Résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail.

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N° dossier: CACIV.2022.12

Autorité: CACIV

Date décision: 30.05.2022

Publié le: 03.08.2022

Revue juridique:

Titre: Résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail.

Résumé:

**L’appelant a augmenté ses conclusions en appel sans en indiquer les raisons. L’appel est donc irrecevable dans la mesure où il va au-delà des conclusions de première instance (cons. 2).

L’employé a publié sur son compte Facebook privé des propos grossiers relatifs à la population asiatique. Violation de son devoir de fidélité mais ces propos n’ont pas entraîné la perte du rapport de confiance malgré deux avertissements relatifs à son comportement vis-à-vis de ses collègues. Le licenciement immédiat était donc injustifié (cons. 3).

Allocation d’une indemnité basée sur 337c al. 3 CO malgré la faute concomitante de l’employé correspondant à un mois de salaire (cons. 4).

Calcul de l’indemnité pour les vacances non prises (cons. 5.).

Calcul des frais et dépens de première instance (cons. 6).

Refus de l’AJ faute de pièces justificatives (cons. 7).**

Articles de loi:

Art. 329d CO Art. 337c al. 1 CO Art. 337c al. 3 CO Art. 317 al. 2 CPC

A. X.________ SA, de siège à Z.________, a pour but statutaire la gestion et l’exploitation d’un site web organisant des offres d’achats groupés. À partir du 13 septembre 2018, elle a engagé Y.________, né en 1970, en qualité de « Responsable commercial – Région Neuchâtel ». Le contrat prévoyait notamment un taux d’activité de 100 %, représentant 42.5 heures de travail par semaine, quatre semaines de vacances par année, ainsi qu’un jour supplémentaire par année entamée d’ancienneté. Le poste consistait en la prospection, la négociation et la signature de contrats d’offres régionales en vue d’une diffusion sur la plateforme de l’entreprise, sur le site d’une banque, ainsi qu’à travers différentes marques gérées par X.________ SA. Dès le 1er juin 2019, la région de prospection de Y.________ comprenait le canton de Neuchâtel et le Jura-Nord vaudois (du lac de Joux jusqu’à Yverdon-les-Bains). Le salaire comprenait une rémunération de base (de 51’300 francs par an, puis de 4'000 francs par mois dès janvier 2020), une indemnité forfaitaire de représentation (7'200 francs par an) et une rémunération variable, dépendant du chiffre d’affaires généré et du nombre de contrats signés.

B. Lors d’un « entretien individuel » du 27 août 2019, X.________ SA a demandé à Y.________, « avec effet immédiat », « d’avoir une attitude respectueuse et professionnelle envers [s]es collègues et [s]es responsables hiérarchiques », étant précisé que « [l]es marques d’irrespect, notamment les grossièretés, ne sont pas tolérées » ; « * de respecter les missions commerciales qui [lui étaient] confiées, notamment le dépôt de matériel de communication [banque_offre] _offre lors des rendez-vous clients (…) débouchant sur la signature d’un contrat*» ; de ne pas outrepasser sa fonction, étant précisé qu’il n’était pas de son ressort de prendre des décisions stratégiques, ni de partager des informations confidentielles directement avec la banque.

C. Lors d’un entretien du 29 novembre 2019, Y.________ a reçu un « [a]vertissement » formel, qui lui a également été signifié par écrit. Les reproches formulés étaient en substance les mêmes que ceux adressés le 27 août 2019 : son attitude envers ses collègues et responsables hiérarchiques (« marques d’irrespect », notamment grossièretés) n’avait malheureusement pas changé et était qualifiée d’« intolérable » et il lui était demandé de ne plus outrepasser sa fonction. L’employeuse mettait formellement Y.________ en garde et attendait qu’il se « repren[ne] en main ». Un délai jusqu’à mi-janvier 2020 lui était imparti pour améliorer son travail et son attitude, à défaut de quoi X.________ SA se réservait le droit de mettre un terme aux relations de travail.

D. a) Le vendredi 1er mai 2020, Y.________ a commenté sur son compte Facebook une publication se rapportant à un festival de viande de chien ayant eu lieu en Chine en indiquant (citation littérale) : « De qui se moque-t-on, si ils ont tous lieux bridés se sont des constipés avec leurs bouffes de merde… ».

b) Le lendemain, soit le samedi 2 mai 2020, A.________, journaliste et client de X.________ SA, a adressé à cette dernière le message suivant (citation littérale) : « Bonjour, je suis tombé sur un message Facebook de l’un de vos vendeurs, je ne saviez (sic) pas que vous acceptiez d’employer des personnes racistes. Par conséquence, j’en informerai tout mon entourage pour qu’ils boycottent votre marque ».

c) Le mardi 5 mai 2020, au terme d’un entretien avec la responsable RH et le co-directeur général de X.________ SA, Y.________ a reçu en main propre une lettre de licenciement immédiat « pour les raisons évoquées lors de l’entretien ». Par lettre du 20 mai 2020, faisant suite à une demande de l’avocat de Y.________ du 15 mai 2020, X.________ SA a précisé que le licenciement était « la conséquence de plusieurs écarts en termes d’attitude et de comportement », notamment « * l’atteinte à l’image de l’entreprise via des propos racistes et grossiers sur les réseaux sociaux* ».

E. Le 10 juillet 2020, Y.________ a saisi la Chambre de conciliation du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers d’une demande tendant à l’octroi de l’assistance judiciaire et à ce que X.________ SA soit condamnée, sous suite de frais et dépens, à lui verser « un montant brut de CHF 21'638.95, sous déduction des charges légales et conventionnelles, avec intérêts à 5 % l’an dès le 5 mai 2020, à titre d’indemnité au sens de l’article 337c al. 1 CO », « * un montant net de CHF 22'328.80, avec intérêts à 5 % l’an dès le 5 mai 2020, à titre d’indemnité au sens de l’article 337c al. 3 CO* », « * un montant brut de CHF 3'274.-, sous déduction d’un montant de CHF 2'298.90 brut versé par la requise et des charges légales et conventionnelles, avec intérêts à 5 % l’an dès le 5 mai 2020, en paiement des 9.5 jours de vacances non pris jusqu’au 31 décembre 2019* », ainsi que « * CHF 2'000.- pour la conclusion des contrats [bbb], sous déduction des charges légales et conventionnelles, avec intérêts à 5 % l’an dès le 5 mai 2020* ».

