs, condamné X.________ à remettre à Y.________ un certificat de travail selon la teneur de l’allégué 52 de la demande du 22 août 2019, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’article 292 CP et, faute d’exécution et sur demande de Y.________, à une amende d’ordre de 500 francs au plus pour chaque jour d’infraction, mis les frais de justice et de conciliation à charge de Y.________ pour un cinquième (soit 1'438.20 francs) et à celle de X.________ pour quatre cinquièmes (soit 5'752.80 francs) et condamné X.________ à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 9'000 francs, après compensation. La motivation de ce jugement sera reprise ci-après, dans la mesure utile.

D. a) Le 14 février 2023, X.________ appelle de ce jugement en concluant, avec suite de frais judiciaires et dépens pour les deux instances, à son annulation, au rejet de la demande du 22 août 2019 dans toutes ses conclusions et, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal civil pour nouveau jugement au sens des considérants. En résumé, l’appelante soutient que le Tribunal civil a constaté les faits de manière incomplète et inexacte s’agissant du congé-modification et du certificat de travail, que le congé-modification ne présentait pas de caractère abusif, que l’employeuse était fondée à invoquer la compensation s’agissant des montants dus à titre de salaire et de solde du compte de garantie et, enfin, que le certificat de travail remis à Y.________ était exact et complet.

b) Y.________ conclut au rejet de l’appel, avec suite de frais et dépens.

c) Le 16 mars 2023, le juge instructeur a indiqué aux parties qu’un deuxième échange d’écritures ne paraissait pas nécessaire et qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve du droit inconditionnel de réplique, à exercer, le cas échéant, dans les 20 jours.

d) X.________ a spontanément répliqué, le 6 avril 2023.

e) L’intimée a spontanément dupliqué, le 12 avril 2023.

f) L’appelante a spontanément tripliqué, le 17 avril 2023.

g) L’intimée n’a pas réagi dans le délai imparti.

C O N S I D E R A N T

1. Déposé par écrit, dans le délai légal et dûment motivé, l’appel est recevable (art. 308 à 311 CPC).

2. a) Saisie d’un appel, la Cour de céans revoit librement la cause, en fait et en droit, avec un pouvoir de cognition complet (cf. notamment Jeandin, in : CR CPC, 2e éd., n. 5 ad Intro art. 308-334).

b) La procédure est soumise à la maxime des débats, la valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 francs. Dans ce cadre, les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produire les preuves qui s’y rapportent (art. 55, 243 et 247 CPC).

3.Caractère abusif du congé-modification

3.1 a) En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier ; le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (arrêts du TF du 01.02 2022 [4A_390/2021] cons. 3.1 et du 28.04.2017 [4A_485/2016] cons. 2.1).

b) La résiliation est abusive quand elle intervient pour l’un des motifs expressément énumérés à l’article 336 al. 1 CO, lesquels se rapportent aux motifs de la partie qui résilie (congé lié à la personnalité d’une partie, ou prononcé en raison de l’exercice d’un droit constitutionnel, ou seulement pour empêcher la naissance de prétentions juridiques résultant du contrat, ou du fait de prétentions qu’une partie fait valoir de bonne foi, etc.).

c) L’énumération de l’article 336 al. 1 CO n’est cependant pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées (ATF 132 III 115 cons. 2.1). Des cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire, étant cependant précisé que l'emploi dans le texte de l’article 2 al. 2 CC, relatif à l’abus de droit, du qualificatif « manifeste » démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement (arrêt du TF du 17.11.2022 [4A_454/2022] cons. 5.1).

d) En particulier, le Tribunal fédéral retient qu’un congé donné pour le motif que le travailleur n'a pas accepté une modification du contrat (congé-modification au sens large) n'est pas abusif en tant que tel, mais qu’il peut l'être dans des circonstances particulières, si l'employeur a proposé des modifications appelées à entrer en vigueur avant l'expiration du délai de résiliation, s'il utilise la résiliation comme moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée – par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs économiques liés à l'exploitation de l'entreprise ou aux conditions du marché – ou encore si le congé est donné parce que l'employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la convention collective ou le contrat-type applicables (arrêt du TF du 20.03.2019 [4A_166/2018] cons. 3.2). Une partie de la doctrine critique la condition liée aux motifs économiques, au regard notamment de la liberté de résilier, mais il faut en tout cas considérer que c’est dans un sens très restrictif qu’il faut comprendre la condition matérielle formulée par le Tribunal fédéral (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., p. 621-622). En d’autres termes, le congé-modification peut être abusif s’il est utilisé comme moyen de pression pour imposer des changements inéquitables des conditions de travail, qui ne seraient commandés ni par la marche de l’entreprise, ni par les exigences du marché ; cependant, la notion de motif économique doit être largement admise et ne suppose pas que la survie de l’entreprise soit liée à la modification des conditions de travail ; il suffit qu’il existe des motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché ; une admissibilité trop restrictive du congé-modification conduirait les employeurs à préférer un licenciement sec, plutôt que de rechercher une solution permettant un reclassement – salarial ou fonctionnel – au sein de l’entreprise ; il convient d’apprécier la liberté de modifier un contrat avec la même amplitude que la liberté de conclure un nouveau contrat ; ne pas admettre cela aurait pour effet pervers de conduire les parties à préférer une résiliation plutôt qu’une transition et la protection voulue serait ainsi annihilée (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 828-829).

e) Il n'appartient pas au juge de substituer à la décision de l'employeur une pesée des intérêts des parties au contrat de travail, mais il peut intervenir en cas d'abus de droit, notamment s'il existe une disproportion grossière entre les intérêts en présence, en particulier si le licenciement fait abstraction de l'intérêt légitime de l'employé à conserver un emploi dans lequel il s'est investi pendant de nombreuses années, alors que le congé n'a aucune portée pratique pour l'employeur (arrêt du TF 28.04.2017 [4A_485/2016] cons. 2.2.1).

