Mesures protectrices de l’union conjugale. Entretien convenable des enfants mineurs communs, contributions d’entretien et prise en charge des frais extraordinaires.

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N° dossier: CACIV.2021.84

Autorité: CACIV

Date décision: 14.02.2022

Publié le: 07.04.2022

Revue juridique:

Titre: Mesures protectrices de l’union conjugale. Entretien convenable des enfants mineurs communs, contributions d’entretien et prise en charge des frais extraordinaires.

Résumé:

**Prise en compte du rendement de la fortune (cons. 5).

Prise en compte du bonus (cons. 7).

Calculs selon la méthode concrète en deux étapes avec garde partagée (cons. 9).

Dies a quo des contributions d’entretien (cons. 10)

Prise en charge des frais extraordinaires des enfants (cons. 11).**

Articles de loi:

Art. 176 al. 1 ch. 1 CC Art. 285 CC

A. X.________, née en 1979 en France, et Y.________, né en 1982 dans le canton, se sont mariés en 2016 à Z.________(NE). Les époux ont eu deux enfants, soit une fille prénommée A.________ et un fils prénommé B.________, tous deux nés en 2017.

B. a) Le 11 novembre 2020, l’époux a saisi le Tribunal civil d’une requête en mesures protectrices de l'union conjugale, en concluant notamment à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés et à l’attribution de la garde des enfants et du logement familial sis à Z.________.

b) Le 25 novembre 2020, l’épouse a notamment conclu à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, à l’attribution du logement familial à l’époux, à l’attribution de la garde des enfants à elle-même et à ce qu’elle soit autorisée à transférer le domicile des enfants à W.________ (VD).

c) Une première audience a eu lieu le 21 décembre 2020. L’époux a modifié ses conclusions, notamment dans le sens d’une garde partagée sur les enfants, avec en parallèle la mise en place d’une enquête sociale. Les époux ont été interrogés et sont convenus de la mise en œuvre d’une enquête sociale par l’Office de protection de l’enfant (OPE).

d) Dans la suite de la procédure, l’OPE a déposé son rapport le 20 avril 2021, les époux ont déposé de nombreuses pièces et écritures, ainsi que des requêtes urgentes et une seconde audience a eu lieu, le 16 juin 2021.

e) Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 octobre 2021, le Tribunal civil a constaté la vie séparée des époux X.Y.________ dès le 26 septembre 2020, attribué le domicile conjugal à l’époux, attribué l’autorité parentale sur B.________ et A.________ conjointement aux deux parents, confié la garde des enfants conjointement aux deux parents et dit que cette garde alternée s’exercerait d’entente entre ces derniers et, à défaut, du dimanche à 17h00 au dimanche à 17h00, une semaine sur deux, instauré une curatelle de surveillance des relations personnelles parents-enfants, dit que le domicile administratif des enfants serait celui de l’époux, condamné l’époux à verser à l’épouse, dès le 1er décembre 2020, la somme de 200 francs par mois des allocations familiales qu’il percevait, dit que tout frais extraordinaire au sens de l'article 286 al. 3 CC concernant B.________ et A.________ serait discuté d’avance par les parents et, sous réserve d'un accord contraire, pris en charge à concurrence de 44 % par l’époux et 56 % par l’épouse, rejeté toute autre ou plus ample conclusion des parties, mis à la charge de chaque partie par moitié les frais de sa décision, arrêtés à 1'400 francs, et dit que les dépens étaient compensés. À l’appui de cette décision, le juge civil a notamment considéré ce qui suit.

aa) L’époux réalisait un salaire mensuel net de 8'618 francs et ses charges élargies totalisaient 5'396 francs (minimum vital de 1'350 francs, loyer de 1'429 francs, primes d’assurance-maladie obligatoire de 425 francs, frais de déplacement de 266 francs, frais de repas de 196 francs, cotisations au 3e pilier de 300 francs, charge fiscale de 1'250 francs, coût d’une place de parc de 180 francs), d’où un disponible de 3'222 francs.