X.________ SA a conclu au rejet de la demande et l’autorisation de procéder a été délivrée le 22 septembre 2020.

F. a) Le 24 novembre 2020, Y.________ a saisi le Tribunal civil d’une demande portant les mêmes conclusions.

b) Le 27 novembre 2020, le Tribunal civil a mis le demandeur au bénéfice de l’assistance judiciaire et désigné Me C.________ en qualité d’avocat d’office.

c) Au terme de sa réponse du 18 décembre 2020, X.________ SA a conclu au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens.

d) Y.________ a répliqué le 22 janvier 2021 et X.________ SA a dupliqué le 12 février 2021, chaque partie persistant dans ses conclusions.

e) Une ordonnance de preuves a été rendue le 6 mai 2021, puis une audience a eu lieu le 1er juillet 2021. Après que les parties ont confirmé leurs conclusions, le juge civil a procédé à l’audition du témoin D.________ et à l’interrogatoire des parties, E.________, directrice RH, étant entendue pour X.________ SA.

G. Par jugement du 5 janvier 2022, le Tribunal civil a condamné X.________ SA à payer à Y.________, d’une part, le montant brut de 21'605.89 francs et, d’autre part, le montant brut de 975.10 francs, les deux montants sous déduction des charges sociales et conventionnelles et avec intérêts à 5 % l’an depuis le 5 mai 2020 ; rejeté la demande pour le surplus ; mis à la charge de chaque partie par moitié (sous réserve des règles de l’assistance judicaire) les frais judiciaires arrêtés à 4'706 francs, d’une part, et les frais de la procédure de conciliation fixés à 1'300 francs, d’autre part, compensé les dépens et fixé à 3'607.50 francs, tout compris, l’indemnité due par l’État à Me C.________ pour l’activité déployée du 27 octobre 2020 au 8 juillet 2021.

Le Tribunal civil a considéré, en résumé, que la publication de Y.________ du 1er mai 2020 (v. supra D/a) constituait un manquement au devoir de fidélité qu’il devait à X.________ SA, lequel n’atteignait toutefois pas une gravité justifiant un licenciement immédiat. Vu le caractère injustifié du licenciement immédiat, Y.________ avait droit à un montant brut de 21'605.89 francs (comprenant le revenu de base de 11'333.34 francs, le revenu variable par 6'582.80 francs, la part au 13e salaire pro rata temporis de 944.45 francs et 2'745.30 francs correspondant à 8 jours de vacances à prendre) au titre de l’article 337 c al. 1 CO. Par contre, le juge civil a nié le droit de Y.________ à une indemnité fondée sur l’article 337 c al. 3 CO, au motif que X.________ SA « pouvait légitimement se montrer choquée et indignée par le commentaire du demandeur et les conséquences que celui-ci a pu – ou aurait pu – avoir pour elle ». Y.________ avait droit à 975.10 francs brut pour solde de vacances non prises en 2019. Ses prétentions en rapport les commissions dues pour les contrats « [bbb] » devaient par contre être rejetées, car ses allégués y relatifs étaient imprécis, peu clairs et insuffisants, et la preuve inexistante.

H. Le 7 février 2020, Y.________ interjette appel contre ce jugement en concluant à l’annulation des chiffres 3 à 7 de son dispositif, à l’octroi de l’assistance judiciaire, à ce que X.________ SA soit condamnée, d’une part, à lui verser 23'542.55 francs correspondant à trois mois de salaire à titre de pénalité au sens de l’article 337 c al. 3 CO, avec intérêts à 5 % l’an dès le 5 mai 2020, et, d’autre part, à s’acquitter de l’intégralité des frais de justice ; à ce qu’il soit statué sur les dépens sur la base des mémoires d’honoraires déjà déposés et à ce que ces dépens soient mis à la charge de X.________ SA, le tout sous suite de frais et dépens, sous réserve des règles relatives à l’assistance judiciaire.

En bref, il critique le refus du premier juge de lui allouer une indemnité au sens de l’article 337 c al. 3 CO. Selon lui, la faute concomitante du travailleur ne justifie pas la suppression complète de l’indemnité au sens de cette disposition, mais une éventuelle réduction. En l’espèce, le risque d’atteinte à l’image de l’intimée est nul, « la répression immédiate et infondée de l’employeur constitue une violation de la personnalité de l’appelant au sens de l’art. 328 CO, laquelle est de nature à rompre le lien de confiance entre les parties » et le licenciement est intervenu sans accorder la possibilité au travailleur de donner sa version des faits. L’appelant reproche encore au Tribunal civil de ne pas avoir tenu compte de sa situation sociale et des effets économiques du licenciement.

I. Par réponse et appel joint du 14 mars 2022, X.________ SA conclut à la réforme du jugement attaqué, dans le sens du rejet intégral de la demande du 24 novembre 2020, et subsidiairement au rejet de l’appel.

Selon elle, le licenciement immédiat était justifié, à mesure qu’en postant le commentaire litigieux, l’appelant avait violé son devoir de sauvegarde des intérêts légitimes de son employeur. L’appelant ne s’était pas contenté de propos grossiers envers ses collègues, mais était « passé au stade supérieur, en tenant des propos grossiers et discriminants envers des tiers, au vu et au su de la clientèle de X.________ SA ». L’appelante jointe critique également la manière dont le premier juge a calculé le salaire pour les 9.5 jours de vacances non pris jusqu’au 31 décembre 2019. Selon elle, l’appelant a déjà été entièrement indemnisé pour les vacances non prises en 2019.

J. Le 20 avril 2022, Y.________ conclut à ce que l’appel joint soit déclaré irrecevable, parce qu’insuffisamment motivé, et subsidiairement rejeté.

K. X.________ SA a exercé son droit inconditionnel de réplique, le 4 mai 2022, et maintenu ses conclusions.

L. Y.________ n’a pas exercé son droit inconditionnel de duplique dans le délai imparti.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel et l’appel joint sont recevables, sous deux réserves ci-après.

