Contrat de gestion de fortune. Responsabilité du mandataire. Fardeau de l’allégation et de la preuve.

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N° dossier: CACIV.2021.86

Autorité: CACIV

Date décision: 21.02.2022

Publié le: 23.05.2022

Revue juridique:

Titre: Contrat de gestion de fortune. Responsabilité du mandataire. Fardeau de l’allégation et de la preuve.

Résumé:

**Pertes dans le cadre d’un contrat de gestion de fortune. Fardeau de l’allégation et de la preuve (cons. 3).

Définition du contrat de gestion de fortune (cons. 2).

Fardeau de l’allégation et de la preuve : principes et modalités (cons. 3).**

Articles de loi:

Art. 8 CC Art. 97 CO Art. 321e CO Art. 398 al. 2 CO

A. A.________ SA, dont le siège social est à Z.________, a pour but statutaire l’exécution de toutes opérations en relation avec la gestion de patrimoine et l’exécution de transactions financières en relation avec les produits du marché international des capitaux. Elle a notamment pour administrateur B.________, avec signature individuelle.

B. a) Par contrat écrit du 17 juin 2005, X.________ a donné mandat à A.________ SA de gérer ses actifs déposés auprès de la banque C.________ SA. A.________ SA était habilitée à effectuer toutes les opérations qu’elle jugeait opportunes, sous réserve d’éventuelles instructions écrites du mandant. Ce dernier pouvait effectuer en tout temps des versements ou des retraits sur son compte bancaire, moyennant information préalable de A.________ SA. Parmi trois politiques de placement possibles (« Conservateur », « Pondéré» et « * Dynamique* »), les parties ont opté pour le mode « Pondéré», avec une part de 10 % du montant des avoirs consacrée à des investissements spéculatifs.

b) Ce même 17 juin 2005, les liquidités de X.________ auprès de C.________ SA totalisaient 300'000 francs. Le 28 août 2005, X.________ a porté ces avoirs à 350'000 francs. Par la suite, le prénommé a retiré 15'000 francs, le 6 mars 2007. Au 31 décembre 2014, la valeur totale des avoirs de X.________ auprès de C.________ SA n’était plus que de 67'687 francs.

c) Le 24 avril 2018, A.________ SA a fait opposition totale au commandement de payer la somme de 713'981 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 27 mars 2018 à X.________ (Poursuite no aaaaaaaaa).

Le 30 avril 2018, B.________ a fait opposition totale au commandement de payer la somme de 713'981 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 27 mars 2018 à X.________ (Poursuite no bbbbbbbbbb).

C. Le 6 novembre 2018, X.________ a saisi la Chambre de conciliation du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz d’une demande dirigée contre A.________ SA et B.________, en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que ces derniers soient condamnés solidairement à lui payer « à tout le moins » 267'313 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 27 mars 2018, et au prononcé de la mainlevée définitive des deux oppositions précitées à concurrence de 267'313 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 27 mars 2018. L’autorisation de procéder a été délivrée le 18 décembre 2018.

D. a) Le 29 mars 2019, X.________ a saisi le Tribunal civil d’une demande dirigée contre A.________ SA et B.________, en reprenant les conclusions de sa demande en conciliation précitée. Il faisait valoir, en résumé, que la perte de 267'313 francs (350'000 – 15'000 – 67'687) subie entre le jour de la conclusion du contrat et 2015 constituait « l’aboutissement d’une longue série de très mauvaises décisions des défendeurs », respectivement de « la violation fautive du contrat par les défendeurs » ; que B.________ avait astucieusement usé de sa confiance pour le convaincre de poursuivre leur relation contractuelle malgré les résultats catastrophiques enregistrés suite aux décisions du même B.________ ; que A.________ SA et B.________ ne lui avaient pas fourni une information adéquate et suffisante et avaient excédé le cadre du mandat « pondéré » qui leur avait été confié ; que la perte de 267'313 francs ne pouvait pas s’expliquer par des fluctuations conjoncturelles, ni par les aléas d’une gestion de fortune, si bien que les défendeurs devaient être condamnés à réparer l’entier du dommage.

b) Au terme de leur réponse du 12 septembre 2019, A.________ SA et B.________ ont conclu au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. Tout d’abord, B.________ n’était personnellement partie à aucun contrat avec X.________ ; il n’était intervenu qu’en qualité de représentant de A.________ SA. Ensuite, la relation contractuelle entre A.________ SA et X.________ avait débuté à « la fin des années 1990 » et les placements alors réalisés par A.________ SA avaient été particulièrement heureux pour X.________, malgré la crise du Nasdaq de 2001, lors de laquelle les avoirs de ce dernier avaient essuyé une importante perte, compensée par la suite. X.________ possédait tout à fait les connaissances pour analyser son portefeuille et connaissait très bien le fonctionnement de la bourse, les risques encourus et les opportunités possibles, il avait un accès netbanking à tous ses comptes, les contrôlait souvent et n’avait jamais fait part de ses doutes, mais espérait « revenir dans les années fastes ». B.________ et X.________ se rencontraient toutes les deux semaines pour discuter des titres et celui-là transmettait à celui-ci l’ensemble des informations pertinentes. Quant aux placements effectués par A.________ SA, ils étaient toujours respectueux du profil d’investisseur et procédaient de choix rationnels. Les pertes essuyées par X.________ ne résultaient pas de fautes de A.________ SA, mais de la crise financière de 2007 et de l’effondrement de « l’action phare » proposée par A.________ SA, suite à des malversations au sein de la société D.________. Depuis 2008, A.________ SA n’avait jamais facturé ses honoraires à X.________, par geste commercial, mais elle entendait invoquer la compensation si le Tribunal civil devait juger que le mandat n’avait pas été exécuté correctement. Enfin, A.________ SA, « navré[e] de voir la situation financière [de X.________] se péjorer », lui avait « versé à bien plaire et sans reconnaissance aucune de nombreuses sommes d’argent », entre le 8 février 2013 et le 9 décembre 2016, pour un total d’au moins 70'500 francs (les archives de A.________ SA ayant été inondées, la société ne disposait de pièces justificatives que pour 35'500 francs), la compensation devant s’appliquer ici aussi si le Tribunal civil devait parvenir à la conclusion que le mandat n’avait pas été correctement exécuté. À titre de moyen de preuve, A.________ SA sollicitait notamment la mise en œuvre d’une expertise financière pour déterminer les risques des produits financiers achetés par X.________ sur conseil de A.________ SA entre le 17 juin 2005 et le 31 décembre 2015.

c) X.________ a répliqué le 30 septembre 2019. Selon lui, les rencontres des parties n’étaient pas aussi fréquentes qu’alléguées par l’adverse partie et, à chaque séance, lui-même se voyait répondre qu’il fallait encore attendre et s’était « fait*"endormir**"* » par B.________. A.________ SA avait déjà fait l’objet d’une condamnation « validée » par arrêt du Tribunal fédéral du 20 juin 2016 ; l’expertise qui avait été réalisée dans cette affaire-là pourrait être reprise ici, les faits étant similaires. B.________ et A.________ SA avaient poursuivi leurs actions dommageables pour X.________ en toute connaissance de cause, puisque l’expertise précitée avait été déposée le 16 avril 2013. La responsabilité personnelle de B.________ était engagée, car le demandeur avait confié la gestion d’une partie de son patrimoine à A.________ SA en raison de la confiance particulière qu’il portait à B.________. À titre de moyen de preuve, X.________ sollicitait la production du dossier PORD.2011.127 du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.