L’épouse réalisait un salaire mensuel net de 11'637 francs et ses charges élargies totalisaient 7'460 francs (minimum vital de 1'350 francs, loyer de 2'058 francs, primes d’assurance-maladie obligatoire de 473 francs, frais de déplacement de 112 francs, frais de repas de 196 francs, primes d’assurance-maladie complémentaire de 319 francs, charge fiscale de 2'952 francs), d’où un disponible de 4'177 francs.

Les revenus de chacun des deux enfants totalisaient 385 francs (allocations familiales par 225 francs et complémentaires par 160 francs) pour des charges élargies de 2'666 francs (minimum vital de 400 francs, part de 15 % au loyer de l’épouse [441 francs] et de l’époux [307 francs], assurance-maladie obligatoire de 106 francs et complémentaire de 52 francs, frais de garde de 1'360 francs), d’où un manco de 2'281 francs par mois et par enfant.

bb) Dès lors que les époux se partageaient par moitié la prise en charge des enfants, leurs capacités financières respectives (soit 56 % pour l’épouse et 44 % pour l’époux) étaient seules déterminantes pour déterminer dans quelle mesure chacun d'eux devait subvenir aux besoins en argent des enfants. L’épouse devait donc contribuer à l’entretien des enfants à concurrence de 2'555 francs (2'281 x 2 x 56/100) et l’époux à hauteur de 2'007 francs (2'281 x 2 x 44/100).

Il fallait toutefois tenir compte du fait que les primes LAMal et LCA (316 francs par mois au total) étaient facturées à l’épouse, que chaque parent payait « "ses*" frais de crèche* » (l’époux payait au total 1'040 francs par mois pour les frais de garde à Z.________ ; l’épouse 1'680 francs pour les frais de garde à W.________), que les allocations familiales (450 francs au total) étaient versées à l’époux et les allocations complémentaires (320 francs au total) à l’épouse.

Concrètement, l’époux assumait effectivement l’entretien des enfants à hauteur de 802 francs par mois et par enfant (demi minimum vital de 200 francs + part au loyer de 307 francs + frais de garde à Z.________ par 520 francs – allocations familiales par 225 francs), soit 1'604 francs par mois au total. Il restait donc à devoir payer 403 francs par mois à l’épouse pour atteindre le montant dû par 2'007 francs. Quant à l’épouse, elle assumait effectivement l’entretien des enfants à hauteur de 1'479 francs par mois et par enfant (demi minimum vital de 200 francs + part au loyer de 441 francs + frais de garde à W.________ par 840 francs + primes LAMal par 106 francs et LCA par 52 francs – allocations complémentaires par 160 francs), soit 2'958 francs par mois au total. Ce montant excédait de 403 francs celui de 2'555 francs qu’elle devait. Cette situation justifiait un rééquilibrage par le versement d’un montant de 403 francs par mois par l’époux à l’épouse.

Après prise en charge du minimum vital élargi de toute la famille, le disponible de celle-ci était de 2'837 francs (disponible des parents par 7'399 francs – coûts directs des enfants non couverts par les allocations familiales de 4'562 francs). Conformément à la répartition par « grandes et petites têtes », chaque parent avait droit à 1/3 dudit disponible (soit 946 francs) et chaque enfant à 1/6 (soit 473 francs). Après entretien des enfants, le père présentait, toujours selon le Tribunal civil, un disponible de 1'215 francs (3'222 – 1'604 – 403) et la mère un disponible de 1'622 francs (4'177 – 2'958 + 403), « soit un différentiel de 204 francs en faveur du père » (1'622 – 1'215 = 407 ; 407/2 = 203.5).

Le juge civil concluait de tout cela que « pour arriver à une situation équilibrée dans la famille X.Y.________, le père d[eva]it verser un montant arrondi de CHF 200.00 (CHF 403.00 [cf. cons. 13] qu’il doit – CHF 204.00 qui lui est dû) qui correspond en réalité à la part d’allocations familiales touchée par le père, qui doit revenir à la mère ».

cc) S’agissant enfin des frais extraordinaires des enfants, rien ne justifiait de s’écarter de la clé de répartition de 44 % à la charge de l’époux et 56 % à celle de l’épouse, faute d’accord contraire.