2. En première instance, Y.________ avait conclu à la condamnation de l’intimée à lui verser un montant net de 22'328.80 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 5 mai 2020 à titre d’indemnités au sens de l’article 337 c al. 3 CO. Dans son appel, Y.________ conclut désormais à ce que l’intimée soit condamnée à lui verser 23'542.55 francs « correspondant à trois mois de salaire à titre de pénalité au sens de l’article 337c al. 3 CO, avec intérêts de 5 % l’an dès le 5 mai 2020 ».

L'article 317 al. 2 CPC autorise une modification des conclusions en appel à la double condition que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC).

En l’espèce, l’appelant ne peut pas valablement augmenter en appel ses conclusions initiales relatives à l’indemnité au sens de l’article 337 c al. 3 CO, sans exposer en quoi sa nouvelle conclusion respecterait les conditions de l’article 317 al. 2 CPC. L’appel est dès lors irrecevable dans la mesure où il va au-delà des conclusions de première instance (Bastons Bulletti,in Petit Commentaire CPC, n. 20 * ad* art. 317 et les références citées).

3. L’économie de procédure commande d’examiner en premier lieu le grief de l’appelante jointe portant sur le caractère justifié ou non du licenciement immédiat. Contrairement à l’avis de l’intimé joint, la motivation de l’appel telle que résumée plus haut (Faits, let. I) satisfait aux exigences de l’article 311 al. 1 CPC. D’ailleurs, l’adverse partie a bien compris sur la base de quels faits et raisonnements juridiques l’appelante jointe fondait sa conclusion selon laquelle le licenciement immédiat aurait été justifié, et elle a pu adéquatement se défendre à ce propos.

3.1 Selon l'article 337, al. 1, 1ère phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO), en faisant application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). À cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (arrêt du TF du 30.04.2020 [4A_620/2019] cons. 6 et les références citées). L’obligation de fidélité impose, de manière générale, au travailleur d’adopter un comportement correct dans ses relations avec ses supérieurs, ses collègues et les clients (Aubert, in : CR CO I, n. 11 * ad* art. 321 * a*). Lorsqu'un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l'un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail, de sorte qu'une résiliation immédiate au sens de l'article 337 CO peut s'imposer (ATF 127 III 351 cons. 4b/dd et les références citées). Seront considérés comme particulièrement graves les actes violents ou les menaces sérieuses. L’appréciation des injures doit être plus nuancée et s’apprécier au regard des circonstances propres au travailleur (Aubert, op. cit., n. 11 * ad* art. 321 a). En outre, il est admis que l’atteinte à la réputation de l’entreprise par des communications au public puisse constituer une violation du devoir de fidélité et de loyauté (Portmann/Rudolf, in : BSK OR I, n. 5 ad art. 321 a).

3.2 En l’espèce, il n’est pas contesté – ni contestable – que le commentaire de l’appelant sur les réseaux sociaux constitue un manquement à son devoir de fidélité envers l’intimée. La gravité de ce manquement ne saurait toutefois entraîner à lui seul l’application de l’article 337 al. 1 CO. Contrairement à l’avis de l’appelante jointe, la publication litigieuse de Y.________ sur Facebook ne constitue pas vraisemblablement une infraction « de discrimination raciale et d’insultes ». S’agissant de l’infraction à l’article 261bis CP, elle suppose que le comportement de l’auteur soit dicté par des motifs de haine ou de discrimination raciales et il faut se montrer strict sur l’exigence d’un mobile discriminatoire (Corboz, Les infractions en droit suisse, Vol. II, 3e éd., n. 37 ad art. 261bis CP et les réf. citées). Or en l’espèce, la publication litigieuse n’est vraisemblablement pas motivée par un mépris du recourant pour tous les membres de la communauté asiatique et une volonté de répandre ce mépris, mais dénote un sens de l’humour d’une autre époque, majoritairement considéré aujourd’hui non seulement comme loin d’être drôle et déplacé, mais grossier et consternant. Quant aux infractions contre l’honneur, il est constant qu’une attaque dirigée contre un groupe particulier ou une vaste collectivité de personnes prise dans son ensemble ou son universalité n’est pas propre à porter atteinte à l’honneur de chacun des individus qui y appartient (Rieben/Mazou, in CR CP II, n. 47 ad Intro. aux art. 173-178 et les réf. citées). Quoi qu’il en soit, il importe peu que les propos tenus constituent ou non une infraction pénale ; ce qui est déterminant, c’est la question de savoir si les faits invoqués à l’appui de la résiliation immédiate étaient objectivement propres ou non à entraîner la perte du rapport de confiance.

Dans le cas d’espèce, le motif du licenciement est une « atteinte à l’image de l’entreprise via des propos racistes et grossiers sur les réseaux sociaux » (v. *supra * Faits, let. D/c). Dans les circonstances du cas particulier, ce motif n’apparaît pas suffisamment grave en lui-même pour justifier un licenciement immédiat. En effet, on ne peut pas retenir que, par la publication litigieuse, Y.________ aurait sciemment ignoré une instruction expresse de X.________ SA, laquelle aurait, par la menace de la résiliation, attiré son attention sur l’importance que revêtait pour elle cette instruction. Par avertissement informel du 27 août 2019 (v. supra Faits, let. B), notifié oralement et par courriel et par avertissement formel du 29 novembre 2019 (v. supra Faits, let. C), X.________ SA avait reproché à Y.________ d’avoir adopté un comportement irrespectueux vis-à-vis de ses collègues. Or la publication litigieuse a été faite dans un contexte non professionnel et externe à l’entreprise, d’une part, et elle ne visait pas les collègues de Y.________, d’autre part. L’objet des avertissements donnés par l’employeuse ne portait pas sur les aspects de la vie privée de l’employé, soit sur sa manière de se comporter à l’extérieur de l’entreprise et plus particulièrement sur les réseaux sociaux. Quant au contrat de travail de Y.________, il ne contenait aucune disposition ou recommandation relative à l’emploi des réseaux sociaux. X.________ SA ne pouvait donc pas se fonder sur les avertissements précités, ni sur une injonction contractuelle spécifique pour justifier un licenciement avec effet immédiat. L’appelant n’avait pas de devoir de fidélité accru envers son employeuse et le commentaire a été fait sur le compte Facebook privé de l’appelant, sans aucune référence à l’intimée. Bien que l’appelant était en contact étroit avec la clientèle de l’intimée, les éventuels clients de celle-ci ne pouvaient pas de bonne foi imputer à l’employeuse les propos tenus par un employé sur son compte privé Facebook. Quant à X.________ SA, elle aurait pu répondre au message de A.________ en lui communiquant qu’elle avait immédiatement réagi en avertissant formellement Y.________ et qu’elle le licencierait avec effet immédiat s’il devait à nouveau diffuser des propos grossiers ou irrespectueux sur les réseaux sociaux. La publication litigieuse n’était donc objectivement pas propre à entraîner la rupture du lien de confiance, mais appelait un avertissement spécifique.