f) L’abus du droit de résilier est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte, tandis que le véritable motif n’est pas constatable (arrêt du TF du 16.06.2020 [4A_428/2019] cons. 4.1). Si le Tribunal fédéral admet que le juge peut présumer l'existence d'un congé abusif lorsque le travailleur apporte des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif de résiliation invoqué par l'employeur, il ne faut pas perdre de vue que la motivation inexacte du congé ne constitue pas en soi un motif de licenciement abusif ; autrement dit, le congé ne peut être considéré comme abusif sur la seule base du caractère non avéré des griefs invoqués à l'appui de la résiliation (arrêt du TF du 20.10.2009 [4A_346/2009] cons. 3.2).

g) Le motif de la résiliation relève du fait (ATF 130 III 699 cons. 4.1). En revanche, savoir si le motif ainsi établi satisfait aux exigences de l'article 336 CO relève de l'application du droit (arrêt du TF du 10.10.2018 [4A_78/2018] cons. 3.1.3).

h) En application de l'article 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence tient toutefois compte des difficultés qu'il peut y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau, ni même d’alléger le fardeau de la preuve (arrêt du TF du 28.04.2017 [4A_485/2016] cons. 2.3). Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l'employeur ne peut pas rester inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (arrêt du TF du 18.10.2022 [4A_368/2022] cons. 3.1.2, qui se réfère à ATF 130 III 699 cons. 4.1).

3.2 En l’espèce, le Tribunal civil a retenu que le principal motif invoqué par l’appelante à l’appui du congé-modification résidait dans les plaintes de surcharge de travail de l’intimée, d’où la nécessité de réorganiser sa succursale de W.________, et dans la volonté de l’intimée de diminuer son taux de travail. Après avoir examiné les titres déposés par les parties à ce sujet ainsi que les déclarations des différents témoins entendus, le premier juge est parvenu à la conclusion que la version des faits de l’appelante, selon laquelle l’intimée se plaignait d’une surcharge de travail, n’était corroborée que par elle-même et par A.________, soit la responsable des ressources humaines qui avait procédé à la remise du congé-modification à l’intimée. L’intimée ne s’était plainte d’une surcharge de travail que pour d’autres collaborateurs, mais pas pour elle-même. De même, il n’avait pas été établi que l’intimée avait demandé à maintes reprises de réduire son taux d’activité. Les deux motifs invoqués par l’appelante à l’appui du congé-modification n’étaient ainsi pas réels. En outre, l’appelante n’avait pas allégué ni prouvé qu’il aurait existé des motifs économiques, liés à l’exploitation de l’entreprise et justifiant le congé-modification. En particulier, la réorganisation décidée par l’appelante était fondée principalement sur les plaintes de surcharge de travail de l’intimée, qui n’étaient pas prouvées. De plus, la volonté de doubler le poste de gestionnaire n’avait finalement pas été concrétisée, puisque l’intimée n’avait pas été remplacée suite à son départ, d’autres collaborateurs ayant participé de manière plus active à la gestion des clients. Ces considérations ont conduit le Tribunal civil à retenir que la modification proposée était injustifiée et que le congé était abusif.

**3.3 ** a) L’appelante soutient en premier lieu que l’état de fait doit être corrigé et complété, sur plusieurs points. D’abord, le Tribunal civil n’a ni mentionné ni tenu compte des efforts qui avaient été entrepris par ses soins pour juguler la surcharge de travail bien réelle à la succursale de W.________ et pour décharger l’intimée de certaines tâches, malgré les preuves figurant au dossier. Elle reproche ensuite au premier juge de ne pas avoir retenu que l’intimée avait communiqué à l’appelante son souhait de réduire son taux d’activité à 80 %. Enfin, l’état de fait devrait encore être complété en ce sens que l’appelante s’est montrée particulièrement ouverte à la discussion et qu’elle a laissé un délai de réflexion – prolongé – suffisamment long à l’intimée après la notification du congé-modification ; que l’appelante avait manifesté son souhait de poursuivre la collaboration avec l’intimée ; que le congé-modification n’avait pas été donné de manière brutale ; que l’intimée avait immédiatement trouvé un nouvel employeur, chez qui elle s’était rendue avec une partie de la clientèle de l’appelante.

En droit, l’appelante reproche au premier juge de s’être contredit en retenant d’une part l’absence de toute justification liée à l’exploitation de l’entreprise et d’autre part que la surcharge de travail était réelle. En effet, cette surcharge de travail concernait les collaborateurs de la succursale de W.________, y compris l’intimée et la réorganisation envisagée permettait de résorber la surcharge de travail en remplaçant un poste à 100 % par deux postes à 80 %, soit un total de 160 %. La raison du congé‑modification était bien réelle et ne constituait pas un pur prétexte pour imposer des conditions défavorables à l’intimée. L’absence d’abus de droit de la part de l’appelante ressortait également des nouvelles conditions de travail proposées, qui n’avaient rien d’abusif et ne laissaient pas transparaître de disproportion évidente entre les intérêts des parties. Enfin, il n’existait pas d’autres motifs qui rendraient le congé abusif. En particulier, la manière dont le congé-modification avait été annoncé à l’intimée pouvait tout au plus être considérée comme une maladresse, mais n’entraînait pas le caractère abusif du congé.

b) L’intimée objecte que la proposition de modification faite par l’appelante n’aurait rien changé à la surcharge de travail rencontrée au sein de l’équipe administrative. De plus, le doublement du poste de l’intimée ne pouvait pas avoir pour objectif de permettre d’avoir toujours un collaborateur présent pendant les vacances, puisque tel était déjà le cas avec l’arrivée en 2018 de D.________, lequel occupait le même type de poste que l’intimée. X.________ avait toujours refusé de nommer formellement Y.________ responsable de l’agence de W.________ et il était injuste qu’une nouvelle personne, beaucoup plus jeune et moins expérimentée, ait été « engagée à son poste et nommée responsable administrative ». Enfin, la manière dont le congé a été annoncée rendait à elle seule le congé abusif.