C. a) L’époux appelle de cette décision le 1er novembre 2021, en concluant, sous suite de frais et dépens de première et deuxième instances, à l’annulation des chiffres 7 à 9 du dispositif querellé ; à ce que l'entretien convenable de chaque enfant soit arrêté à au moins 2'373.50 francs, à ce que l’épouse soit condamnée à verser en mains de l’époux une contribution d’entretien mensuelle d’au moins 760 francs par enfant du 1er novembre 2020 au 31 octobre 2022, puis d’au moins 775 francs par enfant dès le 1er novembre 2022, chaque parent assumant les frais directs des enfants à leur domicile et l'épouse assumant en sus les primes d'assurance ; à ce qu’il soit dit que les frais extraordinaires au sens de l'article 286 al. 3 CC concernant B.________ et A.________ seraient discutés d'avance par les parents et, sous réserve d'un accord contraire, pris en charge à concurrence de 30 % par l’époux et de 70 % par l’épouse ; à ce que l’épouse soit condamnée à contribuer à l’entretien de l’époux par au moins 820 francs du 1er novembre 2020 au 31 octobre 2022, puis au moins 890 francs dès le 1er novembre 2022.

Sans mettre en cause la méthode de calcul du premier juge, l’appelant critique l’exclusion de prise en compte du rendement de la fortune de l'épouse dans ses ressources, la détermination du montant des allocations familiales, la non prise en compte de la part d’impôts des enfants, le dies a quo des contributions d'entretien et la proportion des frais extraordinaires des enfants à assumer par les parents. Il dépose en outre une pièce nouvelle.

b) Au terme de sa réponse du 18 novembre 2021, l’épouse conclut au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens. En plus de commenter certains des griefs de l’appelant, l’intimée reproche au premier juge d’avoir comptabilisé le bonus qu’elle-même avait perçu en 2020 pour déterminer son salaire. Elle dépose également une pièce nouvelle.

c) Le 22 novembre 2021, le juge instructeur a informé les parties qu’un deuxième échange d'écritures ne paraissait pas nécessaire et qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, le sort des pièces produites au stade de la procédure d'appel restant réservé, tout comme le droit inconditionnel de réplique à exercer, le cas échéant, dans les 10 jours.

d) L’époux a spontanément répliqué le 6 décembre 2021, en maintenant ses conclusions. Il déposait une pièce en annexe à son nouvel écrit.

e) L’épouse a spontanément dupliqué le 13 décembre 2021, en maintenant ses conclusions. Elle déposait deux pièces en annexe à son nouvel écrit.

f) L’époux a spontanément tripliqué le 20 janvier 2022. L’épouse n’a pas spontanément réagi dans le délai imparti à cet effet.

C O N S I D E R A N T

1. L’appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 francs (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’article 248 let. d CPC, le délai pour introduire l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). En l’espèce, interjeté dans le délai légal et portant sur des conclusions patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs, l’appel, écrit et motivé (art. 311 CPC), est recevable.

2. En règle générale, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte devant la juridiction d'appel que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ; Jeandin in : CPC commenté, Bâle 2011, n. 6 ad art. 317 CPC). Cette règle ne s’applique toutefois pas lorsque la cause a pour enjeu des questions touchant, comme c’est le cas ici, aux intérêts d’un enfant mineur (ATF 144 III 349 cons. 4.2.1). Les pièces déposées au stade de l’appel sont dès lors recevables.

3. L'appel peut être formé tant pour violation du droit que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). La juridiction d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115 ss, p. 134-136).

4. Dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale, le juge établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des preuves (arrêt de la Cour de céans du 06.04.2020 [CACIV.2020.76] cons. 4/a).

5. ** Rendement de la fortune de l'épouse**

**5.1 ** Le premier juge a considéré qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte du revenu de la fortune de l’épouse, à mesure que, selon la jurisprudence fédérale, la substance de la fortune n’avait pas à être prise en considération lorsque les revenus du travail des époux suffisaient à leur entretien.