d) Les défendeurs ont dupliqué le 1er novembre 2019, en alléguant notamment que les parties étaient convenues oralement d’une gestion « dynamique », après avoir constaté la hausse spectaculaire de l’action D.________ les années précédant son effondrement ; que la débâcle de D.________, que rien ne laissait prévoir, avait « littéralement ruiné » B.________, qui y avait perdu toutes ses économies, son héritage et sa santé; que la situation d’espèce ne pouvait pas être comparée à celle ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal fédéral du 20 juin 2020, les états de fait étant différents.

e) X.________ s’est déterminé sur les faits de la duplique, le 19 novembre 2021.

f) Par ordonnance de preuves du 22 novembre 2019, le Tribunal civil a admis les titres déposés par les parties, ordonné l’interrogatoire de ces dernières et la production par X.________ de toutes les quittances d’argent remis par A.________ SA du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2015, ainsi que du résultat du dernier placement effectué par A.________ SA, soit « produit [8]». Il a par contre réservé la production du dossier PORD.2011.127 et la mise en œuvre de l’expertise.

g) Le 5 décembre 2019, X.________ a indiqué au Tribunal civil qu’il ne détenait aucun document relatif au placement « produit [3] » et aucune quittance relative aux remboursements effectués par A.________ SA, lesquels « représent[aient] * environ CHF 66'000.-* ».

h) Suite au départ de la juge qui était en charge du dossier, celui-ci a été attribué à une nouvelle magistrate. C’est devant cette dernière qu’une audience a eu lieu, en date du 28 janvier 2020. Les parties ont confirmé leurs conclusions, puis elles ont été interrogées. X.________ a confirmé sa requête tendant à la production du dossier PORD.2011.127, qui visait essentiellement à obtenir l’expertise qui avait été réalisée dans ce cadre. La partie adverse s’est opposée à la production de cette expertise, « de crainte de la voir influencer une éventuelle nouvelle expertise requise dans la procédure en cours ». Elle a maintenu sa requête tendant à la mise en œuvre d’une telle expertise, à laquelle X.________ ne s’est pas opposé.

i) Par ordonnance de preuve complémentaire du 10 mars 2020, la juge civile a rejeté la demande tendant à la production du dossier PORD.2011.127, dont elle estimait que la pertinence n’était pas démontrée, mais admis la mise en œuvre d’une expertise. Le 30 juin 2020, les défendeurs ont renoncé à la mise en œuvre de cette expertise, au motif qu’ils n’avaient pas les moyens d’en avancer les frais. Le 20 août 2020, le Tribunal civil a pris acte de la renonciation à mettre en œuvre une expertise et annoncé son intention de fixer prochainement une audience de plaidoiries. Le 21 août 2020, X.________ a communiqué sa préférence pour des plaidoiries écrites. L’adverse partie a consenti à cette manière de procéder. X.________ a déposé ses plaidoiries écrites le 13 novembre 2020 ; A.________ SA et B.________ en ont fait de même le 25 janvier 2021.

j) Par jugement du 26 octobre 2021, le Tribunal civil a rejeté la demande du 29 mars 2019 en toutes ses conclusions (dispositif, ch. 1), mis à la charge de X.________ les frais judiciaires arrêtés à 13'410 francs, frais de procédure de conciliation compris (ch. 2) et condamné X.________ à verser à A.________ SA et B.________ une indemnité de dépens de 10'000 francs (ch. 3).

En résumé, seule A.________ SA s’était engagée à gérer les fonds de X.________ ; B.________ ne s’était pas engagé personnellement aux côtés de la société pour exécuter les obligations ressortant du contrat.

Contrairement à ce qu’alléguaient les défendeurs, il n’était pas établi que la stratégie pondérée initialement convenue avait été modifiée en cours de contrat. Cela étant, la perte de patrimoine éprouvée par X.________ ne constituait pas un moyen de preuve probant pour démontrer la violation par A.________ SA de son devoir de diligence, et X.________ n’avait pas suffisamment allégué – et a fortiori pas prouvé – la violation par A.________ SA de ses obligations contractuelles. Concrètement X.________ faisait valoir trois griefs.

Premièrement, il reprochait à A.________ SA d’avoir tardé à retirer les placements effectués. Il se contentait toutefois d’alléguer et de prouver les dates d’achat et de vente de sept produits, ainsi que les montants déboursés et obtenus en contrepartie à leur revente. Cela ne démontrait pas une violation du contrat par A.________ SA, à mesure qu’on ignorait le cours de chacune des actions et s’il aurait été plus opportun de ne pas les acquérir ou de les aliéner à une autre date en fonction de la situation sur le marché financier et du respect du risque pondéré dans la gestion des avoirs.

Deuxièmement, X.________ estimait que l’ensemble des placements réalisés, soit la stratégie adoptée, n’entraient pas dans le cadre d’une gestion à profil de risque pondéré. Sous réserve des placements évoqués dans les allégués 12 à 33 de la demande, ayant conduit à la perte de 36'264.65 francs (montant qui ne correspond de loin pas à celui du dommage allégué), on ne connaissait toutefois rien des opérations réalisées entre 2005 et 2015, de la stratégie adoptée et de l’évolution du portefeuille du demandeur. On ne pouvait donc pas déterminer si les opérations procédaient de choix rationnels et conformes à la stratégie de placement pondérée. Aucune expertise comparant la gestion des avoirs litigieux avec une gestion hypothétique conforme au profil de risque pondéré compte tenu de l’évolution du marché ne figurait au dossier. On ignorait également si la structure du patrimoine de X.________ au 31 décembre 2005 correspondaient à un profil pondéré ou dynamique.

Troisièmement, X.________ se plaignait d’un défaut d’information, sans toutefois préciser à quel moment ou pour quelles opérations il aurait manqué d’information, s’il s’agissait d’informations à propos de la stratégie de placement en début de mandat, des opérations réalisées durant le contrat ou concernant les risques inhérents à chacun des placements. Dans ces conditions, il était impossible pour A.________ SA d’apporter les éléments de fait et de preuve nécessaires à la cause pour établir qu’elle avait informé X.________ conformément à ses obligations contractuelles. Il ne ressortait en outre pas du dossier que le demandeur aurait émis, durant le contrat, des doutes sur la manière qu’avait A.________ SA de gérer ses avoirs, qui auraient, le cas échéant, dû conduire la défenderesse à s’assurer du niveau d’information du demandeur.

Dès lors que la violation du contrat n’était pas suffisamment alléguée et prouvée, il n’y avait pas lieu de se poser la question de la ratification par X.________ des actes réalisés par A.________ SA, ni celle de savoir si celui-là s’était opposé en temps utile aux placements de celle-ci qui n’auraient pas respecté la stratégie convenue.

E. a) X.________ forme appel contre ce jugement le 22 novembre 2021, en concluant à son annulation et à l’admission des conclusions de sa demande du 29 mars 2019, sous suite de frais et dépens des deux instances.