3.3 Vu ce qui précède, le premier juge a retenu avec raison que le licenciement immédiat était injustifié. L’appelante jointe ne critique pas la manière dont le premier juge a arrêté le montant de l’indemnité due en vertu de l’article 337 c al. 1 CO, si bien que cette question n’a pas à être revue et que le chiffre 1 du dispositif querellé doit être confirmé.

4. L’appelant conteste le refus d’une indemnité basée sur l’article 337 c al. 3 CO.

4.1 En cas de résiliation immédiate et injustifiée du contrat, cette disposition autorise le travailleur à réclamer une indemnité dont le juge fixe librement le montant, en tenant compte de toutes les circonstances mais sans excéder six mois de salaire.

Cette indemnité, qui s'ajoute aux droits découlant de l'article 337 c al. 1 CO, a une double finalité, punitive et réparatrice, quand bien même elle ne consiste pas en des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage ; revêtant un caractère sui generis, elle s'apparente à la peine conventionnelle (arrêt du TF du 21.04.2017 [4A_711/2016] cons. 5.2 ; ATF 135 III 405 cons. 3.1). Elle est due, en principe, dans tous les cas de licenciement immédiat et injustifié. Une éventuelle exception ne peut se justifier que dans des circonstances particulières ; il faut à tout le moins que l'employeur n'ait commis aucune faute et qu’il ne soit pas non plus responsable en raison d'autres circonstances. Le Tribunal fédéral a notamment renoncé au versement d’une indemnité dans le cas d’un travailleur ayant commis de nombreux manquements (JAR 2002, 265ss), dans celui d’un employé qui avait mordu son supérieur hiérarchique à l'avant-bras devant des collaborateurs, en réaction excessive à une altercation (JAR 2007, 242), et dans un cas de courts rapports de travail (15 mois), sans perte financière pour l’employé mais avec une faute concomitante (JAR 2002, 287) (Portmann/Rudolph, in : Basler Kommentar, OR I, 7e éd., n. 5 ad art. 337 * c*).

Le cas échéant, l'indemnité est évaluée selon les règles du droit et de l'équité. La gravité de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est déterminante ; d'autres critères tels la durée des rapports de travail, l'âge du lésé, sa situation sociale, une éventuelle faute concomitante et les effets économiques du licenciement entrent aussi en considération (arrêt du TF du 30.04.2020 [4A_604/2019] cons. 8 et les réf. citées). En matière d’indemnité au sens de l’article 337 c al. 3 CO, le juge du fait dispose d’un large pouvoir d’appréciation, s’agissant de sa quotité (arrêt du TF du 13.12.2005 [4C.291/2005] cons. 5.1 et la référence citée). Dans un arrêt récent, la Cour de céans a retenu qu’une indemnité équivalant à un mois de salaire se justifiait dans le cas d’un licenciement immédiat injustifié, après des rapports de travail qui avaient duré un an et demi et en présence d’une faute concomitante du travailleur (CACIV.2021.30, du 09.07.2021) ; dans un autre, qui concernait un employé à mi-temps, qui n’avait travaillé que pendant moins de trois mois et à qui aucune faute concomitante ne pouvait être imputée, elle a retenu qu’une indemnité équivalant à un peu moins d’un mois de salaire se justifiait (CACIV.2021.48, du 08.09.2021).

4.2 En l’occurrence, l’appelant a été engagé le 13 septembre 2018 et a été licencié le 18 juin 2020. Les rapports de travail ont ainsi duré environ 21 mois, ce qui constitue une période assez courte. Durant cette période, l’appelant a eu deux entretiens de « recadrage », le 27 août 2019 et le 29 novembre 2019, dont le dernier assorti d’un avertissement formel. La publication litigieuse constituait un motif de licenciement ordinaire pour l’intimée, qui avait déjà formellement reproché à l’appelant plusieurs écarts en termes d’attitude et de comportement vis-à-vis de ses collègues. Le premier juge a retenu, à juste titre, que l’intimée pouvait légitimement être choquée et indignée par ce commentaire et ses éventuelles conséquences. En outre, l’appelant devait savoir que son commentaire pouvait être lu par un nombre indéterminé de personnes, parmi lesquelles des clients de X.________ SA. Il ressort des considérants précédents que si le licenciement immédiat n’est pas justifié, l’appelant n’est pas exempt de tout reproche.

Y.________ se plaint de la manière dont il a été licencié, soit qu’il n’aurait pas eu la possibilité de donner sa version des faits. Ce fait n’a toutefois été allégué ni dans la demande, ni dans la réplique. Invoqué pour la première fois au stade de l’appel, il est tardif, et partant irrecevable. Quoi qu’il en soit, la publication litigieuse sur Facebook était parfaitement claire et ne nécessitait pas d’explications particulières. Non seulement l’appelant n’a jamais fourni sa version des faits à ce sujet dans le cadre de la procédure, mais on ne voit pas quelles explications de sa part auraient pu justifier de tels propos. Le fait qu’il aurait été convoqué par la direction sous un faux prétexte n’est pas établi et ne constituerait de toute manière pas une violation de la personnalité de l’appelant.