**5.2 ** Si la référence du premier juge à l’arrêt du Tribunal fédéral du 28 mai 2008 – qui concernait une procédure de divorce – est correcte, s’agissant de la prise en compte de la substance de la fortune, il ressort en revanche du même arrêt que le revenu de la fortune doit quant à lui être pris en considération au même titre que le revenu de l'activité lucrative ; le Tribunal fédéral précise à cet égard que lorsque la fortune ne produit aucun ou qu'un faible rendement, il peut être tenu compte d'un revenu hypothétique (arrêt du TF du 28.05.2008 [5A_14/2008] cons. 5). Autrement dit, au moment de déterminer les moyens financiers à disposition des époux dans le cadre de la méthode dite concrète en deux étapes, il y a lieu de prendre en compte tous les revenus, soit notamment ceux du travail, ceux de la fortune et les prestations de prévoyance, le recours à l’utilisation de la substance de la fortune pouvant quant à lui être exigé selon les circonstances (ATF 147 III 265 cons. 7.1 ; arrêt du TF du 23.06.2020 [5A_690/2019] cons. 3.3.1 et les arrêts cités).

L’argument de l’épouse selon lequel les revenus de la fortune constituent des acquêts, si bien que l’époux aura droit à la moitié des revenus de sa fortune dans le cadre de la liquidation du régime matrimoniale et que prendre en compte ce poste dans le budget de l’épouse reviendrait « à faire payer l'intimée deux fois » ne convainc pas. Premièrement, il se heurte à la jurisprudence fédérale précitée. Deuxièmement, s’il est constant que le produit du travail d’un époux (art. 197 al. 2 ch. 1 CC), les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d’assurance ou de pré­voyance sociale (ch. 2), les dommages-intérêts dus à raison d’une incapacité de tra­vail (ch. 3), les revenus de biens propres (ch. 4) ou les biens acquis en remploi de ses acquêts (ch. 5) constituent des acquêts, les montants correspondants sont en principe consommés pour subvenir aux besoins de la famille, si bien qu’ils ne se retrouvent en principe en grande partie pas au jour de la liquidation du régime matrimonial. Troisièmement, l’intimée n’explique pas ce qui justifierait un traitement différencié des revenus de l’activité lucrative, dont elle admet qu’ils doivent être comptabilisés dans le budget, d’une part, des revenus de la fortune, pour lesquels elle ne l’admet pas, d’autre part.

**5.3 ** a) S’agissant de la détermination du rendement de la fortune de l’épouse, l’appelant estime que l’intéressée doit être à la tête d’un capital d’au moins un million de francs, sous diverses formes d’investissement, et qu’il convient d’appliquer à ce montant un taux de rendement de 3 % par an.

b) L’intimée objecte que sa fortune se monte à 676'874 francs et qu’elle génère un rendement effectif de 0,93 % en moyenne – ce qui correspond à 524.57 francs par mois –, soit un rendement convenable au vu de la situation économique actuelle.

c) En première instance, l’épouse a allégué que la valeur totale de son avoir auprès de la banque C.________ est passée de 1'485'360 francs au 31 décembre 2019 à 676'874 francs au 31 décembre 2020 ; qu’afin d’éviter les intérêts négatifs, elle avait procédé à « divers investissements » proposés par un gestionnaire de la banque précitée, lesquels expliquaient la diminution de ses liquidités ; qu’elle s’était acquittée d’une somme de 411'320 francs à titre d’impôts dans le courant de l’année 2020 ; qu’elle avait transféré 75'000 francs à chacun des enfants le 10 août 2020 ; que ses avoirs bancaires déposés en France s’élevaient à environ 3'000 euros au total.