Il conteste notamment l’analyse de la première juge selon laquelle la gestion non-conforme au risque pondéré n’aurait pas été suffisamment alléguée, fait valoir que les défendeurs doivent se voir imputer une violation de leur devoir d’information et critique le refus de la première juge de produire le dossier PORD.2011.127. Selon lui, la responsabilité de A.________ SA se confond en outre avec celle de B.________, à mesure que la société précitée est constituée d’un seul administrateur et gestionnaire de fortune.

b) Les intimés concluent au rejet de l’appel, avec suite de frais et dépens. X.________ n’a pas répliqué spontanément dans le délai imparti.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable (art. 308-311 CPC).

2. ** Cadre contractuel**

2.1 Rédigé sur papier à l’en-tête de A.________ SA, le contrat du 17 juin 2005 est passé entre cette société, désignée comme « Mandataire », et X.________, en qualité de « Mandant ». Celui-ci y confère à celle-là le mandat de gérer ses actifs déposés auprès de la banque C.________ SA, l’autorisant à effectuer toutes les opérations qu’elle jugera opportunes – sous réserve d’éventuelles instructions écrites du mandant –, mais pas à retirer les actifs. X.________ demeurait libre d’effectuer en tout temps des versements ou des retraits sur son compte bancaire, moyennant information préalable de A.________ SA. Les honoraires de gestion étaient fixés à 1 % par an, perçus en fin d’année sur la valeur moyenne des actifs déposés du mandant. L’établissement des comptes devait avoir lieu une fois par an. Le contrat prévoit l’obligation pour A.________ SA d’exercer le mandat de gestion conformément à une politique de placement « Pondéré[e] ». Dans ce cadre, l’objectif de placement est le maintien ou l’amélioration du pouvoir d’achat, la disposition du mandant d’assumer des risques est « limité[e] » (« * attitude plutôt défensive, prêt à prendre quelques risques* ») et l’attitude du mandant face aux remaniements de portefeuille est « ouverte» (« optimisation/actualisation périodiquement souhaitée »). X.________ autorisait en outre A.________ SA à consacrer 10 % des avoirs « initialement déposés » à « * des placements à caractère spéculatifs (options, situations spéciales, obligations à haut rendement, instruments dérivés de toutes sortes)* » ; le contrat précisait que les risques inhérents à ce type d’investissement étaient « entièrement connus et acceptés par le client », dont la disposition à assumer des pertes était « * totale* ». Chaque partie pouvait résilier le contrat en tout temps à la fin du trimestre suivant.

2.2 Le contrat de gestion de fortune est celui par lequel un client charge un gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant lui-même les opérations à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 cons. 2.1.1 ; arrêt du TF du 23.10.2020 [4A_72/2020] cons. 5). Il est qualifié par la doctrine de contrat innommé mixte, comprenant des éléments du mandat, de la commission et du dépôt (Lombardini, Droit et pratique de la gestion de fortune, 3e éd., p. 155, ch. 1). Compte tenu de la position qui lui est donnée et qui lui permet de se substituer intégralement au client pour disposer, en tout ou en partie, du patrimoine de celui-ci, le gérant est tenu d’une obligation de renseignement et de conseil étendue tant dans la phase précontractuelle que lors de l’exécution du contrat.

a) Lors des négociations, le gérant doit expliquer au client la situation qui sera la sienne si le contrat est finalement conclu : il doit lui indiquer les risques des transactions envisagées, leurs coûts et la rémunération qu’il entend recevoir, et obtenir du client les renseignements nécessaires à l’exécution correcte du mandat, notamment ceux relatifs au degré de risque qu’il peut (compte tenu de sa situation financière et de son niveau de vie ; capacité objective à supporter des risques) et veut courir (propension subjective au risque du client) ainsi qu’aux objectifs qu’il se fixe, en termes de sécurité, de rentabilité et de liquidité. Il doit notamment attirer l’attention du client sur le fait qu’en octroyant un mandat de gestion, il n’évitera pas forcément de subir des pertes et que, eu égard aux objectifs que le client se fixe, le risque de perte peut même être important. Dans cette perspective, il peut être conseillé de fixer d’entrée de cause une perte maximale que le client est prêt à subir et, si cette limite est atteinte, la fin automatique du mandat de gestion (Lombardini, op. cit., p. 162 s., ch. 27-30 ; arrêt du TF du 23.10.2020 [4A_72/2020] cons. 5.1.1). Le gérant doit prendre en considération les connaissances et l'expérience du client, de façon que celui-ci puisse se décider en toute connaissance de cause ; ce devoir d'information est encore accru lorsque celui-ci propose des opérations spéculatives risquées (arrêt du TF du 23.10.2020 [4A_72/2020] cons. 5.1.2).

Le contrat est conclu même si le gérant a violé ses devoirs précontractuels, sous réserve de l'invalidation du contrat pour vices du consentement (art. 24 ss CO). L'étendue des pouvoirs du gérant, les objectifs poursuivis, la stratégie de placement ou l'allocation des actifs et les restrictions de placement font partie du contenu du contrat de gestion de fortune convenu. Ils sont réglés dans le contrat lui-même ou dans ses annexes. Les règles de la Finma, les directives de l'ASB et le Code suisse de conduite ont eu pour effet d'harmoniser et de standardiser les contenus des contrats des établissements bancaires et de gestion financière. Dans la pratique actuelle des banques, les profils de risque du client et les stratégies de placement qui y correspondent comprennent différents degrés de risque, plus ou moins détaillés, s'échelonnant de très faible, faible, modéré, moyen, supérieur à la moyenne à élevé (arrêts du TF du 23.10.2020 [4A_72/2020] cons. 5.2 ; du 29.09.2020 [4A_556/2019] cons. 4.2.1).

b) L’obligation de conseil et de renseignement à charge du gérant persiste pendant toute la durée du mandat. Le gérant doit ainsi avertir le client des événements importants qui pourraient le conduire à résilier le mandat ou à changer ses directives. De même, si, lors de l’exécution du mandant, le gérant s’aperçoit que le client n’a pas compris les risques qu’il court, il doit alors lui donner les explications nécessaires. En revanche, le gérant n’a pas à expliquer spontanément au client les transactions qu’il décide d’exécuter (Lombardini, op. cit., p. 163, ch. 31).

3. ** Fardeau de l’allégation et de la preuve**

Si la conclusion de la première juge relative au défaut d’allégation et de preuve en rapport avec la violation du contrat par A.________ SA et/ou B.________ devait être confirmée, cela scellerait le sort du recours, à mesure que la responsabilité contractuelle est subordonnée à quatre conditions, dont une violation des obligations contractuelles (v. infra cons. 3.1.2). L’économie de procédure commande dès lors d’examiner cette question en premier lieu.

3.1 Principes

**3.1.1 ** Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation (arrêt du TF du 02.03.2006 [4C.371/2005] cons. 2.1, publié in SJ 2007 I 7 ; ATF 129 III 18 cons. 2.6 ; 127 III 519 cons. 2a).

Lorsque la maxime des débats est applicable – comme c’est le cas ici (art. 55 al. 1 CPC) –, il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC).

