Licenciement abusif. Principe et montant de l’indemnité.

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N° dossier: CACIV.2022.16

Autorité: CACIV

Date décision: 21.04.2022

Publié le: 16.06.2022

Revue juridique:

Titre: Licenciement abusif. Principe et montant de l’indemnité.

Résumé:

À l’appui de la résiliation du contrat qui la liait au travailleur (dont le travail lui avait toujours donné satisfaction), l’employeuse a invoqué un prétexte fallacieux (soit un prétendu manque d’assurance du travailleur), d’une part, et des absences qu’elle qualifiait elle-même de « justifiées », d’autre part. La résiliation apparaît ainsi comme un congé-représailles donné en réponse à un comportement non-fautif du travailleur, pour lequel l’employeuse disait par ailleurs avoir de la compréhension et qu’elle qualifiait de « tout à fait légitime ». Dans un tel contexte, la faute de l’appelante peut être qualifiée de moyenne.

Articles de loi:

Art. 336 CO Art. 336a CO

A. A.________ SA, ayant son siège dans le , a pour but notamment l’exploitation, la vente, l’entretien et la maintenance d’organisation et d’équipements de sécurité et de contrôle, ainsi que la mise à disposition de personnel, d’équipements et d’une centrale de réception d’alarme.

B.________ est marié et père de deux enfants, nés respectivement en 2015 et en 2018. Il a été engagé par A.________ SA en qualité d’agent de sécurité auxiliaire rémunéré à l’heure, à partir du 2 juin 2016 et pour une durée indéterminée, avec un taux d’occupation prévisionnel inférieur à 75 heures par mois. À compter du 1er septembre 2017, le statut de B.________ est passé à celui d’agent de sécurité fixe au taux de 80%, avec un salaire annuel brut de 41'983.20 francs, 13e salaire compris. Par avenant du 15 janvier 2018, son taux d’activité est passé à 100 % et son salaire annuel brut à 56'142 francs, 13e salaire compris.

B. a) Par courriel du vendredi 20 mars 2020, B.________ a prévenu A.________ SA d’un « problème [l]e concernant », à savoir que « dès la semaine prochaine, [il] ne dispose[rait] plus du tout de moyen de garde pour [s]es enfants », son épouse travaillant dans le secteur agro-alimentaire et devant faire face à « une surcharge de travail ». Par courriel du dimanche 22 mars 2020, B.________ a informé A.________ SA de certaines périodes de disponibilité de sa part, tout en demandant à l’employeuse, dans l’hypothèse d’aménagements selon les horaires et affectations souhaités, si le salaire resterait inchangé et quelles seraient « les conséquences pour [s]es heures négatives à long terme ».

b) Par courriel du lundi 23 mars 2020 à 05h37, C.________, collaboratrice RH auprès de A.________ SA, a transmis à B.________ « une attestation confirmant la nécessité de [ses] prises d’emploi », en précisant qu’en tant que parents travaillant à des postes-clé, gardés ouverts en parallèle de la lutte contre la pandémie de Covid-19 (secteur de la sécurité et secteur alimentaire), B.________ et son épouse pouvaient et devaient « faire la demande de garde auprès des organes compétents ».

c) Le même jour à 15h12, B.________ a répondu que lui-même et son épouse travaillaient « en horaires décalés », que les horaires des crèches ne correspondaient pas aux leurs et que s’il avait l’obligation « d’assurer [s]on travail », il avait aussi celle de s’occuper de ses enfants. Le même 23 mars 2020 à 18h45, B.________ a informé A.________ SA qu’à partir du mercredi 25 mars 2020, il « serai[t] dans l’impossibilité d’effectuer l’intégralité de [s]on secteur N», faute de solution de garde pour ses enfants.

d) Le 25 mars 2020, B.________ a informé A.________ SA qu’il avait un « problème de santé » et transmis à l’employeuse un certificat médical du même jour, faisant état d’une incapacité totale de travail du 25 mars au 8 avril 2020.

e) Le 6 avril 2020, B.________ a écrit à son supérieur hiérarchique D.________ que son état de santé s’était amélioré ; qu’il pouvait « si besoin » assurer ses services au secteur N de 17h00 à 00h00 « ou tout autre type de service aux mêmes horaires » ; qu’il ne pouvait pas « * faire mieux à ce jour* », compte tenu des difficultés liées à la garde de ses enfants.

f) Le 11 avril 2020, C.________ a répondu à B.________ que le secteur pour lequel ce dernier travaillait comportait des horaires fixes, avec un roulement, que l’organisation ne pouvait pas être intégralement revue pour une personne, que le « solde CET » de B.________ était « * de plus en plus négatif* », suite à la diminution des disponibilités de l’intéressé, et que l’affectation de B.________ sur d’autres services « ne changera[it] rien et continuera[it] la diminution des heures de [son] solde CET ». Elle lui proposait d’envisager l’une des trois possibilités suivantes : (1) « Prises de vacances sur solde 2020 » ; (2) « Congé non payé » ; (3) « * Diminution du contrat de travail* », ou de lui faire part de toute autre option qui conviendrait aux deux parties.