La documentation bancaire déposée atteste l’existence des versements allégués par l’épouse en faveur de l’État de Neuchâtel et des enfants. Quant à la part des liquidités de l’épouse ayant fait l’objet d’investissements pour éviter le paiement d’intérêts négatifs à la banque, ils n’ont pas disparu du patrimoine de l’intéressée, mais ont simplement changé de forme (p. ex. produits structurés, or et fonds de placement. On ne peut pas non plus exclure qu’une partie des avoirs déposés auprès de la banque C.________ ait été transférée vers un ou d’autres établissement(s) bancaire(s), toujours dans le souci d’éviter le paiement d’intérêts négatifs. Sous l’angle de la vraisemblance (v. supra cons. 4), on peut déduire des allégués de l’épouse et des pièces déposées que les avoirs bancaires de l’intimée totalisent 925'000 francs (1'485'360 – 411'320 – 75'000 – 75'000 = 924'040).

d) L’époux ne peut être suivi lorsqu'il affirme, en se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral 5A_232/2011 du 17 août 2011, qu’un rendement de la fortune de 3 % serait « communément admis par la jurisprudence de notre Haute Cour ». Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a en effet précisé qu’on ne pouvait tirer une règle générale de l’arrêt en question, dans lequel la Haute Cour avait « uniquement rappelé qu'elle avait considéré dans des arrêts précédents qu'il n'était pas arbitraire d'exiger d'une personne qu'elle place sa fortune de 600'000 fr. à un taux de 3 % entre 2009 et 2018, bien que le taux proposé à l'époque fût plutôt bas» (arrêt du TF du 05.07.2021 [5A_679/2019, 5A_681/2019] cons. 8.4). Dans ce dernier cas, le Tribunal fédéral a jugé que la juridiction précédente n’avait pas outrepassé sa marge d'appréciation en arrêtant le taux de rendement de la fortune de l’ex-époux à 2 %, s’agissant d’une personne disposant « de solides connaissances du milieu des affaires et d'une expérience dans le milieu bancaire et financier ».

En l’espèce, aux termes du relevé de fortune au 31 décembre 2020, la performance TWR (net avant impôts) des différents portefeuilles de l’épouse a été de 2.41 % en 2020. Vu la part de liquidités que l’épouse conserve et le caractère par définition variable du rendement, il est équitable d’appliquer à sa fortune globale un taux de 1,5 % pour arrêter le montant net des revenus de sa fortune, à mesure que, contrairement au cas ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal fédéral du 5 juillet 2021 précité, l’épouse ne dispose pas de solides connaissances du milieu des affaires et d'une expérience dans le milieu bancaire et financier, si bien qu’elle doit recourir à des intermédiaires et s’en remettre dans une large mesure aux conseils desdits intermédiaires. Dans ces conditions, on retiendra que les revenus de la fortune de l’épouse correspondent à 1'156 francs par mois.

6.Allocations familiales perçues par l’époux

Le premier juge a arrêté le salaire mensuel net de l’époux à 8'618 francs en se référant à la pièce D. 40/1, soit le certificat de salaire de l’intéressé pour l’année 2020, document qui fait état d’un salaire net de 103'427 francs cette année-là. Il a en outre retenu que l’époux percevait 225 francs d’allocations familiales par enfant, en se fondant sur la pièce D. 12/11, qui comprend les certificats mensuels de salaire de l’époux de janvier à novembre 2020. L’appelant relève à cet égard, avec raison, que le montant des allocations familiales qu’il perçoit ne ressort pas de ses certificats de salaire, mais de l’attestation établie le 18 janvier 2021 par les Caisses interprofessionnelles neuchâteloises de compensation. Aux termes de ce document, l’époux a perçu en 2020 des allocations familiales pour un total de 5'280 francs, soit 220 francs par mois et par enfant.

7.Prise en compte du bonus perçu par l’épouse en 2020

**7.1 ** Le premier juge a arrêté le salaire mensuel net de l’épouse à 11'637 francs en se référant à la pièce D. 37/A, soit le certificat de salaire de l’intéressée pour l’année 2020, document qui fait état d’un salaire net de 139'675 francs cette année-là, incluant une « prime» de 8'125 francs.

**7.2 ** Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 cons. 4.1). La jurisprudence bien établie prévoit toutefois la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, de qualifier le bonus d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322 d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S'il s'agit d'une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – fixe ou variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2).

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant ; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l'employeur jouissant là aussi d'une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2).

Il n'y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s'agit alors d'une gratification facultative ; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l'employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre, par son comportement, qu'il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 cons. 2.3 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [4A_78/2018] cons. 4.3.2.2 et les arrêts cités). Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu'il l'a versée ; il s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 cons. 2.3).