En vertu de l'article 221 al. 1 let. d CPC, respectivement de l'article 222 al. 2 CPC, les faits doivent être allégués en principe dans la demande, respectivement dans la réponse pour les faits que doit alléguer le défendeur. Ils peuvent l'être dans la réplique et la duplique si un deuxième échange d'écritures est ordonné ou, s'il n'y en a pas, par dictée au procès-verbal lors des débats d'instruction (art. 226 al. 2 CPC) ou à l'ouverture des débats principaux, avant les premières plaidoiries. Les faits pertinents allégués doivent être suffisamment motivés (charge de la motivation des allégués) pour que, d'une part, le défendeur puisse dire clairement quels faits allégués dans la demande il admet ou conteste et que, d'autre part, le juge puisse, en partant des allégués de fait figurant dans la demande et de la détermination du défendeur dans la réponse, dresser le tableau exact des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur, pour lesquels il devra procéder à l'administration de moyens de preuve, et ensuite appliquer la règle de droit matériel déterminante (ATF 144 III 519 cons. 5.2.1 s. et les références citées). La partie adverse peut en principe se contenter de contester les faits allégués, puisqu'elle n'est pas chargée du fardeau de la preuve et n'a donc en principe pas le devoir de collaborer à l'administration des preuves. Dans certaines circonstances exceptionnelles, il est toutefois possible d'exiger d'elle qu'elle concrétise sa contestation (charge de la motivation de la contestation), de façon que le demandeur puisse savoir quels allégués précis sont contestés et, partant, puisse faire administrer la preuve dont le fardeau lui incombe ; plus les allégués du demandeur sont motivés, plus les exigences de contestation de ceux-ci par la partie adverse sont élevées (ATF 144 III 519 cons. 5.1 à 5.2.2.2 s. et les références citées).

Les exigences quant au contenu des allégués et à leur précision dépendent, d'une part, du droit matériel, soit des faits constitutifs de la norme invoquée et, d'autre part, de la façon dont la partie adverse s'est déterminée en procédure : dans un premier temps, le demandeur doit énoncer les faits concrets justifiant sa prétention de manière suffisamment précise pour que la partie adverse puisse indiquer lesquels elle conteste, voire présenter déjà ses contre-preuves ; dans un second temps, si la partie adverse a contesté des faits, le demandeur est contraint d'exposer de manière plus détaillée le contenu de l'allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d'administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier. Plusieurs éléments de fait concrets distincts, comme les différents postes du dommage, doivent être présentés sous plusieurs numéros, car cela est nécessaire pour permettre au défendeur de se déterminer clairement. Lorsque le demandeur allègue le montant total d’une facture et qu'il renvoie pour le détail à la pièce qu'il produit, il faut examiner si la partie adverse et le tribunal obtiennent ainsi les informations qui leur sont nécessaires, au point que l'exigence de la reprise du détail de la facture dans l'allégué n'aurait pas de sens, ou si le renvoi est insuffisant parce que les informations figurant dans la pièce produite ne sont pas claires et complètes ou que ces informations doivent encore y être recherchées ; il ne suffit pas que la pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, lesdites informations ; leur accès doit être aisé et aucune marge d'interprétation ne doit subsister ; l'accès aisé n'est assuré que lorsque la pièce en question est explicite (selbsterklärend) et qu'elle contient les informations nécessaires ; si tel n'est pas le cas, le renvoi ne peut être considéré comme suffisant que si la pièce produite est concrétisée et commentée dans l'allégué lui-même de telle manière que les informations deviennent compréhensibles sans difficulté, sans avoir à être interprétées ou recherchées (ATF 144 III 519 cons. 5.2.1.1 s. et les références citées).

3.1.2 Aux termes de l’article 97 al. 1 CO, « [l]orsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable ». La responsabilité contractuelle est subordonnée à quatre conditions, à savoir une violation des obligations contractuelle, un dommage, un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du contrat et le dommage, et une faute (arrêt du TF du 20.06.2016 [4A_41/2016] cons. 3.4 et les arrêts cités). Du fait que sa responsabilité est soumise aux règles du mandat, le gérant de fortune est responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO ; ATF 124 III 155 cons. 2b). Le gérant a un devoir de diligence et répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence (art. 321 e CO applicable par renvoi de l'art. 398 al. 1 CO ; ATF 124 III 155 cons. 3 ; arrêt du TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.2). Le gérant doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son mandant, son premier devoir étant d'agir au profit du mandant et de s'abstenir de tout acte susceptible de lui porter préjudice (arrêts du TF du 15.01.2008 [4A_351/2007] cons. 2.2 ; du 15.03.2001 [4C.387/2000] cons. 2a ; ATF 108 II 197 cons. 2a). Le devoir de diligence doit être déterminé de manière objective (arrêts TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.2 ; du 10.11.2006 [4C.158/2006] cons. 3.1 ; du 15.09.2004 [4C.126/2004] cons. 2.2). S'il doit déployer la diligence due, le gérant ne garantit aucun résultat (arrêt du TF du 20.06.2016 [4A_41/2016] cons. 3.2 et les arrêts cités).

Dans le contrat de gestion de fortune, c’est au client qu’il incombe de prouver les faits susceptibles de fonder une responsabilité du gérant, à savoir qu'un contrat a été conclu, que le gérant l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un lien de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. Le gérant, pour sa part, doit apporter la preuve qu'il n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) et la preuve de faits libératoires tels que de nouvelles instructions données par le client ou la ratification par celui-ci des opérations effectuées en s'écartant des instructions initiales (arrêt du TF du 20.06.2016 [4A_41/2016] cons. 3.5 et les arrêts cités).

3.2 Gestion non conforme au risque « pondéré »

3.2.1 Dans sa demande du 29 mars 2019, X.________ a allégué, en substance, que la perte de 267'313 francs que lui-même avait subie constituait « l’aboutissement d’une longue série de très mauvaises décisions des défendeurs ». Cet allégué a été « vivement contesté » par l’adverse partie.

Dans les allégués suivants de sa demande, X.________ décrivait, « [à] titre exemplatif », les sept opérations suivantes :

achat, le 13 mai 2011, portant sur « produit [1] » pour une valeur de 15'544.30 francs, puis revente de cette position le 13 février 2012 pour une valeur de 11'695.95 francs, soit une perte de 3'848.35 francs ;

achat, le 25 juillet 2012, portant sur « produit [2]» pour une valeur de 23'402.50 francs, puis revente de cette position le 12 octobre 2012 pour une valeur de 19'492.10 francs, soit une perte de 3'460.40 francs ;

achat, le 13 février 2012, portant sur « produit [3]» pour une valeur de 25'906.90 francs, puis revente de cette position le 17 juillet 2012 pour une valeur de 22'812.80 francs, soit une perte de 3'094.10 francs ;

achat, le 10 juin 2012, portant sur « produit [4]» pour une valeur de 12'108 francs, puis revente de cette position le 3 juillet 2012 pour une valeur de 9'527.70 francs, soit une perte de 2'580.30 francs ;

achat, le 3 juillet 2012, portant sur « produit [5] » pour une valeur de 10'362.90 francs, puis revente de cette position le 22 novembre 2012 pour une valeur de 8'102.60 francs, soit une perte de 2'260.30 francs ;

achat, le 24 avril 2012, portant sur « produit [6]» pour une valeur de 40'440 francs, puis revente de cette position le 22 novembre 2012 pour une valeur de 32'055.45 francs, soit une perte de 8'384.55 francs ;

achat, le 5 mars 2007, portant sur « produit [7] » pour une valeur de 56'001.15 francs, puis revente de cette position les 5 mars 2007 et 17 février 2011 pour une valeur totale de 43'364.50 francs, soit une perte globale de 12'636.65 francs.