Au moment du licenciement, l’appelant était âgé de presque 50 ans. En première instance, Y.________ n’a fourni aucun allégué précis sur son état de santé durant la relation de travail. Il s’est limité à alléguer « entr[er] dans la catégorie des personnes à risque » par rapport au Covid-19, sans autre précision. A fortiori, il n’a pas allégué que l’employeuse aurait été informée de ses problèmes de santé, ni quand et comment elle l’aurait été. Il ressort de la pièce D. 4/16 que l’appelant souffre de problèmes cardiaques depuis décembre 2019 et de la pièce D. 4/17 qu’il a été en incapacité de travail totale du 24 décembre 2019 au 13 janvier 2020 pour maladie, sans autre précision, mais ces pièces ne pallient pas le défaut d’allégation sur ce point. Lors de son interrogatoire, E.________ a par ailleurs affirmé que Y.________ ne s’était pas déclaré comme « personne à risque » auprès de X.________ SA. Au stade de l’appel, Y.________ allègue avoir été victime d’un AVC en août 2020, bénéficier depuis lors d’indemnités journalières de l’assurance-invalidité et exercer une activité lucrative à 20 % (depuis une date non précisée). Ces allégués, qui auraient manifestement pu être produits en première instance, dans la demande déjà, sont largement tardifs et partant irrecevables (v. art. 317 al. 1 CPC).

Au vu de l’ensemble des éléments à prendre en compte, notamment de la faute concomitante de l’employé (qu’on ne saurait considérer ici comme justifiant, comme cela est possible à titre exceptionnel, de renoncer à toute indemnité [celle-ci est en effet le principe si le caractère injustifié d’un licenciement est reconnu], parce la faute concomitante de l’employé a été commise dans une publication à caractère privé, sans lien immédiatement reconnaissable avec l’employeur), il se justifie d’allouer à Y.________ une indemnité arrondie à 7'000 francs, correspondant à environ un mois de salaire brut, au titre d’indemnité au sens de l’article 337 c al. 3 CO (sur l’opportunité d’arrêter le montant de l’indemnité à un chiffre rond, v. arrêts de la Cour de céans du 08.09.2021 [CACIV.2021.48] cons. 5/f ; du 21.04.2022 [CACIV.2022.16] cons. 5.2.4). Pour déterminer le montant correspondant à un mois de salaire brut, on se réfère, par simplification, au raisonnement du premier juge relatif à l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié. Ce salaire se compose ainsi du salaire de base de 4'000 francs, du revenu variable par 2'617.62 francs et d’une part au 13e salaire de 333.33 francs (4'000 / 12 x 1), soit un total de 6'950.95 francs. La quotité et le dies a quo des intérêts n’est au surplus pas litigieuse en appel.

5. L’appelante jointe conteste la manière dont le salaire a été calculé par le premier juge pour les 9.5 jours de vacances non prises jusqu’au 31 décembre 2019. Elle soutient tout d’abord qu’en additionnant l’ensemble des revenus bruts versés à Y.________ du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2019, y compris le 13e salaire et les commissions perçues sur les ventes, on parvient à un total de 82'711.40 francs, et non 83'411.45 francs, comme retenu par le premier juge. Elle fait valoir ensuite, « s’agissant de l’art.329d CO, qu’il se justifie de s’écarter de la méthode consistant à inclure une moyenne des commissions versées, lorsque celles-ci auraient en réalité pour effet d’accroître les revenus du travailleur », ce qui conduit en l’espèce à retenir un montant de 51'299.95 francs à titre de salaire annuel brut perçu en 2019, soit un droit à 2'037.49 francs pour 9.5 jours de vacances non pris jusqu’au 31 décembre 2019, montant intégralement couvert par les 2'298.90 francs déjà versés à ce titre par X.________ SA à Y.________.

5.1 Le premier juge a retenu que l’appelant avait un solde de 9.5 jours de vacances (sur 4.2 semaines) pour la période du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2019, que selon le contrat de travail, il avait droit à 21 jours pour l’année 2019 et qu’il avait perçu une rémunération de 83'411.45 francs en 2019. Il a ainsi inséré ces données dans l’équation suivante :

a = Nombre de mois dans la période de référence = 12 (janvier à décembre 2019)

b = Nombre de semaines de vacances par année de service ou civile = 4,2 (21 jours pour 2019)

c = Montant du salaire annuel brut (y compris le treizième salaire) = 83’411.45 francs ;

d = Nombre de semaines de vacances dont le travailleur a déjà bénéficié = 2,3 (11.5 jours).

Du montant brut de 3'315.58 francs, le premier juge a encore déduit le montant de 2'298.90 francs d’ores et déjà versé par l’intimée aux mois de mai et juin 2020, parvenant à la conclusion que l’appelant avait droit à un montant brut de 1'016.68 francs. Or, ce dernier ayant conclu au versement d’un montant total brut de 975.10 francs (soit 3'274 francs bruts sous déduction de 2'298.90 francs bruts déjà versés) en paiement des 9.5 jours de vacances non pris jusqu’au 31 décembre 2019, il ne pouvait lui être accordé plus que ce qu’il demandait.

5.2 Il ressort effectivement des pièces citées par l’appelante jointe (le grief de l’intimé joint sur une motivation insuffisante relative à ce montant est dès lors infondé) que le montant de la rémunération totale brute de l’appelant s’est élevée, en 2019, à 82'711.40 francs, toutes les commissions et le 13e salaire compris, et non à 83'411.45 francs.

5.3 à teneur de l’article 329 d al. 1 CO, « [l]'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature ». La jurisprudence en a déduit que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, selon qu'il travaille ou qu'il est en vacances (ATF 129 III 493 cons. 3.1). Par cette formule, le Tribunal fédéral voulait signifier que le travailleur ne doit pas être exposé à une baisse ou une suppression de ses revenus pendant les vacances, ce qui pourrait l'inciter à continuer de travailler et compromettre ainsi le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d'un repos effectif. Autrement dit, le travailleur doit continuer à recevoir son salaire usuel (arrêt du TF du 22.09.2015 [4A_285/2015] cons. 3.1). Cela ne signifie pas que le travailleur aurait droit à un salaire supplémentaire équivalant à un accroissement de revenu – ce que ne recherche précisément pas l'article 329 d al. 1 CO (ATF 129 III 664 cons. 7.3). Autrement dit, le travailleur a le droit au versement d'un salaire pendant ses vacances, pour que le repos soit effectif (Aubert, Le droit des vacances : quelques problèmes pratiques, in : Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1990, p. 122).