*7.3 ** En l’espèce, l’épouse a elle-même allégué dans sa réponse du 25 novembre 2020 que son salaire mensuel net s’élevait à 11'854.40 francs, part au treizième salaire et allocations familiales d’un montant mensuel de 80 francs par enfant comprises ; à noter qu’il ressort de la pièce D. 37/B que ces allocations s’élèvent en réalité à 106 francs par mois et par enfant, comme retenu par le premier juge). Dans ses calculs, elle a retenu pour elle-même ce salaire mensuel net de 11'854.40 francs (6'585.05 + 5'269.35 francs), sans en déduire une partie correspondant à une prime. Durant la procédure de première instance, elle n’a apporté aucun correctif à ces éléments. Ce faisant, elle a reconnu qu’elle percevrait, durant les prochaines années, régulièrement une prime du même ordre que celle perçue en 2020, et donc que cette prime, convenue entre elle-même et son employeur, constituait une partie de son salaire et qu’elle y avait droit chaque année, ou à tout le moins quelle percevrait en 2021 et les années suivantes un revenu du même ordre pour son activité lucrative que celui perçu en 2020. L’épouse se contredit et agit contrairement à la bonne foi en alléguant, pour la première fois au stade de l’appel, que le revenu mensuel de son activité lucrative doit être arrêté à 10'962.50 francs ([139'675 – 8'125] /12), au motif que le bonus perçu en 2020 s’expliquait par « une année exceptionnelle », n’était « * pas représentatif » et ne pouvait être qualifié de régulier. Au demeurant, il ressort de son certificat de salaire pour le mois de janvier 2021 que l’épouse a perçu ce mois-là un bonus de 23'458 francs, soit un montant correspondant à près du triple de celui perçu pour l’ensemble de l’année précédente.

8.Calcul des nouvelles charges fiscales

Compte tenu des modifications résultant des considérants 5 et 6 ci-dessus, la situation des différents membres de la famille se présente comme suit.

a) Les revenus mensuels globaux de l’épouse totalisent 12'793 francs (11'637 + 1'156) et sa charge fiscale peut être estimée à 3'070 francs par mois sur la base de la calculette en ligne de l’État de Vaud (année fiscale 2021 ; personne seule avec deux enfants ; revenu imposable de 135'744 francs ; fortune imposable de 925'000 francs).

Le disponible mensuel de l’épouse est ainsi de 5'215 francs (12'793 – 1'350 [minimum vital] – 2'058 [loyer] – 473 [primes d’assurance-maladie obligatoire] – 112 [frais de déplacement] – 196 [frais de repas] – 319 [prime d’assurance-maladie complémentaire] – 3'070 [charge fiscale]).

b) La charge fiscale de l’époux peut être estimée à 1'369 francs par mois sur la base de la calculette en ligne de l’État de Neuchâtel (année fiscale 2021 ; personne seule avec deux enfants ; revenu imposable de 101'172 francs).

La jurisprudence du Tribunal fédéral exige désormais la prise en compte d’une part d’impôts dans le budget de l’enfant. Vu les (maigres) revenus et les charges d’A.________ et de B.________, ces parts seront arrêtées à 80 francs par mois et par enfant. La charge fiscale attribuée à l’époux est donc de 1'209 francs.

Le disponible mensuel de l’époux est ainsi de 3'443 francs (8'618 – 1'350 [minimum vital] – 1'429 [loyer] – 425 [primes d’assurance-maladie obligatoire] – 266 [frais de déplacement] – 196 [frais de repas] – 300 [cotisation au 3e pilier] – 1'209 [charge fiscale]).

c) Les revenus de chacun des deux enfants totalisent 380 francs (allocations familiales par 220 francs et complémentaires par 160 francs) pour des charges élargies de 2'746 francs (minimum vital de 400 francs, part de 15 % au loyer de l’épouse [441 francs] et de l’époux [307 francs], assurance-maladie obligatoire de 106 francs et complémentaire de 52 francs, frais de garde de 1'360 francs et charge fiscale de 80 francs), d’où un manco de 2'366 francs par mois et par enfant.