**3.4 ** a)Il est constant que l’appelante n’a pas proposé à l’intimée des modifications appelées à entrer en vigueur avant l’expiration du délai de résiliation et que les modifications en question, à savoir une réduction du taux d’activité de 100 % à 80 % avec une baisse correspondante de salaire, ne sont pas en elles-mêmes contraires à la loi ou à une convention collective qui serait applicable. L’intimée ne prétend d’ailleurs pas le contraire. Il reste dès lors à déterminer si le congé-modification a été utilisé en l’espèce comme un moyen de pression pour imposer à l’intimée une modification injustifiée du contrat, à savoir une modification qui ne reposait sur aucun motif d’ordre économique ou lié à la marche de l’entreprise, ou dont le motif serait un pur prétexte.

b) Les motifs invoqués par l’appelante à l’appui du congé-modification ont été communiqués à l’intimée dans le cadre d’un courrier daté du 16 janvier 2019. Il en ressort notamment ce qui suit : « [p]réoccupée par l’insistance répétée des plaintes de surcharge, par le mode de fonctionnement interne qui aurait pu expliquer un dysfonctionnement dans la gestion du temps ainsi que par le désir de maintenir un développement certain de la société, [X.________] a alors décidé de réorganiser la gestion et la stratégie de X.________ à W.________ en se basant sur un mode identique à celui de Z.________, à savoir, doubler chaque poste de gestionnaire, permettant ainsi une répartition du portefeuille et un allègement considérable des tâches de Y.________ ». Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 18 octobre 2019, l’appelante a précisé que le besoin de réorganiser la succursale de W.________ était principalement dû aux « plaintes de surcharge de travail » de l’intimée, que le passage à deux gestionnaires à 80 % était propre à réduire la charge de travail de cette dernière, que cette mesure avait été prise après qu’il avait été tenté en vain de nombreuses méthodes pour alléger la charge de travail administratif des employés et qu’en sus, l’engagement d’une nouvelle collaboratrice gestionnaire devait permettre une diversification des services de X.________, ainsi que l’apport d’idées nouvelles.

c) Les parties admettent toutes deux que la succursale de W.________ faisait face à une surcharge de travail administratif. L’intimée a allégué que c’est en raison de cette surcharge de travail qu’elle avait proposé l’augmentation du taux de travail de deux collaboratrices administratives et qu’une séance avait été planifiée le 23 octobre 2018. L’appelante a quant à elle allégué avoir mis en place plusieurs mesures pour réduire les tâches administratives des collaborateurs et a produit des titres dont il ressort notamment qu’elle communiquait avec ses collaborateurs au sujet d’un nouveau programme de gestion qui devait permettre d’automatiser et d’uniformiser certaines tâches.

d) En revanche, les parties ne s’accordent pas sur le fait que l’intimée aurait fait état d’une surcharge de travail pour elle-même. Dans sa demande du 22 août 2019, l’intimée ne s’est pas directement exprimée concernant sa propre charge de travail, si ce n’est en alléguant qu’elle peinait à comprendre en quoi une réduction de son taux de travail permettrait d’alléger ses tâches et en soutenant ensuite que le congé‑modification était dépourvu de justification matérielle objective, ce qui le rendait abusif, respectivement qu’il était abusif également en raison de la manière dont il avait été donné. Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 18 octobre 2019, l’appelante a allégué que l’intimée s’était à maintes reprises plainte, le plus souvent oralement, d’une importante surcharge de travail, en particulier administrative, et que malgré les mesures mises en place, les plaintes de surcharge persistaient, raison pour laquelle il avait été procédé à la réorganisation des postes de travail dans la succursale de W.________. Dans sa réplique et réponse à demande reconventionnelle du 29 janvier 2020, l’intimée a allégué que la surcharge de travail dont elle faisait mention concernait uniquement le travail administratif, à savoir le travail des deux collaboratrices administratives, et qu’elle avait rapporté à la direction la surcharge de travail de ces dernières et non la sienne. Dans sa duplique et réplique reconventionnelle du 28 mai 2020, l’appelante a allégué que l’intimée était de mauvaise foi en adoptant cette position, alors qu’il ressortait clairement des titres produits que c’était bien de sa propre surcharge de travail dont elle se plaignait. Interrogée, l’intimée a déclaré que l’équipe administrative, dans laquelle elle ne s’incluait pas, était « totalement sous l’eau », qu’elle effectuait des tâches administratives différentes de celles confiées au back office et que, d’après elle, le doublement de son poste ne résolvait rien, de sorte qu’elle ne comprenait pas le motif de licenciement avancé par son employeur. Interrogé pour l’appelante, B.________ a déclaré que l’intimée se plaignait d’une surcharge de travail. C.________, employée de l’appelante depuis 2009, D.________, courtier au service de l’appelante entre 2018 et 2020, et E.________, responsable des ressources humaines et de la gestion des commissions auprès de l’appelante entre 2000 et 2017, ne se sont pas directement exprimés sur la question de la charge de travail de l’intimée. C.________ a toutefois déclaré que l’engagement d’un nouveau collaborateur que l’intimée pourrait former aurait permis de décharger cette dernière d’une partie de son travail. E.________ a quant à elle déclaré que l’engagement d’un nouveau collaborateur au back office aurait permis de décharger l’intimée d’une partie de ses tâches. F.________ a indiqué qu’elle ne savait pas si l’intimée s’était plainte d’une surcharge de travail. A.________ a déclaré que la proposition de réduction du taux de travail de l’intimée visait à répondre à ses demandes liées à sa surcharge de travail. La première fois qu’elle avait rencontré l’intimée, cette dernière lui avait dit qu’elle était débordée et qu’elle ne pouvait pas prendre ses vacances sans être dérangée. Le doublement de la fonction de l’intimée permettait d’avoir toujours un collaborateur présent lors des vacances de l’autre.