Lorsque le travailleur est payé exclusivement à la provision ou à la commission, il doit aussi toucher un salaire pendant ses vacances. La jurisprudence distingue deux méthodes de calcul : la première, dite du calcul forfaitaire, prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances. Cette proportion est de 8,33 % pour quatre semaines de vacances par an. La seconde, dénommée méthode de calcul individuelle, veut que le salarié touche l'équivalent des commissions qu'il aurait effectivement perçues s'il avait travaillé. Il faut en principe opter pour la première méthode, sauf si les circonstances d'espèce laissent apparaître clairement qu'elle ne permet pas d'établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité ; en ce cas, il faut préférer la méthode individuelle (ATF 129 III 664 cons. 7.3). Dans des situations exceptionnelles, l'employeur sera dispensé de verser un salaire afférent aux vacances. La première exception vise le cas où la perte de commissions inhérente à la période de vacances peut être compensée par un groupement des commandes ou des contrats avant ou après les vacances du salarié (ATF 129 III 664 cons. 7.3). La doctrine cite à cet égard l'exemple du voyageur de commerce chargé de vendre des eaux minérales à des restaurateurs, lesquels augmentent leur stock avant son départ en vacances, ou le reconstituent à son retour de vacances – auquel cas l'employeur pourrait être tenu de faire une avance au voyageur de commerce (Aubert, op. cit., p. 121). La seconde exception concerne la situation où le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l'année, et où l'employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d'un décompte final à la fin de l'exercice (arrêt du TF du 08.04.2009 [4A_66/2009] cons. 4.2).

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal fédéral du 22 septembre 2015 cité par l’appelante jointe (4A_285/2015), le travailleur, courtier immobilier, prétendait à une rémunération représentant la contrepartie du travail qu'il aurait pu réaliser pendant ses vacances. À cette occasion, le Tribunal fédéral a précisé que l'article 329 d al. 1 CO n'entendait précisément pas accorder dans cette hypothèse un montant supplémentaire à l'employé. Celui-ci n'avait pas le droit à une part proportionnelle des commissions qu'il aurait gagnées pendant les vacances et qui viendrait augmenter son salaire annuel. En l'occurrence, les commissions – conséquentes – que le courtier touchait régulièrement sur ses affaires personnelles lui étaient versées tout au long de l'année, de sorte qu'il n'était pas réduit à vivre pendant ses vacances sur son seul salaire de base. Sa rémunération lui était versée indépendamment des périodes durant lesquelles il prenait ses vacances. Durant celles-ci, il n'était pas placé dans une situation moins avantageuse que s'il avait travaillé. Il importait peu que la rémunération variât de mois en mois ; en effet, cette variation n'était pas causée par la prise de vacances de l'employé, mais s'expliquait simplement par le fait que le salaire du courtier ne dépendait pas de l'étendue de l'activité déployée, mais de ses succès (arrêt du TF du 06.06.2019 [4A_225/2018] cons. 5.2.2 et les références citées).

5.4 Aux termes de l'article 329 d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. La doctrine et la jurisprudence admettent ainsi que des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 128 III 271 cons. 4a/aa et les réf. citées), soit notamment en cas de résiliation immédiate injustifiée du contrat par l’employeur.

5.5 En l’espèce, l’appelant n’était pas payé exclusivement à la provision. Selon le contrat de travail, sa rémunération comprenait une part fixe à laquelle s’ajoutait une part variable, conformément à la table de commissionnement annexée au contrat, et le salaire variable était versé mensuellement, sur la base des résultats du mois précédent. Il ressort des fiches de salaire relatives à l’année 2019 que le système prévu par le contrat était effectivement appliqué et que, dans les faits, l’appelant a reçu chaque mois, en plus de son salaire de base, une commission – vraisemblablement calculée sur la base des résultats du mois précédent (rubrique « 21000 Commission/suppl. ventes » des fiches mensuelles de salaires). Concrètement, cette part variable a été de 710 francs en janvier, 1'862.80 francs en février, 3'474.65 francs en mars, 1’848 francs en avril, 4'018 francs en mai, 4'301 francs en juin, 2'438 francs en juillet, 5'875 francs en août, 1'314 francs en septembre, 1'465 francs en octobre, 2'843 francs en novembre et 1'262 francs en décembre 2019, ce qui correspond à une moyenne de 2'617.62 francs par mois.

Lorsque le travailleur licencié avec effet immédiat sans juste motif par l’employeur dispose d’un solde de jours de vacances non pris au jour de la résiliation du contrat de travail, le droit au paiement des vacances en espèces doit en tout cas être reconnu au travailleur qui est licencié alors que le contrat eût pu – comme c’est le cas en l’espèce – prendre fin normalement dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple. À l’inverse, il ne saurait en être nécessairement de même dans certaines situations particulières, comme celle où l'indemnisation du travailleur, en vertu de l'art. 337 c al. 1 CO, couvre une longue durée. En effet, le paiement des vacances en plus du salaire perdu se justifie lorsque le travailleur, privé de ses ressources et obligé de rechercher un nouvel emploi, ne peut véritablement organiser et prendre ses vacances, ou lorsqu'il trouve une place qu'il doit occuper immédiatement ; à l’inverse, lorsque le travailleur est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas, on peut admettre que cette indemnité inclut le droit aux vacances (ATF 117 II 270 cons. 3b ; arrêt du TF du 30.06.2016 [4A_56/2016] cons. 4.1.1). En application de ces principes, Y.________ a droit au paiement en espèces des vacances qu’il n’a pas pu prendre.

S’agissant de la quotité de ce paiement, l’appelante jointe se base sur le fait que les objectifs étaient fixés à l’appelant de manière annuelle, en se référant à la pièce D. 9/101. La pièce en question, soit le plan de commissionnement pour l’année 2020, est toutefois entrée en vigueur le 1er janvier 2020, si bien qu’elle n’est pas pertinente pour calculer le salaire afférent aux vacances non prises durant l’année 2019. En droit, l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_225/2018 n’est d’aucun secours à l’appelante jointe, car dans ce cas-là, l’employé demandait à recevoir une part de salaire variable durant les jours de vacances effectivement pris. Dans le cas qui nous occupe, au contraire, l’indemnité est réclamée pour des jours de vacances non pris.