9.Calcul des contributions d’entretien

Les contributions d’entretien se calculent comme suit, compte tenu des considérants qui précèdent et en suivant la méthode utilisée par le premier juge et non contestée par les parties au stade de l’appel.

9.1 Les capacités financières respectives des parties sont de 60 % pour l’épouse (5'215 x 100 / 8'658) et 40 % pour l’époux (3'443 x 100 / 8'658). Dès lors que les époux se partagent par moitié la prise en charge des enfants, ces capacités financières sont seules déterminantes pour déterminer dans quelle mesure chacun d'eux doit subvenir aux besoins en argent des enfants. L’épouse doit donc contribuer à l’entretien des enfants à concurrence de 2'839 francs (2'366 x 2 x 60/100) et l’époux à hauteur de 1'893 francs (2'366 x 2 x 40/100).

9.2 Il faut toutefois tenir compte du fait que les primes LAMal et LCA (316 francs par mois au total) sont facturées à l’épouse, que chaque parent paie « "ses*" frais de crèche*» (l’époux paie au total 1'040 francs par mois pour les frais de garde à Z.________ ; l’épouse 1'680 francs pour les frais de garde à W.________), que les allocations familiales (440 francs au total) sont versées à l’époux et les allocations complémentaires (320 francs au total) étaient versées à l’épouse.

Concrètement, l’époux assume effectivement l’entretien des enfants à hauteur de 887 francs par mois et par enfant (demi minimum vital de 200 francs + part au loyer de 307 francs + frais de garde à Z.________ par 520 francs + charge fiscale de 80 francs – allocations familiales par 220 francs), soit 1'774 francs par mois au total. Il reste donc à devoir payer 119 francs par mois à l’épouse pour atteindre le montant dû par 1'893 francs. Quant à l’épouse, elle assume effectivement l’entretien des enfants à hauteur de 1'479 francs par mois et par enfant (demi minimum vital de 200 francs + part au loyer de 441 francs + frais de garde à W.________ par 840 francs + primes LAMal par 106 francs et LCA par 52 francs – allocations complémentaires par 160 francs), soit 2'958 francs par mois au total. Ce montant excède de 119 francs celui de 2'839 francs qu’elle doit. Cette situation justifie un rééquilibrage par le versement d’un montant de 119 francs par mois par l’époux à l’épouse.

9.3 Après prise en charge du minimum vital élargi de toute la famille, le disponible de celle-ci est de 3'926 francs (disponible des parents par 8'658 francs – coûts directs des enfants non couverts par les allocations familiales de 4'732 francs), soit 1'550 francs du côté de l’époux (3'443 – 1'774 – 119) et 2'376 francs du côté de l’épouse (5'215 – 2'958 + 119).

L’intimée critique la répartition par « grandes et petites têtes », au motif que les parties seraient convenues que l’épouse pourrait faire, grâce aux actions qu’elle détient, des économies pendant le mariage, contrairement à l’époux. L’époux objecte qu’il a pu bénéficier durant la vie commune d’un standard de vie plus élevé (loisirs, voyages, restaurants) grâce au fait que les revenus de l’épouse étaient supérieurs aux siens, et que ce standing de vie doit être conservé durant la séparation.

On peine à comprendre l’argument de l’épouse, à mesure que les économies qu’elle a réalisées durant le mariage sont des acquêts, devant être partagés par moitié entre les époux à la liquidation du régime matrimonial. Le point de vue de l’épouse se justifie d’autant moins qu’elle ne précise – et non prouve – pas quel montant elle aurait économisé par mois ou par an durant la vie commune.

Conformément à la répartition par « grandes et petites têtes », chaque parent a droit à 1/3 dudit disponible (soit 1'308 francs) et chaque enfant à 1/6 (soit 654 francs).

La part de chaque enfant devant être supportée par l’épouse à hauteur de 60 % (392 francs) et par l’époux à hauteur de 40 % (262 francs), l’époux devrait verser en mains de l’épouse 524 francs et l’épouse devrait verser en mains de l’époux 784 francs. Après compensation, l’épouse doit donc verser en mains de l’époux une contribution d’entretien de 130 francs par enfant. De ce montant, il faut déduire les 60 francs (montant arrondi ; 119/2 = 59.5) dus par l’époux à l’épouse par enfant, ce qui réduit la contribution d’entretien due par l’épouse à 70 francs par mois et par enfant.