Il ressort notamment ce qui suit de courriels rédigés par l’intimée et adressés notamment à B.________ et/ou A.________ : « En effet, juste pour la petite histoire, j’ai été contacté(sic)* tous les jours durant ma première semaine de vacances, afin de résoudre des problèmes qui étaient en suspens et rappeler un client. J’ai également relevé et traité tous les jours les mails dans ma messagerie afin de faire suivre les documents et renseignements au plus vite* » ; « * J’ai trois tonnes de courrier, mandats et autres paperasse à liquider sur mon bureau, je n’ai pas pris de pause lunch (comme il est souvent le cas) […]. Je cours sans arrêt, histoire de tenter de gérer l’urgent et le moins urgent … Entre les rendez-vous, les téléphones etc… […] Mes journées au bureau démarrent à 7h30 et finissent, si tout va bien, aux environs de 19 heures* » (e-mail du 24.04.2018) ; « Avec la masse de travail que nous avons, je doute très sincèrement que nous aurons la possibilité de prendre d’autres jours que ceux officiellement congés » (e-mail du 12.12.2017) ; « * En effet, j’ai fait une évaluation de la masse de travail qui arrivera sur cette fin d’année et nous allons devoir compter avec une augmentation d’environ 20 % de décomptes de primes à gérer avec échéance au 1er janvier 2019* » (e-mail du 12.09.2018).

e) De ce qui précède, la Cour de céans retient qu’il n’apparaît pas que le motif invoqué par l’appelante – relatif à la surcharge de travail de l’intimée – ne serait pas réel, voire un pur prétexte. En effet, même à la lecture des allégués de la demande, il n’apparaît pas clairement que l’intimée aurait fait une distinction entre sa propre charge de travail et celle de ses collègues, puisqu’elle s’exprime sur la surcharge de travail de la succursale de W.________ d’une manière générale. On peut d’autant plus imaginer que l’employeur pouvait partir du principe, avant la procédure, que l’intimée était surchargée et que des mesures devaient être prises pour y remédier. En sa qualité de « gestionnaire du back office » (témoignage de E.________), il est clair que Y.________ avait des tâches administratives à assumer, ce qui est également confirmé par le témoignage de C.________ (v. infra au sujet des deux options pour résoudre la surcharge de travail) et par le deuxième avenant au contrat de travail, qui mentionne notamment que l’intimée devait « assister la Direction dans la gestion et le suivi administratif de la succursale ». Il ressort en outre clairement des courriels précités que l’intimée était surchargée. Si le poids à accorder aux déclarations de A.________ pourrait être relativisé au vu de sa position de responsable des ressources humaines auprès de l’appelante, il faut relever, d’une part, que c’est précisément auprès d’elle que l’intimée pouvait et devait, le cas échéant, se plaindre de sa charge de travail et, d’autre part, que les propos qu’elle a rapportés (not., parlant de l’intimée : « elle m’a dit qu’elle était débordée, qu’elle ne pouvait pas prendre ses vacances sans être dérangée ») coïncident avec ce que l’intimée a exprimé dans ses courriels (dérangements pendant les vacances et surcharge, d’une manière générale). Outre ces éléments, des indices indirects de la surcharge de travail de l’intimée figurent également au dossier. Il est notamment fait référence aux déclarations précitées de C.________ et E.________, qui font mention de solutions pour décharger l’intimée. De plus, la saisie des commissions de courtage d’assurances liées à l’entité de W.________ a été confiée au service des ressources humaines à Z.________ et il s’agit d’une tâche dont l’intimée a été libérée. Si cette mesure aurait pu être prise pour différents motifs, elle tend à confirmer, dans le contexte qui vient d’être évoqué, que l’intimée était surchargée. Or il est incontestable que répartir la tâche assumée à plein temps par l’intimée en réduisant le temps de travail de cette dernière de 20 % (faisant passer son taux d’activité de 100 à 80 %), d’une part, et en engageant une autre personne – soit G.________ – à 80 % avec le même cahier des charges (ce qui est confirmé par les témoins C.________, E.________ et A.________), d’autre part, était une mesure propre à résoudre le problème de la surcharge de travail récurrente de Y.________, puisque dorénavant deux personnes travaillant à 80 % se chargent du travail qu’une personne à plein temps devait assumer auparavant. C.________, employée de commerce sur le site de W.________, a d’ailleurs déclaré à cet égard qu’il y avait à l’époque des faits « deux options » pour « * absorber la surcharge de travail* » : « soit monter le taux d’activité de certains collaborateurs, soit engager une nouvelle personne jeune, qui pourrait être formée par Y.________ ».

f) Quant à savoir si la mesure choisie par l’appelante pour juguler la surcharge de travail de l’intimée (soit le passage d’une charge de travail à 100 % sur un seul poste à une répartition de celle-ci sur deux postes totalisant 160 %) était la plus adéquate parmi toutes les solutions imaginables pour résoudre le problème de la surcharge de travail récurrente de Y.________, il n’appartient pas à la Cour de céans d’en juger, puisque cela reviendrait à s’immiscer dans ce qui relève de la gestion et stratégie d’entreprise. Il n’existe au surplus en l’espèce pas de disproportion grossière entre les intérêts en présence (v. *supra * cons. 3.1/e et infra cons. 3.6).

g) À cela s’ajoute que, selon l’appelante, le dédoublement du poste de l’intimée avait également pour but de s’aligner sur le mode de fonctionnement des bureaux de Z.________ et de préparer la relève, dans la perspective du futur départ à la retraite de Y.________.

Sur ce dernier point, X.________ a certes fait preuve d’anticipation (née en 1963, l’intimée était âgée de 55 ans lors de la séance du 23 octobre 2018), mais son choix fait sens (anticipation d’un départ en retraite anticipée ou d’un changement d’emploi de Y.________), d’autant que l’intimée avait une grande expérience, puisqu’elle était entrée au service de X.________ le 1er avril 2001. C.________ a d’ailleurs déclaré à ce propos : « [j]e pense que le choix d’engager un nouveau collaborateur est aussi lié à la perspective du départ à la retraite de Y.________. Comme il devait travailler en binôme, le nouveau collaborateur aurait déchargé Y.________ d’une partie de son travail », en précisant que l’intimée avait évoqué en 2016 « * la possibilité de lever le pied gentiment et de baisser à 80 %* ».