g) Le 14 avril 2020, B.________ a répondu qu’il avait décidé d’adresser une demande auprès de l’assurance perte de gain pour la garde de ses enfants, auprès de la caisse de compensation dont dépendait A.________ SA, et qu’à partir du lundi 20 avril 2020 et jusqu’à nouvel avis, il ne serait plus en mesure d’effectuer ses services. Le même jour, C.________ a répondu prendre note que B.________ avait opté pour « la deuxième proposition (congé non-payé), dès le 20.04.2020, mais avec l’option de l’inscription à l’APG » ; elle précisait que le salaire de B.________ serait adapté et calculé jusqu’au 19 avril 2020, puis versé à partir du lendemain directement par la caisse de compensation, et invitait B.________ à reprendre contact avec A.________ SA « sans délai » dès qu’il saurait quand il pourrait reprendre son activité (idem).

h) Le 5 mai 2020, B.________ a informé A.________ SA qu’il pourrait reprendre son activité au secteur N à 100 % dès le lundi 18 mai 2020.

C. a) Par écrit du 29 mai 2020, remis en mains propres lors d’un entretien du même jour réunissant D.________, E.________, adjoint RH, et B.________, A.________ SA a résilié le contrat de travail la liant à B.________ avec effet au 31 juillet 2020 et libéré aussitôt ce dernier de son obligation de travailler.

b) Le 15 juillet 2020, B.________ a formé opposition contre cette résiliation et a invité l’employeuse à en préciser les motifs.

c) Le 21 juillet 2020, A.________ SA a répondu que, comme évoqué lors de « l’entrevue de résiliation »,

« - B.________ manquait d’assurance dans sa fonction et sollicitait régulièrement ses collègues pour agir de la bonne façon selon les cas de figure, ce malgré la formation qu’il avait suivie et les années de collaborations au sein de notre entreprise,

- De part (sic) ses absences justifiées, de nombreux changements d’horaires ont dû être apporté (sic) à ses collègues afin de garantir les services,

- Suite à ses absences justifiées, nous avons dû réorganiser les postes à l’interne et former de nouvelles personnes afin de garantir les services.

Dès lors, de nombreux soucis d’ambiance au sein de cette équipe ont été constatés et une bonne cohésion d’équipe n’était plus envisageable. Nous avons donc pris la décision d’une rupture de contrat ».

d) Le 30 juillet 2020, B.________ a contesté les motifs invoqués à l’appui de la résiliation et maintenu son opposition.

D. Le 16 septembre 2020, B.________ a saisi la Chambre de conciliation du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers d’une requête tendant à ce que A.________ SA soit condamnée à lui payer 17'178 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er août 2020, et à lui remettre un certificat de travail final selon teneur de l’annexe 18 à son mémoire, avec suite de frais judiciaires et dépens. A.________ SA a conclu au rejet de cette requête et l’autorisation de précéder a été délivrée le 10 décembre 2020.

E. a) Le 26 février 2021, B.________ a saisi le Tribunal civil d’une demande tendant à ce que A.________ SA soit condamnée à lui payer 8'971.20 francs et 3'721.20 francs, les deux montants portant intérêts à 5 % l’an dès le 1er août 2020, d’une part, et à lui remettre un certificat de travail final selon teneur de l’annexe 18 à son mémoire, d’autre part, avec suite de frais judiciaires et dépens.

À l’appui, il faisait valoir, en résumé, que A.________ SA avait adopté une attitude contradictoire et commis un abus de droit en résiliant le contrat en raison des absences de l’employé, alors que c’est elle-même qui lui avait proposé une solution « sous la forme d’une demande d’allocation perte de gain pendant la période concernée par les problèmes de garde ». B.________ estimait avoir droit à une indemnité pour résiliation abusive, équivalente à deux mois de salaire net, soit 8'971.20 francs. De plus, sa fiche de salaire de juin 2020 mentionnait l’existence d’un solde de vacances de 16 jours, si bien qu’il estimait avoir droit à 3'721.20 francs supplémentaires de ce fait .

b) Au terme de sa réponse du 26 avril 2021, A.________ SA a conclu au rejet de la demande, avec suite de frais judiciaires et dépens. Elle alléguait, notamment, que dès le printemps 2019, B.________ avait commencé à manquer d’assurance dans l’exercice de ses fonctions, sollicitant régulièrement ses collègues pour savoir comment agir dans une situation déterminée, que, depuis juin 2019, A.________ SA avait été confrontée à des absences réitérées de B.________, qui l’avaient contrainte à une « constante réorganisation à l’interne du service auquel le demandeur était affecté », que les autres collaborateurs dudit service s’étaient vu imposer des modifications de leur horaire de travail, souvent au dernier moment, ce qui avait suscité mécontentement et tensions, que ces « changements perpétuels dans l’organisation interne a[vaient] agacé bons nombres (sic) de collaborateurs », que A.________ SA avait dû engager et former un nouveau collaborateur « pour pallier l’absence indéterminée du demandeur » et que, « [c]onfrontée aux absences du demandeur, aux changements récurrents des plannings, aux mécontentements engendrées (sic) auprès des autres collaborateurs, à l’engagement intervenus (sic) de nouveaux collaborateurs, ainsi qu’aux réalités économiques, la défenderesse n’avait d’autre solution que de résilier le contrat de travail du demandeur ».