Cette manière de procéder étonne d’emblée, à plusieurs titres. Premièrement, les pertes alléguées portent sur un total de 36'264.65 francs, soit un montant qui ne correspond de loin pas à celui du dommage total allégué de 267'313 francs (il ne correspond même pas aux 14 % de ce dommage). Deuxièmement, X.________ n’allègue absolument pas en quoi l’une ou l’autre de ces sept opérations aurait constitué une « mauvaise décision » d’investissement, respectivement un investissement incompatible avec le profil de risque « pondéré » qui était convenu. Troisièmement, l’expertise est le moyen de preuve prévu par le CPC (art. 168 al. 1 let. d et art. 183 ss CPC) qui doit être mis en œuvre lorsque le juge n'est pas à même de résoudre, à la lumière de ses propres connaissances techniques (p. ex. en matière médicale ou d’ingénierie), la question qui lui est soumise (art. 183 CPC ; ATF 117 II 231 cons. 2b ; arrêt du TF du 19.08.2015 [4A_146/2015] cons. 4.2). En l’espèce, les pièces auxquelles il est renvoyé ne portent que sur l’existence des opérations alléguées ; elles ne sont nullement de nature à prouver que l’une ou l’autre des sept opérations aurait constitué une « mauvaise décision » d’investissement, respectivement un investissement incompatible avec le profil de risque « pondéré » qui était convenu. Or la résolution de ces questions – déterminante pour trancher le sort de la demande – appelle typiquement des « connaissances techniques » du domaine financier, au sens de la jurisprudence citée plus haut, que le client du gestionnaire de fortune, son avocat et le juge n’ont en principe pas. C’est pourquoi, avant d’actionner son gestionnaire en responsabilité contractuelle, il est dans l’ordre des choses que le client s’informe auprès d’un expert de ce domaine. Sur la base de cet avis, il sera en mesure d’évaluer les risques du procès, d’une part, et, d’autre part, d’alléguer dans sa demande les raisons pour lesquelles chaque opération alléguée comme problématique constituait une décision d’investissement fautive ou incompatible avec le profil de risque convenu. À titre de moyen de preuve de tels allégués, il est dans l’ordre des choses que le demandeur mentionne, le cas échéant, le rapport écrit de l’expert privé consulté et, surtout la mise en œuvre d’une expertise judiciaire.

En l’espèce, les allégués de la demande relatifs à une gestion soi-disant non-conforme au profil de risque convenu étaient donc clairement insuffisants. Ils n’énonçaient notamment pas les faits concrets justifiant la prétention de X.________ de manière suffisamment précise pour permettre à la partie adverse de se défendre efficacement et de présenter ses contre-allégués et contre-preuves.

3.2.2 Dans sa réponse du 12 septembre 2019, A.________ SA et B.________ ont « vivement contesté » l’allégué 10 de la demande, en précisant que les décisions d’investissement étaient rationnelles et respectueuses du profil d’investisseur de X.________, et que les pertes essuyées par ce dernier ne résultaient pas de fautes de A.________ SA, mais de la crise financière de 2007 et de l’effondrement de « l’action phare » proposée par A.________ SA, suite à des malversations au sein de la société D.________. Ils demandaient « la mise en œuvre d’une expertise financière pour déterminer les risques des produits financiers acheté[s] par X.________ et conseillé[s] par A.________ SA entre le 17 juin 2005 et le 31 décembre 2015 ». Vu la position de l’adverse partie, il incombait à X.________ de corriger dans sa réplique l’insuffisance d’allégation de la demande, en vertu des principes exposés ci-dessus. Il devait notamment exposer de manière détaillée l’ensemble des opérations qu’il jugeait problématiques et, pour chacune, alléguer, concrètement, en quoi elle l’était.

Force est de reconnaître, avec la première juge, qu’il n’a pas respecté ces incombances. En rapport avec de prétendues violations du contrat, il s’est contenté d’alléguer ce qui suit : « [l]es investissements sont par nature sujets à variation, mais pas dans une mesure similaire à celle qui résulte de la gestion du portefeuille par les défendeurs, sauf à être fautive » ; « [l]es pertes réalisées par les défendeurs excèdent ce qui est admissible » ; « A.________ SA a d’ailleurs déjà fait l’objet d’une condamnation qui avait été validée par le Tribunal fédéral dans un arrêt 4A_41/2016 du 20 juin 2016 » ; l’expertise qui avait été mise en œuvre dans cette affaire, où le profil du contrat était également « pondéré », pouvait être « reprise », car « * les faits sont* * similaires* » ; « les défendeurs ont continué de procéder à des investissements alors même qu’un procédure avait été ouverte à leur encontre pour des faits similaires » ; « * cette procédure avait été initiée par le dépôt d’une demande le 15 décembre 2010 déjà et le rapport principal de l’expertise (défavorable aux défendeurs) mise en œuvre dans le cadre de cette procédure avait été déposé le 16 avril 2013* » ; « [c]’est donc en sachant que leurs actions étaient dommageables – puisque leur attention avait été expressément attirée dessus – que les défendeurs ont fait le choix de persévérer dans leurs actes illicites».

Ce faisant, X.________ n’a pas pointé en les décrivant d’autres opérations que les sept mentionnées dans sa demande ; il n’a pas davantage expliqué en quoi l’une ou l’autre des opérations pointées aurait constitué une « mauvaise décision » d’investissement, respectivement un investissement incompatible avec le profil de risque « pondéré » qui était convenu. Il n’a pas allégué en quoi, concrètement, les faits du cas d’espèce seraient « similaires » à ceux ayant donné lieu à l’arrêt 4A_41/2016. Il n’a notamment pas allégué, dans chacun des deux cas, comment les portefeuilles étaient constitués à quels moments, quels produits avaient été achetés, à quelle date et pour quelle valeur, et quand ils avaient été revendus et pour quelle valeur, ni en quoi l’achat et/ou la revente aurait constitué une violation du contrat. Il n’a pas précisé à quels investissements A.________ SA avait continué de procéder après le 16 avril 2013, alors que l’expertise déposée dans une autre affaire aurait dû l’en dissuader. À cet égard, on précise que les sept achats pointés dans la demande sont tous largement antérieurs à cette date, le plus récent datant du 25 juillet 2012. Quant au renvoi à l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 20 juin 2016 en la cause 4A_41/2016, déposé (dans la version anonymisée figurant dans la base de données publique sur site dédié à la jurisprudence du Tribunal fédéral) en annexe à la réplique, il est insuffisant, vu la jurisprudence, rappelée plus haut, selon laquelle le demandeur qui se prévaut de certains faits doit les alléguer dans sa demande et ne peut se contenter de renvoyer à des pièces jointes, le juge et l’adverse partie n’ayant pas à reconstituer l’état de fait à partir de telles pièces (arrêt du TF du 22.01.2018 [4A_281/2017] cons. 5 et les arrêts cités).