À mesure que l’appelante ne critique au surplus pas les autres éléments du raisonnement du premier juge, notamment la méthode de calcul utilisée, laquelle est d’ailleurs celle préconisée par la doctrine (Cerottini, in : Commentaire du contrat de travail, p. 407 ss ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., p. 506 ss), il suffit de reprendre la formule du premier juge en intégrant le correctif selon le considérant 4.2 ci-dessus, soit :

À l’instar du premier juge, il convient de soustraire de la somme de 3'287.70 francs le montant de 2'298.90 francs déjà versé par l’intimée. Il en résulte un solde de 988.80 francs auquel l’appelant aurait droit. L’appelant étant limité par sa conclusion tendant au versement de la somme de 975.10 francs, c’est ce dernier montant qui sera retenu, comme l’a fait le premier juge pour le solde de salaire afférent aux vacances. L’appel joint sera donc rejeté sur ce point également.

6. Vu le sort de la cause, la Cour de céans doit se prononcer sur les frais et dépens de première instance (art. 318 al. 3 CPC).

6.1 Aux termes de l’article 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1) et, lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, répartis selon le sort de la cause (al. 2).

6.2 En l’espèce, Y.________ concluait dans sa demande à ce que X.________ SA soit condamnée à lui verser au total un montant brut de 46'942.85 francs (21'638.95 + 22'328.80 + 3'274 – 2'298.90 + 2'000) et il obtient finalement un montant brut de 29'580.99 francs (21'605.89 + 7'000 + 975.10), correspondant à 63 % du montant réclamé.

6.2.1 Les frais judiciaires de première instance, arrêtés par le Tribunal civil à 4'706 francs et dont la quotité n’est pas contestée en appel, seront dès lors mis à la charge de Y.________ à hauteur de 1'741 francs (sous réserve des règles de l’assistance judiciaire dont il bénéficie) et à celle de X.________ SA à hauteur de 2'965 francs.

Quant aux frais de la procédure de conciliation (1'300 francs au total), ils seront mis à la charge de Y.________ à hauteur de 481 francs (sous réserve des règles de l’assistance judiciaire dont il bénéficie) et à celle de X.________ SA à hauteur de 819 francs.

6.2.2 S’agissant des dépens de première instance, Me C.________ a déposé, d’une part, un mémoire d’honoraires daté du 24 août 2021 faisant état d’un total de 3'607.50 francs, au tarif de l’assistance judiciaire, soit 180 francs de l’heure pour l’activité déployée du 27 octobre 2020 au 8 juillet 2021 et, d’autre part, deux mémoires d’honoraires datés du 16 septembre 2021 faisant état d’un total de 14'462.20 francs, au tarif horaire de 285 francs, pour l’activité déployée du 5 mai 2020 au 8 juillet 2021. Le second total parait exorbitant, eu égard au faible volume du dossier et à la simplicité de la cause en fait et en droit. Il dépasse d’ailleurs largement le montant maximal de 10'000 francs prévu à l’article 59 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (LTFrais, RSN 164.1), vu la valeur litigieuse. Cela étant, Me F.________ n’a pas déposé de mémoire d’honoraires devant le Tribunal civil et X.________ SA n’a pas critiqué le mémoire d’honoraires de Me C.________. Dans ces conditions, et à mesure que l’activité déployée par les deux mandataires est à première vue semblable, Y.________ doit à X.________ SA une indemnité de dépens de 5'351 francs (37 % de 14'462.20) et X.________ SA doit à Y.________ une indemnité de dépens de 9'111 francs (63 % de 14'462.20), soit 3'760 francs après compensation. Ce montant devra être versé en mains de l’État jusqu’à concurrence de 3'607.50 francs (v. infra cons. 6.2.3).

6.2.3 Y.________ conclut certes à l’annulation du chiffre 7 du dispositif querellé (relatif à la fixation de l’indemnité de Me C.________), dans le chapitre consacré à la recevabilité de l’appel. L’appel est toutefois irrecevable sur ce point, pour trois raisons. Premièrement, l’appelant n’expose pas en quoi le raisonnement du premier juge prêterait le flanc à la critique sur ce point et il n’expose pas comment l’indemnité de Me C.________ devrait être calculée selon lui. Deuxièmement, l’appelant ne chiffre pas le montant de l’indemnité qui devrait selon lui être allouée à Me C.________. Troisièmement, la qualité pour recourir de Y.________ sur ce point ne peut être vérifiée, faute pour lui de chiffrer sa conclusion. En effet, à mesure que les honoraires avancés par l’État dans les affaires civiles sont en principe remboursables par le bénéficiaire, ce dernier n’a d’intérêt qu’à ce que l’indemnité allouée à son avocat soit revue à la baisse, et non à la hausse. Au surplus, le premier juge a alloué à Me C.________ le montant – au centime près – qui ressortait du mémoire d’honoraires déposé, si bien que ce dernier serait de toute manière malvenu de se plaindre à ce sujet.

7. L’appelant demande à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.

7.1 a) Aux termes de l’article 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire aux conditions cumulatives qu’elle ne dispose pas des ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Le plaideur manque de ressources suffisantes lorsque, au regard de sa situation économique globale, y compris sa fortune, il n'est pas en mesure d'assumer les frais du procès sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 144 III 531 cons. 4.1). De manière générale, il n'est tenu compte des dettes du requérant que lorsque ce dernier établit qu'il les rembourse par acomptes réguliers (arrêt du TF du 21.06.2021 [4A_48/2021] cons. 3.1 ; cf. ATF 135 I 221 cons. 5.2 pour les impôts courants et échus).

b) L’assistance judiciaire accordée en première instance ne s’étend pas à la seconde instance cantonale, mais doit faire l’objet d’une nouvelle requête pour cette dernière (art. 119 al. 5 CPC) ; dans ce cadre, le requérant doit notamment justifier de sa situation de fortune et de ses revenus ; pour ce faire, il ne peut se contenter de renvoyer à la décision d’assistance judiciaire de première instance, ni au dossier de la procédure (art. 119 al. 2 CPC ; arrêts du TF du 15.08.2017 [5A_502/2017], cons. 3.3 ; du 18.07.2017 [5A_49/2017] cons. 3.2).