c) B.________ s’est déterminé sur les faits de la réponse, le 28 juin 2021.

d) Une audience a eu lieu le 30 juin 2021. C.________, D.________ et F.________ ont été entendus en qualité de témoins et les parties ont été interrogées. Au terme d’une discussion initiée par le juge civil, A.________ SA a accepté de délivrer à B.________ le certificat de travail réclamé. Après clôture de l’administration des preuves, les parties ont plaidé et déposé leurs mémoires d’honoraires, puis les débats ont été clos.

F. Par jugement du 26 janvier 2022, le Tribunal civil, statuant sans frais (dispositif, ch. 3), a condamné A.________ SA à verser à B.________ la somme nette de 8'000 francs, plus intérêts à 5 % l’an dès le 1er août 2020 (ch. 1), rejeté toute autre ou plus ample conclusion (ch. 2) et condamné A.________ SA à verser à B.________ une indemnité de dépens de 2'000 francs, après compensation partielle (ch. 4).

Le premier juge a considéré, en résumé, que les absences du travailleur pour s’occuper de ses enfants lorsqu’il était momentanément dépourvu de solution de garde constituaient un motif abusif de licenciement et qu’en l’espèce, les motifs du licenciement signifiés à B.________ entraient « dans le cercle des motifs abusifs », ce qui justifiait l’octroi à l’employé d’une indemnité fondée sur les articles 336 et 336 a CO. Compte tenu des circonstances du cas d’espèce, l’indemnité nette pouvait être équitablement arrêtée à 8'000 francs, ce qui correspondait à un peu plus d’un salaire mensuel brut et demi, 13e salaire compris (ibid, cons. 3/c).

Quant au solde de vacances encore dû à B.________ au moment du licenciement de l’intéressé, il était de 8 jours. À mesure que la jurisprudence permet généralement de compenser des vacances dans une proportion de l’ordre du quart au tiers de la période de libération de travailler, soit en l’occurrence une période de deux mois, la prétention de B.________ relative au solde de vacances devait être intégralement rejetée (ibid, cons. 4).

G. a) A.________ SA appelle de ce jugement, le 24 février 2022, en concluant, sous suite de frais et dépens des deux instances, à son annulation et au rejet de la demande.

Selon elle, « procéder à la résiliation d'un contrat de travail en raison d'absences d'un employé, même justifiées d'un point de vue médical par exemple, ne constitue pas une résiliation abusive du contrat de travail, dès lors notamment que les absences ont un impact sur les activités de l'entreprise ». Or en l’espèce, les absences de l'intimé ont eu « un impact certain et dommageable » pour A.________ SA et le licenciement n'est pas intervenu durant une période où l'intimé était dépourvu de solutions de garde. B.________ n'a pris aucune mesure pour s'assurer d’être en situation d'exécuter son travail ; il s’est estimé, à tort, en droit de faire supporter à son seul employeur les difficultés qu'il avait pu rencontrer avec la garde des enfants. De plus, l’intimé n’a « jamais rien allégué ni prouvé s'agissant de la situation personnelle de la mère des enfants » et donc pas démontré que lui-même et son épouse étaient l'un et l'autre dans l'impossibilité de se libérer pour assumer la garde de leurs enfants (idem). Contrairement à ce que le premier juge a retenu, B.________ manquait effectivement d’assurance. À titre subsidiaire, l’appelante critique le montant de l’indemnité.

b) B.________ conclut au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens des deux instances, et dépose un mémoire d’honoraires.

c) Le 22 mars, le juge instructeur a transmis la réponse et le mémoire d’honoraires à l’appelante, en informant les parties qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats (art. 316 al. 1 CPC), sous réserve du droit inconditionnel de réplique, à exercer, le cas échéant, dans les 15 jours. L’appelante n’a pas réagi dans ce délai.

C O N S I D E R A N T

1. Déposé dans les formes et délai prévus par la loi (art. 311 à 313 CPC), dans une cause dont la valeur litigieuse est supérieure aux 10'000 francs mentionnés à l’article 308 al. 2 CPC, l’appel est recevable.

2. a) Saisie d’un appel, la Cour de céans revoit librement la cause, en fait et en droit, avec un pouvoir de cognition complet (cf. notamment Jeandin, in : CR CPC, 2ème éd., n. 5 * ad* Intro art. 308-334).

b) La cause est soumise à la procédure simplifiée, dès lors que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 francs (art. 243 al. 1 CPC). Dans ce cadre, la maxime inquisitoire sociale est applicable (art. 247 CPC).