3.2.3 a) L’appelant argumente que dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt [4A_41/2016], le Tribunal cantonal et le Tribunal fédéral avaient considéré que la présence de 29.54 % d'actions de D.________ dans un portefeuille d'actions suffisait à établir la violation du devoir des obligations du gérant et que la présence de 76 % d'actions dans le portefeuille le rapprochait davantage d'un profil dynamique. Ces considérations ne lui sont d’aucun secours, à mesure qu’il n’a jamais allégué quelle était la proportion d’actions (et en particulier d'actions de D.________) dans son propre portefeuille géré par A.________ SA à un moment précis (alors qu’il consultait régulièrement l’évolution de son portefeuille et disposait des connaissances pour l’analyser [cf. not. infra cons. 4]), d’une part, et qu’il n’a jamais allégué que c’était en accordant une proportion trop importante aux actions dans son portefeuille que A.________ SA avait violé le contrat, d’autre part. L’appelant s’est contenté de pointer quelques opérations d’achat et de vente, sans jamais décrire le contenu complet de son portefeuille à un moment donné, et sans alléguer les raisons pour lesquelles une telle composition de portefeuille n’aurait pas été compatible avec la convention des parties.

Dans son appel, X.________ tente de remédier à ces carences en alléguant certains faits de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt 4A_41/2016 et en relevant des similitudes avec les faits du cas d’espèce. Ces allégués sont toutefois tardifs, et partant irrecevables dans le cadre de la procédure d’appel, à mesure que s’il avait fait preuve de la diligence requise, l’appelant aurait à l’évidence pu se prévaloir de ces faits dans sa demande, voire dans sa réplique (art. 317 al. 1 CPC).

b) L’appelant reproche ensuite à la première juge de ne pas avoir comparé l’évolution globale de son portefeuille « à celle d'indices de risque proche ». Sur ce point, la première juge a considéré qu’au stade des plaidoiries finales, le demandeur avait suggéré de comparer le résultat du portefeuille géré par la défenderesse, avec le résultat de quatre fonds, soit [1], [2], [3] et [4], afin d’établir la violation des obligations contractuelles de la défenderesse, que dans sa demande et sa réplique, le demandeur n’avait par contre évoqué aucun élément en rapport avec ces fonds et leur évolution, ainsi que leur valeur en 2005 et 2015, qu’il ne déposait aucune pièce les concernant au stade des échanges d’écritures, qu’à mesure qu’elles étaient évoquées dans les plaidoiries finales, ces allégations étaient tardives et donc irrecevables, de même que les pièces déposées à cette occasion (les pièces déposées ayant été retournées, faute de remplir les conditions de l’article 229 CPC), et que le cours des actions auprès de la bourse ne constituait pas un fait notoire ne devant être ni allégué, ni prouvé (arrêt du TF du 30.06.2021 [5A_1048/2019] cons. 3.6.6), si bien que la comparaison voulue par X.________ ne pouvait pas être réalisée pour établir la violation du devoir de diligence de la défenderesse dans la présente procédure. L’appelant ne produit aucune motivation propre à remettre en question ce raisonnement. Il omet que lui-même n’a jamais allégué de tels indices dans sa demande et sa réplique, si bien que l’adverse partie n’a jamais pu prendre position à ce propos et, surtout, que seule une expertise aurait permis d’identifier de tels indices et de procéder à une comparaison fiable, compte tenu des compétences techniques que cela requiert. En effet, il ressort clairement du considérant 5.3 de l’arrêt du Tribunal fédéral du 20 juin 2016 en la cause 4A_41/2016 que les indices boursiers, leur évolution et les comparaisons ressortaient du rapport d’expertise et que l’analyse était donc le fait de l’expert, et non celle des juges.

c) De l’avis de l’appelant, une perte de plus de 76 % ne serait « pas acceptable au regard d'une perte maximale qui aurait pu être admise autour de 25% ». Il omet toutefois que la principale perte qu’il pointe, soit celle de 12'636.65 francs en rapport avec des bons de jouissance de F.________ SA, perte qui représente plus d’un tiers de la perte totale pointée par l’appelant, se rapporte à des achats antérieurs à la crise financière mondiale de 2007-2008, argument soulevé par l’adverse partie dans sa réponse déjà. De même, les intimés ont allégué dès le début un autre élément ayant occasionné une perte impossible à prévoir, à savoir des malversations au sein de la société D.________, dont la détention d’actions relevait d’un comportement plutôt conservateur selon B.________. L’appelant ne s’est jamais déterminé à ce propos ; il n’a en particulier jamais allégué le nombre et la valeur des actions de cette société détenues dans son portefeuille, ni la proportion de ce portefeuille que cela concernait.

Mais surtout, dans ses comparaisons avec l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt 4A_41/2016, l’appelant omet que, dans cette dernière affaire, les juges pouvaient s’appuyer sur une expertise judiciaire (et un rapport complémentaire de l’expert judiciaire), ce qui n’est pas le cas ici, et que c’est l’expertise qui chiffrait à 25 % la perte maximale admissible (arrêt du TF du 20.06.2016 [4A_41/2016], Faits, let. B.d). Cette expertise a été rendue sur la base d’une analyse du cas d’espèce, et son résultat ne saurait en aucun cas être généralisé. En effet, le domaine des placements financiers est complexe et il requiert des connaissances techniques spécifiques – c’est d’ailleurs bien la raison pour laquelle l’appelant a confié la gestion d’une partie de sa fortune à un tiers. Du fait de cette complexité, et contrairement à ce que semble en penser l’appelant, il ne suffit pas de prouver une perte, fût-elle importante, pour apporter la preuve que le gestionnaire a fautivement violé le contrat prévoyant une politique « pondérée » en matière de risques. Est à cet égard éclairant le fait que toutes les affaires ayant conduit aux arrêts cités par l’appelant ont donné lieu à l’établissement d’expertises judiciaires.

d) L’appelant argumente enfin que dans d’autres affaires, le Tribunal fédéral avait jugé trop risquée la composition de seulement 3 à 5 positions d'un portefeuille de 350'000 francs, alors même que le contrat concernait une gestion «dynamique », respectivement qu’un pourcentage d'actions de 70 % dans le portefeuille et une concentration de 15 % sur un seul titre étaient incompatibles avec une politique de gestion pondérée. Cela ne lui est d’aucun secours, à mesure qu’il n’a jamais allégué le nombre des positions de son propre portefeuille géré par A.________ SA, en précisant le moment de cette composition, d’une part, et qu’en l’espèce, la gestion des avoirs du recourant par A.________ SA n’a donné lieu à aucune expertise judiciaire, d’autre part. à la lecture de la demande et de la réplique, l’adverse partie ne pouvait pas comprendre que X.________ lui reprochait un trop fort pourcentage d’actions dans son portefeuille, si bien qu’elle n’a pas pu se défendre sur ce point.

3.2.4 Ces considérations suffisent à sceller le sort de l’appel sur ce point. Le grief tiré d’une prétendue violation du droit d’être entendu de l’appelant, en rapport avec le refus de la première juge de solliciter la production du dossier PORD.2011.127, tombe à faux, à mesure qu’un moyen de preuve ne peut pas pallier le défaut consistant en une allégation inexistante ou insuffisante. À cela s’ajoute, comme déjà dit, que l’appelant n’a pas allégué en temps utile en quoi les deux affaires étaient similaires et pour quelles raisons l’expertise judiciaire faite dans l’une pouvait être reprise dans l’autre.