Sur le premier point, l’intimée n’a pas prétendu qu’il n’y aurait pas eu deux postes correspondant au sien à Z.________. Que l’intimée n’ait pas été remplacée après son départ, en ce sens que C.________ et sa collègue H.________ ont participé de manière plus active à la gestion des clients et qu’elles sont ainsi parvenues, « à elles trois, avec G.________, à gérer la situation », ne modifie pas l’appréciation qui précède. En effet, au moment où l’engagement de la seconde gestionnaire a été annoncé au personnel – soit au plus tard le 28 novembre 2018 si l’on s’en tient à la version de l’intimée –, Y.________ pouvait accepter la proposition qui lui était faite et conserver son emploi, de sorte que l’appelante était bel et bien prête à répartir la charge de travail exercée à plein temps par Y.________ sur le site de W.________ sur deux postes à 80 % chacun, situation qui confirme que les explications de X.________ à ce sujet ne peuvent pas être considérées comme un pur prétexte.

h) L’intimée soutient que les problèmes liés à son absence de remplaçant pendant ses vacances auraient été « résolus par l’arrivée de D.________ en 2018 », mais elle ne renvoie à aucun moyen de preuve à l’appui de son allégué. Et pour cause, D.________ a expliqué que lui-même était courtier, alors que Y.________ gérait les autres collaborateurs, lesquels lui demandaient des instructions. Non seulement on ne voit pas comment il aurait pu suppléer Y.________ pendant ses vacances, mais ni Y.________, ni D.________ (ni qui que ce soit d’autre) n’a prétendu que tel aurait été le cas. En tout état de cause, le problème à résoudre ne se limitait pas à la suppléance de Y.________ pendant ses vacances, mais concernait une surcharge de travail générale.

3.5 a) L’intimée estime que la manière dont elle a été informée du congé‑modification suffit à rendre celui-ci abusif. Elle expose que la nouvelle lui a été annoncée devant tous ses collègues, sans qu’elle en ait été avertie au préalable ou qu’elle ait pu s’exprimer au sujet de cette décision, et que la discussion s’est poursuivie dans le bureau qu’elle partageait avec un collègue, avant que celui-ci ne quitte la pièce. De plus, le délai de réponse initial fixé par l’appelante correspondait à ses trois semaines de vacances. Finalement, l’appelante aurait communiqué de manière peu claire et peu compréhensible pour la clientèle au sujet du départ de l’intimée et aurait transmis sans droit à des clients des informations sur l’arrêt de travail et la santé de l’intimée.

b) On ne saurait retenir, en fait, que la stratégie choisie par X.________ pour résorber la surcharge de travail chronique de l’intimée et de certaines de ses collègues aurait été annoncée à Y.________ de manière brutale et devant tous ses collègues, puisqu’aucun des anciens collègues entendus n’a décrit un tel épisode. A.________ a déclaré qu’elle-même avait annoncé des changements à Y.________, C.________ et H.________, tout en précisant que la discussion relative au taux d’activité de Y.________ « devait avoir lieu en privé avec Y.________ ». C.________ a déclaré qu’elle n’avait « pas connaissance de la teneur des discussions entre Y.________ et la direction au sujet de la réduction de son temps de travail de 100 % à 80 % », si bien que la discussion y relative n’a pas eu lieu en sa présence. Quant à D.________, s’il a affirmé que A.________ avait annoncé la réduction du temps de travail de l’intimée « devant tous les collègues », il a bien précisé que lui-même n’avait pas assisté à cela. Autrement dit, rien n’accrédite la thèse d’un procédé brutal, malveillant, humiliant ou dépourvu d’égards, comme le « licenciement notifié devant tous [l]es collègues » allégué dans la demande.

D.________ a déclaré que suite à cette réunion (à laquelle lui‑même n’avait pas assisté), Y.________ et A.________ étaient entrées « en pleine discussion» dans le bureau qu’il partageait avec Y.________, que le ton était monté et que lui-même était sorti. D.________ ne décrit pas le contenu de la discussion à laquelle il a assisté. De plus, le fait qu’il y ait assisté relève clairement du hasard et non d’une volonté délibérée de A.________ de s’entretenir avec Y.________ en présence de D.________. En effet, l’intimée admet elle-même qu’elle n’a pas réagi calmement et de manière positive à l’annonce du congé-modification, si bien que c’est manifestement « dans le feu de l’action » que A.________ et Y.________ se sont retrouvées en présence de D.________. Ces circonstances ne sont manifestement pas propres à qualifier le congé d’abusif. De même la volonté de X.________ n’était pas de gâcher les vacances de Y.________, ni d’avoir une réponse de sa part à son retour de vacances. Il est en effet établi que A.________ a spontanément proposé à Y.________ de prolonger son délai de réflexion jusqu’au 30 novembre 2018, ce que l’intéressée a accepté le 24 octobre 2018. Au surplus, en rapport avec la communication de X.________ à l’interne et avec les clients de Y.________, l’intimée relève elle‑même à juste titre que les faits survenus après le congé-modification ne sont pas pertinents pour déterminer si le congé est abusif ou non.

Au stade de l’appel, l’intimée qualifie d’injuste le fait qu’au jour de la notification du congé-modifications, les conditions d’engagement d’« une tierce personne, beaucoup plus jeune et moins expérimentée » – soit G.________ – étaient déjà formalisées, notamment en rapport avec le jour de congé hebdomadaire. Ces faits ne paraissent pas avoir été allégués en première instance. Quoi qu’il en soit, X.________ envisageait de répartir sur deux postes totalisant 160 % la charge de travail de l’intimée. Soit il était d’emblée prévu de répartir cette charge en deux 80 %, ce qui impliquait une réduction de 20 % du taux de travail de l’intimée, soit il était logique que l’appelante commence par se renseigner sur le temps de travail auquel la personne la plus qualifiée pour assumer cette tâche aux côtés de Y.________ était d’accord de travailler (si cette personne avait été d’accord de travailler à 60 %, X.________ n’aurait pas eu à recourir au congé-modification). Dans tous les cas, l’intimée ne saurait reprocher à l’appelante d’avoir fait diligence pour mettre en œuvre la solution retenue pour remédier à sa surcharge de travail chronique.