3. Selon l’article 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 CO). C’est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l’article 335 CO (qui entre ici seule en ligne de compte), que l’employeur est libre de notifier à moins que l’employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l’employeur ne peut mettre en œuvre que s’il démontre l’existence d’un juste motif.

L’article 336 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive. Tel est notamment le cas lorsqu’elle est donnée par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (al. 1, let. a), en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (al. 1, let. b), dans le seul but d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail (al. 1, let. c), parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (al. 1, let. d) ou parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer (al. 1, let. e). Est également abusif le congé donné par l’employeur en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale (al. 2, let. a), pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise, sauf juste motif de résiliation (al. 2, let. b) ou sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (al. 2, let. c). Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 cons. 2.3). Les situations visées se rapportent aux motifs de la partie qui résilie et l'énumération n'est pas exhaustive, en ce sens qu’un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées ; pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (ATF 136 III 513 cons. 2.3 et les arrêts cités). L’abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte, tandis que le véritable motif n’est pas constatable (arrêt du TF du 16.06.2020 [4A_428/2019] cons. 4.1 et les arrêts cités). L’idée est qu’un motif de congé répréhensible rend le congé abusif, parce que prononcé pour une raison qui n’est pas digne de protection ; un lien de causalité doit exister entre le motif non-digne de protection et le congé donné (Subilia/Duc, Droit du travail, 2e éd., n. 4 ad art. 336 CO).

En application de l'article 8 CC, il appartient, en principe, à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. Dans ce domaine, le Tribunal fédéral a toutefois tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel du congé. Selon la jurisprudence, le juge peut présumer en fait l'existence d'un licenciement abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices». De son côté, l'employeur ne peut pas rester inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 cons. 4.1 et les arrêts cités).

4. En l’espèce, le motif donné par A.________ SA à B.________ à l’appui de sa décision de résilier le contrat (de manière ordinaire) est que la « bonne cohésion » de l’équipe dans laquelle B.________ était intégré n’était « plus envisageable » en raison du fait, d’une part, que l’intéressé « manquait d’assurance dans sa fonction et sollicitait régulièrement ses collègues pour agir de la bonne façon selon les cas de figure, ce malgré la formation qu’il avait suivie et les années de collaborations au sein [de A.________ SA] » et, d’autre part, de la nécessité pour A.________ SA de « former de nouvelles personnes » et d’imposer des changements d’horaires aux collègues de B.________ afin de garantir les services, en raison des « absences justifiées » de ce dernier (v. supra Faits, let. C/c).

4.1 B.________ a immédiatement contesté les motifs invoqués à l’appui de la résiliation de son contrat de travail. Par écrit du 30 juillet 2020, il a notamment répondu à l’employeuse qu’il avait « toujours œuvré de manière très professionnelle et autonome » et que A.________ SA ne lui avait jamais reproché le moindre manque d’assurance, si bien que ce motif était invoqué par l’employeuse « pour les besoins de la procédure ».

C’est en vain que l’on recherche au dossier des allégués et des moyens de preuve illustrant la nature et l’ampleur du « manque d’assurance » reproché par A.________ SA à B.________. A.________ SA n’a déposé aucun procès-verbal d’entretien ni aucune pièce dont il ressortirait que l’employeuse aurait informé l’employé d’une insuffisance sur ce point. Pourtant, en présence d’un employé qui « manqu[e] d’assurance dans sa fonction et sollicit[e] régulièrement ses collègues pour agir de la bonne façon selon les cas de figure », malgré des années au service de l’employeur et la formation reçue de sa part, il paraît à première vue conforme au bon sens le plus élémentaire que l’employeur, que ce soit suite à une convocation spéciale ou dans le cadre d’un entretien d’évaluation périodique ou de toute autre manière, mentionne à l’employé quelles sont les situations dans lesquelles il aurait attendu plus d’assurance de sa part, lui explique quelle réaction il aurait attendu concrètement de sa part dans chaque situation, lui indique clairement que cela constitue de son point de vue un manquement ou une insuffisance, qu’il l’invite à se corriger sur ce point à l’avenir, voire qu’il lui propose des moyens d’y parvenir. Il n’est pas allégué ici qu’une telle information aurait jamais été donnée par A.________ SA à B.________.

Un autre élément qui rend d’emblée peu crédible le reproche de manque d’assurance adressé par A.________ SA a B.________ est l’allégué 63 de la réponse, selon lequel « [s]i au début de son engagement, la défenderesse a été plutôt satisfaite des prestations du demandeur, elle a toutefois constaté dès le printemps 2019, que le demandeur manquait d’assurance et de constance dans l’exercice de ses fonctions ». Premièrement, il est difficilement concevable qu’un travailleur engagé en juin 2016 commence à manquer d’assurance au printemps 2019, alors que, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, un employé qui accomplit ses tâches à la satisfaction de son employeur durant près de trois années gagne au contraire en assurance au fil du temps. Deuxièmement, le manque de constance n’est pas mentionné dans la lettre du 21 juillet 2020 dans laquelle A.________ SA a fourni les motifs de la résiliation. Troisièmement, les reproches tout génériques de manque d’assurance et de constance, sans illustration (quels épisodes ont conduit à ces conclusions ? Quand et dans quel contexte se sont-ils produits ? Quelles ont été leurs conséquences négatives pour l’employeur ?), sont des coquilles vides et, ainsi formulés, ne permettent pas au travailleur de se défendre. Quatrièmement, ces allégués se trouvent en contradiction avec un écrit de A.________ SA elle-même, soit le certificat de travail intermédiaire du 8 juin 2020 (date postérieure au printemps 2019), dans lequel B.________ est décrit comme un « collaborateur polyvalent, disponible et autonome qui a su s’adapter aux contraintes du métier d’agent de sécurité », et qui a « * exécuté les tâches qui lui ont été confiées à la satisfaction de l’entreprise et de la clientèle* ». En effet, l’autonomie suppose le contraire d’un manque d’assurance.