3.3 Violation du devoir d’information

3.3.1 S’agissant des reproches de violation du devoir d’information, X.________ s’est contenté, dans sa demande du 29 mars 2019, d’alléguer que A.________ SA et B.________ ne lui avaient pas fourni une information adéquate et suffisante. Dans la partie consacrée à la motivation en droit, il a ajouté que « [l]a faible quantité et qualité des informations portées à la connaissance du demandeur ne lui permettaient pas d’appréhender avec conscience et volonté les éléments importants du mandat de gestion de fortune et des décisions à prendre » et que lui-même n’avait « pas été pris au sérieux lorsqu’il a[vait] fait part de ses doutes et préoccupations légitimes et validées par la suite ».

L’adverse partie a « vivement contesté » l’allégué 40 de la demande, et précisé dans sa réponse que les parties collaboraient depuis « la fin des années 1990 », que X.________ « * savait parfaitement où en était son portefeuille* » et possédait tout à fait les connaissances pour analyser ledit portefeuille, en ce sens qu’il connaissait très bien le fonctionnement de la bourse, les risques encourus et les opportunités possibles, que X.________ avait un accès netbanking à tous ses comptes et les contrôlait souvent, que B.________ et X.________ se rencontraient toutes les deux semaines pour discuter des titres et que celui-là transmettait à celui-ci l’ensemble des informations pertinentes, et que X.________ n’avait jamais exprimé de doutes, mais espérait « revenir dans les années fastes ».

Dans sa réplique, X.________ a notamment admis que la relation des parties datait de « la fin des années 1990 » et que lui-même avait un accès netbanking à tous ses comptes et les contrôlait souvent. Il a en outre admis avoir confié à A.________ SA la gestion d’autres avoirs, avec un profil de risque dynamique. La réplique ne contient aucun allégué relatif à l’information – ou à l’insuffisance d’information – de la part de A.________ SA.

3.3.2 a) La première juge a considéré que le demandeur n’avait pas allégué à quel moment ou pour quelles opérations il aurait manqué d’information, ni la nature des informations qui lui aurait fait défaut (informations à propos de la stratégie de placement en début de mandat, des opérations réalisées durant le contrat ou concernant les risques inhérents à chacun des placements). Dans ces conditions, il était impossible pour la défenderesse d’apporter les éléments de fait et de preuve nécessaires à la cause pour établir qu’elle avait informé X.________ conformément à ses obligations contractuelles. L’allégué du demandeur selon lequel lui-même aurait, en cours de relation contractuelle, émis des doutes sur la manière qu’avait la défenderesse de gérer ses avoirs, allégués qui auraient, le cas échéant, dû conduire la défenderesse à s’assurer du niveau d’information du demandeur, n’étaient quant à eux pas prouvés. En tout état de cause, on pouvait douter du fait que X.________ n’avait pas reçu les informations nécessaires dans le cadre du contrat, dès lors qu’il avait confié plusieurs mandats de gestion de fortune à la défenderesse, dont deux au moins avec un profil dynamique, si bien qu’il avait une certaine expérience en la matière. De plus, X.________ avait indiqué dans son interrogatoire qu’il avait des accès e-banking qu’il consultait régulièrement, qu’il connaissait la composition de ses portefeuilles, qu’il avait un contact régulier avec la défenderesse et que, lorsqu’il recevait les documents de la banque présentant une perte, il prenait contact avec la défenderesse.

3.3.3 L’appelant reproche d’abord à la première juge d’avoir méconnu les règles relatives au fardeau de la preuve en rapport avec un changement de stratégie de placement. Il fait valoir que c’est au gestionnaire qu’il revient de prouver « non seulement qu'il a correctement informé son mandant de l'inflexion stratégique mais également que celui-ci l'a acceptée », et que cette application du fardeau de la preuve au cas d'espèce aurait dû conduire le Tribunal civil « à juger insuffisantes les réponses des appelés aux allégations de l'appelant et ainsi la faire reconnaître la violation des obligations d'information et de fidélité ». Il ajoute qu’on ne peut pas déduire du fait qu'une personne a décidé de prendre des risques sur une partie de ses avoirs que cette importante prise de risque s’applique à l'ensemble de ses biens, car cela reviendrait à vider de son sens même l'établissement de différents profils de risques par les gérants de fortune et rendrait extrêmement dangereux la conclusion d'un contrat plus « agressif », même sur une portion congrue de ses avoirs.

Le Tribunal civil n’a cependant pas retenu, en fait, que la stratégie pondérée initialement convenue aurait été modifiée en cours de contrat dans le sens d’une prise de risque plus élevées (profil dynamique), comme allégué par les intimés, précisément au motif que ces derniers ne l’avaient pas prouvé. Le grief tiré des règles relatives au fardeau de la preuve en rapport avec un changement de stratégie de placement est dès lors hors sujet.

3.3.4 L’appelant objecte ensuite au raisonnement de la première juge qu’il n’y aurait « aucune corrélation entre le fait d'être expérimenté dans les placements boursiers et celui de conclure un contrat de gestion de risque dynamique », qu’au contraire, « une personne disposant de connaissances approfondies dans le domaine boursier aura plus tendance à se passer d'intermédiaires pour élaborer ses propres stratégies de placement risquées », et que « le client souhaitant engranger des profits plus importants à court terme se rapprochera plus facilement d'une personne expérimentée et de confiance pour élaborer une stratégie de placement agressive ».

Ici encore, le grief est hors sujet, en ce sens qu’il n’est pas propre à remettre en question le raisonnement de la première juge. Selon la jurisprudence rappelée plus haut, l’étendue de l’information à donner par le gérant à son client dépend notamment des connaissances et de l’expérience de ce dernier (v. supra cons. 2.2). C’est sous cet angle que les connaissances et l’expérience de X.________ étaient pertinentes. À cet égard, le profil de l’appelant doit être analysé à la lumière de sa relation globale avec le domaine de la gestion de fortune. Or, au moment de conclure le contrat litigieux, X.________ avait environ 15 années d’expérience de gestion de fortune derrière lui, ce qui lui conférait d’emblée une expérience non négligeable du domaine. Il est en outre établi que X.________ avait l’expérience de contrats de gestion de fortune conduits selon différents profils de risques (soit pondéré et dynamique), ce qui lui fournissait des points de comparaison que n’ont pas les clients n’ayant opté que pour un seul profil de risque. Il est par ailleurs établi que X.________ consultait régulièrement l’état de ses portefeuilles via l’e-banking, d’une part, ce qui n’est pas le cas de tout client, et qu’il disposait de connaissances pour apprécier de manière critique la composition de ses portefeuilles et la nature des investissements opérés et, sur cette base, n’hésitait pas à interpeller son gérant de fortune, d’autre part, ce qui n’est pas non plus le cas de tout client.