La manière dont le congé-modification a été notifié à l’intimée et les événements qui ont suivi ne permettent ainsi pas de qualifier le congé-modification d’abusif. Cela vaut d’autant plus compte tenu du fait que l’on ne se trouve pas dans un cas de licenciement pur et simple et que la volonté de l’appelante de maintenir les rapports de travail était bien réelle (l’appelante l’a allégué à maintes reprises, cela ressort notamment du courriel de A.________ du 24.10.2018 et le dossier ne contient pas d’indices contraires).

3.6 Enfin, à l’examen de la modification proposée, à savoir une réduction du taux d’activité et du salaire à hauteur de 20 %, il n’apparaît pas de disproportion manifeste des intérêts en présence. Une telle réduction sur un poste à 100 % est relativement faible et même à 80 %, le salaire de l’intimée restait toujours conséquent, sans même prendre en compte la part variable de celui-ci. À cet égard et compte tenu de ce qui vient d’être exposé, il n’est pas nécessaire d’examiner si l’intimée avait évoqué le souhait de réduire son taux d’activité à 80 %, ce qu’elle conteste. Cette circonstance n’est en effet pas déterminante en tant que telle, puisque le motif principal avancé par l’appelante pour justifier le congé-modification, à savoir une réduction de la surcharge de travail de l’intimée, était bien réel. À tout le moins, l’intimée n’a pas fourni d’indices suffisants pour le faire apparaître comme non réel et cela suffit pour considérer que le congé-modification n’était pas abusif. Il ne l’était pas non plus en raison de la manière dont il a été notifié à l’intimée ou en raison de la modification proposée en tant que telle.

3.7 En l’absence de caractère abusif du congé-modification, l’intimée n’a pas droit à une indemnité. L’appel sera admis sur ce point et le jugement attaqué réformé en conséquence.

4.Solde de salaire, solde du compte de garantie et compensation

4.1 Le Tribunal civil a retenu que le montant réclamé par l’intimée à titre de solde de salaire jusqu’à la fin du délai de congé, à savoir 3'832.20 francs, n’avait pas été remis en cause par l’appelante sur son principe et son montant. Cette dernière avait retiré sa demande reconventionnelle, de sorte qu’elle n’était pas fondée à invoquer la compensation entre ses propres prétentions et celles de l’intimée, ce qui justifiait de la condamner au paiement de ce premier montant. L’intimée avait de plus pris une conclusion nouvelle en paiement d’un montant de 3'000 francs à titre de solde du compte de garantie et l’appelante s’était contentée de conclure à l’irrecevabilité de cette conclusion, sans conclure à son rejet. Le Tribunal civil a considéré que cette conclusion était recevable et a condamné l’appelante à verser le montant en question à l’intimée.

4.2 ** L’appelante fait valoir que la procédure en concurrence déloyale dans laquelle elle conclut à ce que l’intimée soit condamnée à lui verser 414'084.13 francs est toujours pendante devant la Cour civile du Tribunal cantonal ; que les montants qu’elle réclame dans ce cadre « sont sérieux et constitue(sic) une créance exigible, entre les mêmes parties » ; que les créances réciproques des parties sont de même nature au sens de l’article 120 CO ; qu’elle-même est donc fondée à faire valoir la compensation pour ce montants ; que cela justifie la réforme des chiffres 3 et 4 du dispositif querellé, en ce sens que X.________ ne soit condamnée à payer aucun montant à Y.________.

**4.3 ** Lorsque deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre de sommes d’argent ou d’autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 al. 1 CO). Le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée (al. 2). L’article 120 al. 2 CO signifie que le débiteur peut compenser sa prestation même si celle-ci n'est pas « liquide », c’est-à-dire pas déterminée avec certitude dans son principe et son montant. Selon la jurisprudence, si la créance compensante permet l'exercice de l'exception même si elle est contestée en l'un de ses éléments, l'effet compensatoire ne se produit que si la contestation est levée par le juge (ATF 136 III 624 cons. 4.2.3), à savoir s'il est judiciairement constaté que la contre-créance existe réellement ; en d'autres termes, le droit du débiteur d'invoquer la compensation avec une contre-prestation contestée est de nature purement formelle et demeure sans incidence sur la question matérielle de l'extinction de la dette ; le créancier auquel on oppose la compensation avec une contre-créance peut contester l'existence ou la quotité de celle-ci ; il appartient alors au juge de trancher ces questions ; le débiteur compensant supporte le fardeau de la preuve (arrêt du TF du 06.08.2014 [4A_140/2014] cons. 5.1 et les réf. cit.).

4.4 En l’espèce, dans sa réponse et demande reconventionnelle du 18 octobre 2019, l’appelante a conclu à ce que Y.________ soit condamnée à lui payer un montant à six chiffres, en raison de prétendues violations contractuelles ; cette demande reconventionnelle a toutefois été retirée, le 6 avril 2021, si bien que le juge civil n’avait pas à trancher la question. Dès lors que l’intimée a contesté la contre‑créance, d’une part, et que l’existence et la quotité de cette contre-créance n’ont pas été constatées judiciairement, d’autre part, il ne saurait être question de compensation. Au surplus, dans le mémoire d’appel, X.________ ne se livre à aucune démonstration en vue d’établir l’existence et le bien-fondé de la contre-créance qui faisait l’objet de sa demande reconventionnelle, mais se contente de qualifier les conclusions y relatives de sérieuses.

Quant à la procédure actuellement pendante devant la Cour civile du Tribunal cantonal, à propos de laquelle X.________ alléguait dans sa duplique et réplique reconventionnelle du 28 mai 2020 qu’elle n’avait pas pour objet les mêmes prétentions que la demande reconventionnelle, non seulement l’appelante n’a pas formellement invoqué la compensation jusqu’à la procédure d’appel, sans exposer pour quelle raison elle aurait été empêchée de le faire durant la procédure de première instance mais, surtout, l’appelante ne prétend pas que l’existence et la quotité de cette créance auraient été constatées judiciairement. De son côté, l’intimée a contesté toute violation de la loi sur la concurrence déloyale, si bien que la compensation n’entre pas non plus en ligne de compte sur ce point.