Entendue en qualité de témoin, C.________ a déclaré ne jamais avoir elle-même constaté de manque d’assurance de la part de B.________, mais que cela lui avait été rapporté par D.________. Le témoin D.________, entré au service de A.________ SA en 2009 et supérieur hiérarchique de B.________, n’a quant à lui pas évoqué spontanément un manque d’assurance problématique de l’appelant, lorsqu’il a fait le récit de ce qui avait conduit au licenciement litigieux. Interrogé ensuite sur ce point particulier, il n’a pas prétendu avoir personnellement constaté de manque d’assurance de la part de B.________, mais s’est prévalu d’ouï-dires, de surcroît plutôt flous, puisqu’il n’a pas illustré ses propos par le moindre épisode concret et situé dans le temps (« [o]n m’interroge sur le manque d’assurance de B.________ que C.________ a indiqué parmi les motifs du licenciement. C’est effectivement quelque chose qui m’avait été rapporté par des collègues de B.________. Il arrivait à celui-ci de les appeler pendant ses rondes, pour les interroger sur le client ou le site. C’est une démarche compréhensible lorsque le client est nouveau, mais pas lorsque le client est supposé connu à 100% par l’agent »). Formulé de manière imagée, C.________ est ainsi la femme qui a vu l’homme (D.________) qui a vu des hommes qui auraient éventuellement vu l’ours.

Les reproches de manque d’assurance adressés à B.________ sont d’autant moins crédibles qu’il aurait été facile pour A.________ SA de solliciter l’audition, en qualité de témoins, des collègues qui auraient été les témoins directs des manquements reprochés à B.________ et rapportés à D.________. Or, des anciens collègues de l’intimé, A.________ SA n’a sollicité l’audition que de l’agent de sécurité F.________, lequel n’a rapporté aucun épisode dont on pourrait déduire un manque d’assurance, ne serait-ce qu’épisodique, de la part de B.________ dans l’accomplissement de son travail (« B.________ a été un collègue. Je n’ai pas rencontré de problèmes particuliers avec lui» ; « [p]our ma part, je n’ai jamais reçu de téléphone de B.________ pour me poser des questions pendant qu’il effectuait son service »). Quant au certificat de travail intermédiaire délivré à B.________ le 8 juin 2020, il ne laisse pas penser que l’intéressé aurait souffert, nonobstant ses années d’emploi au service de la défenderesse, d’un manque d’assurance préjudiciable au bon accomplissement de sa tâche d’agent de sécurité ; au contraire, l’intimé y est qualifié de « collaborateur polyvalent, disponible et autonome qui a su s’adapter aux contraintes du métier d’agent de sécurité », qui a « exécuté les tâches qui lui ont été confiées à la satisfaction de l’entreprise et de la clientèle ». Or, comme déjà dit, l’autonomie suppose précisément le contraire d’un manque d’assurance.

Dans ces conditions, le dossier ne permet pas de tenir pour réel le « manqu[e] d’assurance » imputé à l’intimé par l’appelante à l’appui de la résiliation du contrat. Une partie à tout le moins des faits invoqués comme ayant motivé la résiliation ne correspondent donc pas à la réalité. Or de deux choses l’une : soit A.________ SA aurait facilement pu s’en apercevoir en procédant à des vérifications élémentaires (c’est-à-dire en ne se contentant pas des vagues ouï-dires rapportés par C.________ et D.________, mais en prenant des renseignements complets auprès de ceux qui auraient été les témoins directs du prétendu manque d’assurance de l’intimé), auquel cas son attitude est non seulement contraire à la bonne foi, mais fautive vis-à-vis du travailleur ; soit A.________ SA a mentionné à l’appui de la résiliation un motif qu’elle savait faux, auquel cas la violation du devoir de bonne foi et la faute sont encore plus graves.

4.2 Dans ces conditions, pour admettre que la résiliation n’était pas abusive, le second motif invoqué à l’appui de la résiliation doit s’avérer particulièrement digne de protection. Tel n’est pas le cas.