c) La personne qui requiert l'assistance judiciaire doit indiquer d'une « manière complète » et établir, dans la mesure du possible, ses revenus, sa situation de fortune et ses charges (arrêt du TF du 04.10.2012 [5D_114/2012] cons. 2.3.2), et exposer l'affaire et les moyens de preuve qu'il entend invoquer (art. 119 al. 2 CPC). Applicable à la procédure portant sur l'octroi ou le refus de l'assistance judiciaire, la maxime inquisitoire est limitée par le devoir de collaborer des parties. Ce devoir de collaborer ressort en particulier de l'article 119 al. 2 CPC. Il appartient à la partie requérante de motiver sa requête et d'apporter, à cet effet, tous les moyens de preuve nécessaires et utiles. La jurisprudence ne se satisfait de la vraisemblance de l'indigence que lorsque le requérant a pris toutes les mesures qu'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour établir sa situation économique (arrêt du TF du 27.05.2019 [5A_181/2019] cons. 3.1.2 et les références citées). Si le requérant ne fournit pas des renseignements suffisants (avec pièces à l'appui) pour permettre d'avoir une vision complète de sa situation financière et que la situation demeure confuse, la requête doit être rejetée (ATF 125 IV 161 cons. 4 ; arrêts du TF du 12.11.2018 [1B_436/2018] cons. 3.1 ; du 24.10.2017 [2C_448/2017] cons. 4.3).

7.2 En l’espèce, les informations et pièces fournies à l’appui de la demande d’assistance judiciaire ne permettent pas de se convaincre de l’indigence de l’appelant. En particulier, l’intéressé ne prétend pas émarger à l’aide sociale, il ne dépose aucune attestation en ce sens, il ne fournit aucun document prouvant les charges alléguées, d’une part, et leur paiement effectif par l’appelant, d’autre part, et on ignore tout de l’état de sa fortune, puisqu’il ne dépose aucune décision de taxation, aucun document bancaire et aucune des autres pièces devant obligatoirement être jointes aux demandes d’assistance judiciaire selon la page 7 du formulaire en usage dans le canton et disponible en ligne (que le requérant se dispense d’ailleurs d’utiliser). La demande d’assistance judiciaire sera dès lors rejetée. Ceci se justifie d’autant plus que l’appelant est représenté par un avocat et que les pièces nécessaires n’ont pas davantage été déposées devant le Tribunal civil.

8. La clé de répartition des frais de première instance vaut également pour la procédure d’appel.

8.1 Les frais judiciaires seront arrêtés à 4'000 francs, conformément aux articles 12 et 34 LTFrais, et mis à la charge de Y.________ à hauteur de 1'480 francs et à celle de X.________ SA à hauteur de 2'520 francs.

8.2 Les parties ne déposent pas de mémoires d’honoraires pour la procédure d’appel. Pour chaque partie, la pleine indemnité de dépens peut être arrêtée à 2'500 francs, tout compris, montant qui correspond à environ sept heures d’activité de l’avocat au tarif horaire de 275 francs, plus les débours et la TVA. Y.________ doit donc à X.________ SA une indemnité de dépens de 925 (37 % de 2'500) francs et X.________ SA doit à Y.________ une indemnité de dépens de 1'575 (63 % de 2'500) francs, soit 650 francs après compensation.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel du 7 février 2022.

2. Rejette l’appel joint du 14 mars 2022.

3. Réforme le dispositif querellé par l’ajout d’un chiffre 1bis et la modification comme suit des chiffres 4, 5 et 6 dudit dispositif :

(…)

*1bis Condamne X.________ SA à payer à Y.________ la somme de 7'000 francs, avec intérêts à 5 % l’an depuis le 5 mai 2020,*au titre d’indemnité au sens de l’article 337c al. 3 CO.

(…)

4. Arrête les frais de la présente procédure, à 4'706 francs, avancés par X.________ SA à hauteur de 206 francs, et les met à la charge de Y.________ à hauteur de 1'741 francs, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire dont il bénéficie, et à la charge de X.________ SA à hauteur de 2'965 francs.

5. Dit que les frais de la procédure de conciliation fixés à 1'300 francs et avancés par l’Etat de Neuchâtel pour Y.________ au bénéfice de l’assistance judicaire, sont mis à la charge de ce dernier à hauteur de 481 francs et à la charge de X.________ SA à hauteur de 819 francs.

6. Condamne X.________ SA à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 3'760 francs, après compensation, montant payable en mains de l’État jusqu’à concurrence de 3'607.50 francs.

(…)».

4. Confirme pour le surplus le dispositif du jugement querellé.

5. Rejette la requête d’assistance judiciaire de Y.________.

6. Arrête les frais de la procédure à 4'000 francs, montant avancé par X.________ SA, et les met à la charge de Y.________ à hauteur de 1'480 francs et à celle de X.________ SA à hauteur de 2'520 francs.

7. Condamne X.________ SA à payer à Y.________ une indemnité de dépens de 650 francs, après compensation, pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 30 mai 2022

Art. 329 d CO

Salaire

1 L’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacan­ces et une in­demnité équitable en compensation du salaire en nature.

2 Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être rempla­cées par des prestations en argent ou d’autres avantages.

3 Si, pendant les vacances, le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de l’employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire affé­rent aux vacances ou en exiger le rem­boursement s’il l’a déjà versé.

Art. 337 c202CO

Résiliation injustifiée

1 Lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le tra­vailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cassa­tion203 du contrat conclu pour une durée déterminée.

2 On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement re­noncé.

3 Le juge peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant corre­spon­dant à six mois de salaire du travailleur.

202 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).

203 Lire «cessation».

Art. 317 CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande

1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’aux conditions suivantes:

a. ils sont invoqués ou produits sans retard;

b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

2 La demande ne peut être modifiée que si:

a. les conditions fixées à l’art. 227, al. 1, sont remplies;

b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.