5.Certificat de travail

**5.1 ** Selon l’article 330a al. 1 CO, le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. S'il n'est pas satisfait du certificat de travail reçu, parce que celui-ci est lacunaire, inexact ou qu'il contient des indications trompeuses ou ambiguës, le travailleur peut en demander la modification, par le biais d'une action en rectification. Il appartient au travailleur de prouver les faits justifiant l'établissement d'un certificat de travail différent de celui qui lui a été remis. L'employeur devra collaborer à l'instruction de la cause, en motivant les faits qui fondent son appréciation négative. S'il refuse de le faire ou ne parvient pas à justifier sa position, le juge pourra considérer que la demande de rectification est fondée (arrêt du TF du 18.09.2014 [4A_270/2014] cons. 3.2.1). Le certificat de travail a pour but de favoriser l’avenir économique du travailleur. Il doit donner une image aussi fidèle que possible de l’activité, des prestations et du comportement du travailleur. Il ne doit pas contenir de termes ambigus, péjoratifs ou mensongers. Eu égard à son but, le certificat doit être formulé de façon bienveillante. L’employeur ne doit pas cacher des éléments importants pour un futur employeur, pour autant qu’ils soient pertinents et fondés, même s’ils peuvent nuire au travailleur (Ordolli, CR CO I, 3e éd., 2021, n. 1 et 9 à 11 ad art. 330a).

5.2 Selon le Tribunal civil, l’intimée réclamait la modification du contrat de travail qui lui avait été remis par l’appelante, la phrase « elle a su évoluer de manière efficace » devant être complétée par « * et nous a donné pleine et entière satisfaction* ». L’appelante était d’avis que le certificat remis était complet, mais elle tenait à disposition de l’intimée un certificat contenant la mention « et nous a donné pleine et entière satisfaction jusqu’à sa libération de travailler », précisant qu’elle ne pouvait pas indiquer qu’elle était satisfaite de l’intimée sans aucune réserve, vu les agissements illicites et violations du contrat de travail qu’elle lui reprochait. Tout en rappelant que la demande reconventionnelle avait été retirée, le Tribunal civil a retenu que l’ajout « jusqu’à la libération de travailler » n’était pas bienveillant et que le certificat de travail devait être complété dans le sens demandé par l’intimée.

**5.3 ** L’appelante soutient que le Tribunal civil a passé à tort sous silence le fait que l’intimée avait procédé à un démarchage massif de sa clientèle, ce qui était pourtant établi. La mention « jusqu’à la libération de travailler » était ainsi parfaitement légitime ; seule la procédure en concurrence déloyale tranchera la question des agissements illicites de l’intimée. L’appelante est d’avis que la mention en question n’est pas malveillante et qu’elle est exacte, puisque les critiques dirigées contre l’intimée concernent la période suivant sa libération de travailler. Une formule dénuée de toute réserve impliquerait ainsi de forcer l’appelante à délivrer un certificat ne correspondant pas à la réalité.

**5.4 ** X.________ a remis à Y.________ un certificat de travail daté du 21 février 2019 attestant de la période passée par l’employée au service de la société, des tâches effectuées dans ce cadre et comprenant notamment la phrase suivante : « Y.________ est une collaboratrice faisant preuve d’une grande détermination. Elle a su évoluer de manière efficace ». Dans sa demande, Y.________ a conclu à ce que cette dernière phrase soit complétée par l’ajout : « et nous a donné pleine et entière satisfaction ».

D’emblée, il est exclu de modifier le certificat de travail dans le sens proposé non pas dans les conclusions formelles, mais dans la motivation de l’appel. D’une part, l’appelante n’explique pas ce qui l’empêchait d’émettre en date du 21 février 2019 un certificat de travail mentionnant la réserve qui figure dans son mémoire d’appel. Or, dans sa réponse du 18 octobre 2019, X.________ a allégué que sa direction avait constaté « [d]ès le début du mois de décembre 2018, soit directement après la libération de travailler de Y.________, (…) un nombre anormalement élevé de résiliations des mandats dans sa succursale de W.________ », que, vu l’ampleur du mouvement, « ces résiliations ne pouvaient être le fait de la concurrence habituelle » et que cela l’avait conduite à soupçonner « que ces départs étaient dus à des violations contractuelles de Y.________ ». Le certificat du 21 février 2019 a été délivré malgré ces soupçons. D’autre part, dans la procédure de première instance, à aucun moment X.________ n’a conclu reconventionnellement à une modification du certificat de travail. La seule question qui se pose est donc celle de savoir si l’ajout réclamé par Y.________ devait être admis ou non.