En premier lieu, A.________ SA adopte – une fois encore – une attitude contradictoire en mettant en cause, au stade de l’appel, le caractère justifié des absences de l’intimé. Lorsque, pour cause de pandémie, les structures d’accueil pour les enfants ne sont soudainement plus en mesure d’assumer leurs tâches (ce que l’intimé a prouvé à satisfaction de droit en l’occurrence), il va de soi que certains parents se trouvent dépourvus de solution de garde et partant contraints d’assumer eux-mêmes cette tâche. En l’espèce, A.________ SA allègue pour la première fois au stade de l’appel – et donc tardivement (cf. art. 317 al. 1 CPP) et sans se référer au moindre moyen de preuve – que B.________ n'aurait « pris aucune mesure pour s'assurer d’être en situation d'exécuter son travail ». Premièrement, A.________ SA est malvenue de reprocher à B.________ de n’avoir pris aucune mesure pour anticiper un phénomène tout à fait extraordinaire (soit la fermeture du jour au lendemain des crèches pour cause de pandémie de covid-19), auquel personne ne pouvait raisonnablement s’attendre avant sa survenance, alors qu’elle-même n’avait pris aucune mesure pour anticiper des phénomènes tout à fait ordinaires dans la vie d’une entreprise, comme l’absence subite d’un collaborateur pour cause de maladie, d’accident ou d’urgence familiale. En effet, lors de son audition, C.________ a déclaré : « (…) B.________ travaillait sur un secteur qui était peu doté en personnel, et avec un horaire fixe. Chaque fois que B.________ était absent, cela impliquait pour nous un changement d’organisation, une replanification du personnel. Cela a engendré des frustrations chez les collègues de B.________, à un point où ceux-ci ont déclaré ne plus vouloir accepter de changements à leurs horaires ». A.________ SA a donc choisi de ne disposer d’aucune réserve de personnel pour pallier l’éventuelle absence d’un employé affecté au secteur où travaillait l’intimé. Ce faisant, elle s’épargnait des coûts, mais ne pouvait alors s’en prendre qu’à elle-même si chaque absence impliquait pour elle une réorganisation complexe, d’une part, et plaçait ses autres employés dans une situation compliquée, d’autre part. Deuxièmement, A.________ SA se dispense d’indiquer quelles mesures l’intimé aurait concrètement pu prendre « pour s'assurer d’être en situation d'exécuter son travail », suite à la fermeture des structures d’accueil qui prenaient en charge ses enfants âgés respectivement de 5 et 2 ans. Troisièmement, A.________ SA adopte une attitude contradictoire – et donc contraire à la bonne foi – en mettant en cause, au stade de l’appel, le caractère justifié des absences de l’intimé, alors qu’elle‑même qualifiait ces absences de « justifiées » (expression dépourvue de toute ambiguïté) dans sa lettre du 21 juillet 2020 fournissant à l’intimé les motifs de la résiliation des rapports de travail. De même, dans son courriel du 11 avril 2020, la collaboratrice du « Département Ressources Humaines» de l’appelante écrivait à B.________ que la situation qu’il traversait était « très spécifique » (et donc impossible à anticiper, contrairement à ce que A.________ SA soutient dans son mémoire d’appel) et qu’elle avait « bien compris que le souci principal » de B.________ était « la garde de [ses] enfants, ce qui est tout à fait légitime ».

En second lieu, il est établi que les absences de B.________ ont créé des tensions chez ses collègues. À cet égard, F.________ a déclaré : « [e]ffectivement, les problèmes que B.________ avait avec sa nounou, la garde de ses enfants, nous posait des problèmes. Plus précisément, ces problèmes concernaient le début de son service. Normalement, il devait prendre à 17 heures. Souvent, il ne pouvait le faire qu’à 20 heures, avec pour conséquence que soit il n’était pas remplacé, soit il l’était par un auxiliaire ou encore par un autre employé. (…). On me demande comment mes collègues et moi nous nous adaptions à ces changements. Au départ, on le faisait volontiers. Au fil du temps en revanche, plus personne ne voulait le remplacer ». Il ne ressort en revanche pas du témoignage de F.________ que ces problèmes auraient perduré après la cessation des empêchements de B.________ pour faire garder ses enfants, soit après le 18 mai 2020 (v. supra Faits, let. B/h). Ainsi, d’une part, l’allégué de l’appelante selon lequel la « bonne cohésion » de l’équipe dans laquelle B.________ était intégré n’aurait « plus [été] envisageable » après le 18 mai 2020 ne saurait être tenu pour établi.

D’autre part, même si l’appelante avait prouvé que la « bonne cohésion » de l’équipe dans laquelle B.________ était intégré aurait été entamée au moment de sa reprise du travail à plein temps, cela n’aurait pas pu être imputé à une faute de l’intimé, dont les absences étaient, de l’aveu même de l’appelante, « justifiées », respectivement « * légitime[s]* ». En pareille hypothèse, plutôt que de s’empresser de licencier l’intimé, l’appelante aurait dû tâcher de restaurer cette cohésion, par exemple en expliquant aux autres employés de l’équipe que les absences de B.________ n’étaient pas fautives, qu’ils n’avaient donc pas de raison valable de lui en tenir rigueur et que les complications et le travail supplémentaire qu’ils avaient rencontrés étaient dus à une combinaison entre une conjoncture particulière, soit la situation sanitaire et les difficultés engendrées par cette situation (absences d’employés pour cause de maladie ou quarantaine ; travail supplémentaire, etc.) et l’imprévoyance de A.________ SA (pas de personnel de réserve en suffisance) et non à un comportement blâmable de B.________.