Compte tenu notamment des règles sur le fardeau de la preuve, mais aussi de l’expérience et des connaissances de X.________ (à ce propos, v. aussi infra cons. 4) et du fait que la relation contractuelle litigieuse s’est étalée sur près de dix ans, on ne pouvait, contrairement à l’avis de l’appelant, pas exiger des intimés qu’ils allèguent spontanément, dans leur réponse, le moment et le contenu de la totalité de l’information fournie à X.________ pour toute la durée de la relation contractuelle. C’est au contraire ce dernier qui devait alléguer quelle information aurait dû lui être donnée à quel moment, d’une part, et, surtout, en quoi il aurait pu empêcher tout ou partie du dommage s’il avait connu cette information, d’autre part (lien de causalité). Or il ne l’a pas fait et la première juge en a correctement tiré les conséquences.

Quant à l’argument selon lequel « le client souhaitant engranger des profits plus importants à court terme se rapprochera[it] plus facilement d'une personne expérimentée et de confiance pour élaborer une stratégie de placement agressive », outre qu’il est hors sujet, il dessert la cause de l’appelant, lequel allègue justement qu’il avait placé une « confiance particulière » en la personne de B.________, respectivement qu’une « forte relation de confiance » existait entre eux ainsi que la relation franche, sincère et même amicale évoquée par X.________ lors de son interrogatoire, si bien que, suivant sa propre thèse, il aurait souhaité « une stratégie de placement agressive».

4. Les considérations qui précèdent suffisent à sceller le sort de l’appel. On précisera toutefois, par surabondance, que le contrat du 17 juin 2005 prévoit à son article 9 que le mandataire ne peut être tenu pour responsable des actions ou des omissions fondées sur la bonne foi, en ce sens qu’il « répond uniquement des cas de négligence grave ». Toujours selon cette disposition contractuelle, « [l]a déclaration générale de décharge du Mandant en faveur du Mandataire pour la période comptable concernée advient automatiquement (régulièrement et tacitement) à la fin du trimestre suivant, à moins que le Mandant émette alors des objections motivées par écrit ».

La jurisprudence reconnaît la validité d'une telle clause, selon laquelle le mandant qui s'abstient de contester dans un certain délai une opération effectuée par le mandataire sans instructions est réputé la reconnaître (arrêt du TF du 15.01.2009 [4A_488/2008] cons. 5.1 et les réf. citées). En l’espèce, X.________ devrait de toute manière se voir opposer la clause d'acceptation tacite prévue à l’article 9 du contrat du 17 juin 2005, à mesure qu’il se tenait régulièrement informé de la composition et de la valeur de son portefeuille. Lors de son interrogatoire du 28 janvier 2020, l’intéressé a en effet admis qu’il avait un accès net Banking à ses comptes gérés par A.________ SA, qu’il consultait régulièrement l’état de ces comptes et connaissait la composition des portefeuilles. Il a aussi admis qu’il avait « des contacts réguliers » avec B.________, que ce dernier ne lui avait jamais refusé un rendez-vous et que lui-même avait notamment pris contact avec B.________ lorsqu’il avait constaté que des placements effectués par la banque E.________ en France avaient essuyé des pertes, afin d’en discuter avec lui. Or, alors que l’état le plus récent des avoirs de l’appelant auprès de C.________ SA est celui au 31 décembre 2014 (valeur totale de 67'687 francs ; v. supra Faits, B/b, ainsi que D/a sur la manière de l’appelant de calculer son dommage), il n’est pas allégué ni établi que X.________ aurait émis des objections écrites en rapport avec la gestion de A.________ SA durant le premier trimestre de l’année 2015. Au contraire, X.________ semble être demeuré passif vis-à-vis de A.________ SA et B.________ durant près de trois ans, les commandements de payer datant de 2018.

Cette passivité, comme le fait que X.________ n'ait fourni aucun moyen de preuve permettant de penser qu’il aurait émis des doutes ou des réserves sur la gestion des avoirs litigieux par A.________ SA durant la durée du contrat – à tout le moins après avoir obtenu les éclaircissements demandés au gestionnaire –, tendent au surplus à confirmer la thèse des intimés selon laquelle X.________ souhaitait en réalité une gestion dynamique des avoirs litigieux. En effet, si X.________ avait effectivement, comme il l’allègue, exprimé « tout au long de la relation contractuelle » à A.________ SA et/ou B.________ ses « * inquiétudes quant aux multiples pertes substantielles et répétées des opérations financières entreprises* », il aurait dû être en mesure, vu la nature et l’importance de l’affaire et vu les pertes qui s’accumulaient, d’en fournir des preuves écrites (lettres, courriels) et partant aptes à documenter tant dans le temps que sur leur contenu les doutes et réserves exprimés par le client (p. ex. risque considéré comme trop élevé de certains avoirs ou souhait de disposer de positions plus diversifiées dans le portefeuille) et les réponses apportées par le gérant. L’absence de tels documents au dossier, dans une affaire où la gestion a conduit à une perte alléguée de 267'313 francs sur une période d’environ dix ans, pour un client qui exerçait une surveillance active de cette gestion, démontre que X.________ s’accommodait à tout le moins de la manière dont les avoirs litigieux étaient gérés.

5. Vu l’ensemble de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et le jugement querellé confirmé. Les frais doivent être mis à la charge de l’appelant, qui sera en outre condamnée à verser aux intimés une indemnité de dépens (art. 95 al. 1 cum 106 al. 1 CPC ; art. 12 al. 1, art. 34 et art. 58 ss de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais, RSN 164.1]). Les intimés n’ayant pas déposé de mémoire d’honoraires, l’indemnité de dépens sera arrêtée à 3'000 francs, vu la réponse, la nature, l’ampleur et la difficulté de la cause.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel.

2. Met à la charge de l’appelant les frais de la procédure d’appel arrêtés à 10'000 francs, montant couvert par l’avance de frais de 15'000 francs versée.

3. Invite le greffe, une fois le présent arrêt en force, à restituer à l’appelant le solde de l’avance effectuée, par 5'000 francs.

4. Condamne l’appelant à verser aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de dépens de 3'000 francs pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 21 février 2022

Art. 8 CC

Fardeau de la preuve

Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.

Art. 97 CO

Responsabilité du débiteur

En général

1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable.

2 Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite44 et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)45 s’appliquent à l’exécution.46

44 RS 281.1

45 RS 272

46 Nouvelle teneur selon l’annexe 1 ch. II 5 du CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 1739; FF ** 2006** 6841).

Art. 321 e CO

Responsabilité du travailleur

1 Le travailleur répond du dommage qu’il cause à l’employeur inten­tionnellement ou par négligence.

2 La mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l’instruction ou des connaissances techni­ques nécessaires pour accomplir le travail pro­mis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l’employeur con­naissait ou aurait dû connaître.

Art. 398 CO

Responsabilité pour une bonne et fidèle exécution

En général

1 La responsabilité du mandataire est soumise, d’une manière géné­rale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de tra­vail.245

2 Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat.

3 Il est tenu de l’exécuter personnellement, à moins qu’il ne soit auto­risé à le trans­fé­rer à un tiers, qu’il n’y soit contraint par les cir­cons­tan­ces ou que l’usage ne per­mette une substitution de pouvoirs.

245 Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1 ch. 7 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1er janv. 1972 (RO 1971 1461; FF ** 1967** II 249). Voir aussi les disp. fin. et trans. tit. X à la fin du texte.