Comme on l’a vu, c’est à cette dernière qu’il appartenait de prouver les faits justifiant l'établissement d'un certificat de travail différent de celui qui lui avait été remis, i.e. qu’il se justifiait de remplacer la phrase « Y.________ est une collaboratrice faisant preuve d’une grande détermination. Elle a su évoluer de manière efficace » par : « * Y.________ est une collaboratrice faisant preuve d’une grande détermination. Elle a su évoluer de manière efficace* * et nous a donné pleine et entière satisfaction* ». Autrement dit, il incombait à la travailleuse de prouver qu’elle avait donné pleine et entière satisfaction à son employeuse, du moment que, dans sa réponse, X.________ avait motivé son rejet de cette conclusion en exposant qu’il lui était impossible d’attester qu’elle avait été satisfaite sans aucune réserve des prestations de Y.________, vu « [l]es agissements illicites et en violation crasse du contrat de travail » qu’elle lui reprochait d’avoir commis « dès le mois de décembre 2018 et se poursuivant au-delà de la fin des relations de travail». Si la demande reconventionnelle a été retirée, X.________ a également allégué avoir, en date du 11 septembre 2019, saisi la Cour civile du Tribunal cantonal d’une demande dirigée contre Y.________, à qui elle reprochait d’avoir « détourné de manière systématique » sa clientèle, « tout en dénigrant cette dernière auprès d’un large réseau et notamment de la clientèle de X.________ », faits que l’appelante qualifiait de violations graves de la législation sur la concurrence déloyale, reprochées à Y.________. Au titre de moyen de preuve, X.________ déposait une copie du mémoire-demande déposé auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal. Les manquements reprochés par l’appelante à l’intimée ressortent de ce document, au terme duquel X.________ conclut notamment à ce que Y.________ soit condamnée à lui payer 414'084.23 francs. De ce document, on ne peut que conclure que, subjectivement, X.________ n’a pas éprouvé une « pleine et entière satisfaction » en rapport avec les prestations fournies par Y.________ à son service. Quant à la question de savoir si X.________ avait ou pas des raisons objectives de ne pas être pleinement et entièrement satisfaite des prestations de travail fournies par Y.________, la réponse dépend évidemment du sort que la Cour civile réservera à sa demande du 11 septembre 2019. Or la procédure y relative est toujours pendante et Y.________ n’a pas prétendu, et encore moins fait la démonstration, que cette demande allait manifestement ou au moins très probablement être rejetée, ce dont on aurait pu tenir compte dans ce contexte. Dans ces conditions, la demande de Y.________ tendant à l’ajout dans le certificat de travail devait être rejetée.

6. Vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis, en tant qu’il concerne l’indemnité pour licenciement abusif et la modification du certificat de travail. Les chiffres 1 et 3 du dispositif querellé sont confirmés.

7.Frais et dépens

7.1 Vu l’admission partielle de l’appel, il se justifie de revoir les frais et dépens de première instance (art. 318 al. 3 CPC).

7.1.1 Le premier juge a arrêté les frais relatifs à la demande reconventionnelle à 3'000 francs et il les a mis à la charge de l’appelante ; ces points ne sont pas contestés et doivent être confirmés.

Les frais relatifs à la demande ont quant à eux été arrêtés à 7'191 francs (dont 1'300 francs pour la procédure de conciliation). La quotité de ces montants n’est pas contestée et sera également confirmée.

Aux termes de l’article 106 CPC, les frais (au sens large de l’art. 95 al. 1 CPC) doivent être mis à la charge de la partie succombante (al. 1), respectivement répartis selon le sort de la cause lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause (al. 2). En l’espèce, Y.________ a conclu à ce que X.________ soit condamnée à lui payer 64'357.20 francs au total (57'525 + 3'832.20 + 3'000) et elle a finalement obtenu 6'832.20 francs, soit 10.61 % de ce qu’elle demandait. Sur le principe, elle a obtenu gain de cause sur deux questions (solde du compte de garantie et solde de salaire) et succombé sur deux autres (caractère abusif du congé modification et modification du certificat de travail). Il se justifie donc de lui faire supporter 80 % des frais de première instance (soit un montant arrondi de 5'753 francs), le solde, par 20 % (soit un montant arrondi de 1'438 francs), étant laissé à la charge de X.________.

7.1.2 Le premier juge a condamné X.________ à payer à Y.________ une indemnité de dépens de 9'000 francs, après compensation, mais il n’a pas expliqué son calcul et il n’est pas possible de le reconstituer, sur la base de ses considérants.

En première instance, seule Y.________ a déposé un mémoire d’honoraires, lequel porte sur un total de 26'565.93 francs, soit un montant qui excède très largement le plafond de 15'000 francs posé à l’article 59 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (LTFrais, RSN 164.1) pour les affaires dont la valeur litigieuse est comprise entre 50'001 et 100'000 francs. Dès lors que la présente affaire ne remplit aucune condition justifiant une majoration (v. art. 61 al. 1 LTFrais), la pleine indemnité de dépens sera arrêtée, pour chacune des parties, à 15'000 francs. Pour la procédure de première instance, Y.________ doit donc à X.________ une indemnité de dépens de 12'000 francs (15'000 x 80/100) et X.________ doit à Y.________ une indemnité de dépens de 3'000 francs (15'000 x 20/100). Après compensation, Y.________ reste donc devoir 9'000 francs à X.________.

7.2 Pour la procédure d’appel, les frais judiciaires seront arrêtés à 4'000 francs, montant couvert par l’avance de frais versée. Ils seront répartis en fonction de la même clé de répartition que ceux de première instance, ce qui fait 3'200 francs à la charge de Y.________ et 800 francs à celle de X.________.

Les parties n’ont pas déposé de mémoires d’honoraires en deuxième instance. Pour la procédure d’appel, la pleine indemnité de dépens sera arrêtée à 2'500 francs pour chacune des parties. Après compensation, Y.________ devra donc verser 1'500 francs à X.________ (2'500 x 80/100 – 2'500 x 20/100).

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel.

2. Réforme les chiffres 2, 5, 6, 7, 8 et 9 du dispositif du jugement entrepris, qui deviennent :

« (…)

2. Rejette la demande de Y.________ en tant qu’elle tend à l’octroi d’une indemnité pour licenciement abusif.

(…)

5. Rejette la demande de Y.________ en tant qu’elle tend à la délivrance d’un certificat de travail selon teneur de l’allégué 52 de la demande du 22 août 2019.

6. [Supprimé]

7. Arrête le solde des frais de justice à 7'191 francs (dont 1'300 francs pour la procédure de conciliation) et les met à la charge de Y.________ par 5'753 francs et à celle de X.________ SA par 1'438 francs.

8. [Supprimé]

9. Condamne Y.________ à verser à X.________ SA une indemnité de dépens de 9'000 francs, après compensation ».

3. Rejette l’appel et confirme le dispositif querellé pour le surplus.

4. Arrête les frais de la procédure d’appel à 4'000 francs, montant couvert par l’avance versée, et les met à la charge de Y.________ par 3'200 francs et à celle de X.________ SA par 800 francs.

5. Condamne Y.________ à verser à X.________ SA une indemnité de dépens de 1'500 francs pour la procédure d’appel, après compensation.

Neuchâtel, le 4 mai 2023