Vu l’ensemble de ces éléments, c’est avec raison que le premier juge a retenu que le licenciement était abusif, au sens de l’article 336 CO (cf. également infra cons. 5.2.1).

5. Tout congé abusif doit donner lieu aux conséquences prévues par les articles 336 à 336 b CO (Subilia/Duc, op. cit., n. 3 * ad* art. 336 CO). Aux termes de l’article 336 a CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité (al. 1). Cette dernière est fixée en tenant compte de toutes les circonstances ; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur, sous réserve des dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (al. 2).

5.1 L'indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail a une double finalité. Elle est à la fois punitive et réparatrice, cela même si elle ne consiste pas en des dommages-intérêts au sens classique du terme, parce qu'elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage. En outre, elle revêt un caractère sui generis, s'apparentant à la peine conventionnelle (TC/VD, arrêt de la Chambre des recours du 13.05.2009 [décision N° 206/I] cons. 5.1 ; Subilia/Duc, op. cit., n. 4 * ad* art. 336 * a *CO et réf. citées ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., p. 659 et 661, avec les réf.).

La notion de « mois de salaire » n’est pas définie dans la loi. Le salaire de référence est le salaire brut, auquel s’ajoutent les autres prestations de l’employeur revêtant un caractère salarial, comme le treizième salaire et les avantages en nature ; du point de vue temporel, il convient de se fonder sur le salaire du dernier mois ou, lorsque le salaire est variable, sur la moyenne des salaires de la dernière année (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 659). Pour fixer l'indemnité au sens de l'art. 336 a CO, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation (cf. art. 4 CC) qui n'est limité que dans la mesure où il ne peut allouer au maximum qu'un montant correspondant à six mois de salaire (ATF 119 II 157 cons. 2a, JdT 1994 I 293 ; arrêt du TF du 05.07.2011 [4A_194/2011] cons. 7.2). Il faut notamment prendre en considération dans ce cadre la situation sociale et économique des parties, la gravité de la faute commise par l'employeur, la façon dont le congé a été donné, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l'atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l'intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans sa vie économique (ATF 123 III 391 cons. 3, JdT 1998 I 126 ; ATF 123 III 246 cons. 6a, JdT 1998 I 300 ; arrêt du TF du 17.01.2018 [4A_31/2017] cons. 3 ; Subilia/Duc, op. cit., n. 9 * ad* art. 336 * a *CO et réf. citées ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 660).

5.2 En l’espèce, pour fixer le montant de l’indemnité querellée, le premier juge a tenu compte du fait qu’au moment du licenciement, l’intimé travaillait depuis quatre ans environ au service de l’appelante, ce qui représentait déjà « une certaine ancienneté » ; de la faute de l’appelante, qu’il qualifiait de moyenne, en ce sens que le licenciement trahissait « l’indifférence de la défenderesse pour les problèmes de garde d’enfants rencontrés par le demandeur », indifférence déjà « * clairement perceptible* » dans les réactions de C.________ des 23 mars 2020 et 11 avril 2020 ; de l’absence de faute concomitante de l’intimé ; de la manière « correcte sur le plan formel » dont le licenciement avait été communiqué ; du contexte économique délicat, eu égard à la crise sanitaire en cours, dans lequel le licenciement était intervenu.

5.2.1 L’appelante reproche en premier lieu au Tribunal civil d’avoir qualifié sa faute de moyenne ; elle nie avoir fait preuve d’indifférence et estime s’être montrée « empathique dans la recherche d'une solution permettant de faire face aux problèmes de l'intimé ».

Il ressort des considérations qui précèdent qu’à l’appui de la résiliation du contrat qui la liait à l’intimé (dont le travail lui avait toujours donné satisfaction), l’appelante a invoqué un prétexte fallacieux (soit un prétendu manque d’assurance du travailleur), d’une part, et des absences qu’elle qualifiait elle-même de « justifiées », d’autre part. La résiliation apparaît ainsi comme un congé-représailles, donné en réponse à un comportement non fautif du travailleur, pour lequel l’employeuse disait par ailleurs avoir de la compréhension et qu’elle qualifiait de « tout à fait légitime ». Dans un tel contexte, la faute de l’appelante peut être qualifiée de moyenne, par substitution de motifs.

5.2.2 L’appelante reproche ensuite au premier juge de n’avoir retenu aucune faute concomitante de l'intimé. Selon elle, le dossier démontrerait que l'intimé serait « loin d'être exempt de reproches », en ce sens qu’il n’a « * manifestement pas recherché à mettre en place une solution pérenne pour la garde des enfants, impliquant au surplus sa compagne* » et qu’il a « * prétendu faire supporter à l'appelante l'ensemble des désagréments et conséquences en découlant* ». Ces griefs, invoqués de mauvaise foi, tombent au surplus à faux, pour les raisons déjà exposées (cons. 4.2).

5.2.3 L’appelante dit « peine[r] à comprendre l*'argument tiré par le premier Juge de la remarque à la manière, visiblement correcte sur le plan formel, dont le licenciement a été communiqué* », d’une part, et « * la remarque liée au contexte économique délicat* », d’autre part. La prise en compte de ces éléments tient au fait que le juge civil avait l’obligation de tenir compte de toutes les circonstances pertinentes, au nombre desquelles figurent la manière dont s’est déroulée la résiliation, la situation économique des parties et les conditions existantes sur le marché du travail (v. supra cons. 5.1 et ** Wyler/Heinzer**, op. cit., p. 660). En tant que le grief vise à reprocher au premier juge d’avoir pris en compte des éléments non pertinents, il tombe à faux. On ne voit au surplus pas ce que l’appelante entend en titrer.

5.2.4 L’appelante qualifie enfin de « pour le moins singuli[ère]» la fixation de l’indemnité à un peu plus d'un salaire mensuel brut et demi, 13e salaire compris, en ce sens qu’« au regard de la casuistique résultant de la jurisprudence, l'indemnité se calcule en mois et non en un montant approximatif tel que celui alloué ». On ne trouve toutefois dans la jurisprudence – que l’appelante se dispense de citer – et dans la doctrine aucun avis selon lequel l’indemnité devrait obligatoirement correspondre à un multiple du salaire brut. On ne voit d’ailleurs guère de sens à une telle limitation du pouvoir d’appréciation du juge, que le législateur a au contraire voulu large en cette matière ; le mémoire d’appel ne fournit aucun éclairage sur ce point. Il paraît au contraire opportun que le juge puisse arrêter le montant de l’indemnité à un chiffre rond, tel un multiple de 500 ou de 1'000 (pour un exemple récent : arrêt de la Cour de céans du 08.09.2021 [CACIV.2021.48] cons. 5/f), comme il l’a fait ici, ou à la somme qui, en fonction des circonstances, lui paraît équitable. Au surplus, l’appelante ne prétend pas et elle fait encore moins la démonstration que l’indemnité fixée par le Tribunal civil serait exagérée, sur la base de l’ensemble des critères pertinents. Le dernier grief est dès lors également infondé.

6. Vu l’ensemble de ce qui précède, l’appel doit être rejeté.

6.1 Les litiges portant – comme en l’espèce – sur un contrat de travail et dont la valeur litigieuse n’excède pas 30'000 francs ne donnent pas lieu à la perception de frais judiciaires, au sens de l’article 95 al. 2 CPC (art. 114 let. c CPC).

6.2 En tant qu’elle succombe, l’appelante doit par contre être condamnée à verser à l’intimé une indemnité de dépens, au sens de l’article 95 al. 3 CPC (art. 106 al. 1 CPC). Le mémoire d’honoraires déposé par l’intimé fait état, pour la procédure d’appel (soit à partir du 4 mars 2022), de 4.6 heures d’activité de l’avocat, au tarif horaire de 280 francs. Ce mémoire a été transmis à l’appelante, qui n’a émis aucune critique dans le délai imparti. L’indemnité sera dès lors arrêtée à 1'525 francs (honoraires de 1'288 francs [280 x 4.6] + indemnité de 128 francs pour les débours [10 % de 1'288 francs, selon l’art. 63 LTFrais, RSN 164.1] + TVA par 109 francs), montant par ailleurs compatible avec le tarif de l’article 59 LTFraiss.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel et confirme le dispositif querellé.

2. Dit qu’il n’y a pas lieu à la perception de frais judiciaires.

3. Condamne l’appelante à verser à l’intimé une indemnité de dépens de 1'525 francs pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 21 avril 2022

Art. 336187CO

Résiliation abusive

Principe

1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:

a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit consti­tu­tion­nel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obliga­tion ré­sul­tant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

c. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juri­di­ques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;

d. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions ré­sultant du contrat de travail;

e.188 parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, mili­taire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obli­ga­tion légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assu­mer.

2 Est également abusif le congé donné par l’employeur:

a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du tra­vailleur à une or­ganisation de travailleurs ou en raison de l’exer­cice conforme au droit d’une activité syndicale;

b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’em­ployeur ne peut prouver qu’il avait un mo­tif justifié de résiliation.

c.189 sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335 f).

3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représen­tant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu.190

187 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).

188 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF ** 1994** III 1597).

189 Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).

190 Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).

**Art. 336 a191CP

Sanction**

1 La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité.

2 L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circon­s­tances; toute­fois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du tra­vailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre.

3 En cas de congé abusif au sens de l’art. 336, al. 2, let. c, l’indemnité ne peut s’élever au maximum qu’au montant correspon­dant à deux mois de salaire du travailleur.192

191 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).

192 Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).