À l’issue de cette opération, l’époux dispose d’un disponible de 1'690 francs, (1'550 + 70 + 70), soit 1'308 francs pour lui-même et 191 francs pour chacun des enfants, et l’épouse d’un disponible de 2'236 francs (2'376 – 70 – 70), soit 1'308 francs pour elle-même et 464 francs pour chacun des enfants.

**9.4 ** Enfin, depuis le 1er janvier 2017, le montant nécessaire à l’entretien convenable de l’enfant doit être indiqué dans toute décision relative à l’entretien de l’enfant (art. 287 a let. c CC ; Helle, in : CPra Matrimonial, n. 73 *ad * art. 134 CC). Le dispositif querellé sera modifié en ce sens.

10.Dies a quo des contributions d'entretien

**10.1 ** Le premier juge a décidé que la contribution d’entretien était due dès le 1er décembre 2020, « par simplification ».

**10.2 ** L’appelante objecte que l'épouse a quitté le domicile familial le 26 septembre 2020 pour aller vivre chez ses parents, qu’elle a continué de participer aux dépenses courantes de la famille, notamment au loyer, jusqu'à fin octobre 2020, puis qu’elle a « emménagé officiellement » à W.________ le 15 novembre 2020. Elle en déduit que les contributions d'entretien mensuelles en faveur des enfants et de l’époux devraient être de 760 francs, respectivement 820 francs du 1er novembre 2020 au 31 octobre 2022, et de 775 francs, respectivement 890 francs dès le 1er novembre 2022.

*10.3 ** Comme vu plus haut, l’épouse ne doit aucune contribution d’entretien à l’époux, mais une contribution d’entretien de 70 francs par mois et par enfant. Aux termes de l’article 173 al. 3 CC, les contributions d’entretien réclamées dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale peuvent être réclamées pour l’avenir et pour l’an­née qui précède l’introduction de la requête. En l’espèce, les contributions d’entretien réclamées par l’époux le 11 novembre 2020 l’ont été « dès le 10 novembre 2020 ». C’est ce * dies a quo qui sera retenu. On ne voit au surplus pas de raison de modifier le montant des contributions d’entretien dès novembre 2022. Ce n’est qu’en octobre 2027 qu’Héloïse et B.________ atteindront l’âge de 10 ans et que leur minimum vital passera de 400 à 600 francs.

11.Prise en charge des frais extraordinaires des enfants

**11.1 ** Le premier juge a considéré que rien ne justifiait de s’écarter de la clé de répartition relative aux revenus de chacun des parents, pour déterminer la mesure dans laquelle chacun d’eux devait participer aux frais extraordinaires des enfants, à défaut d’accord contraire.

**11.2 ** L’épouse ne conteste pas ce principe, mais les pourcentages retenus par le premier juge. L’époux ne conteste pas non plus le principe retenu par le premier juge. Les pourcentages seront dès lors modifiés dans le sens retenu ci-dessus (cons. 9.1).

12.Frais et dépens

**12.1 ** Aux termes de l’article 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2). Dans les litiges relevant du droit de la famille, le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation (art. 107 al. 1 let. c CPC).

**12.2 ** En l’espèce, les parties ne critiquent pas la quotité des frais de première instance. Vu la somme des points ayant fait l’objet de la décision attaquée, vu que l’appel ne porte que sur une partie de ces points et vu le sort de cet appel (admission partielle), la répartition des frais (au sens large de l’art. 95 al. 1 CPC) telle qu’arrêtée par le premier juge ne sera pas modifiée (cf. art. 318 al. 3 CPC).

**12.3 ** S’agissant des frais (au sens large) de la procédure d’appel, il se justifie également de les répartir entre les parties à raison d’une moitié chacune (art. 106 al. 2, 107 al. 1 let. a et c CPC ; v. ég. arrêts du TF du 24.11.2015 [5A_398/2015] cons. 5.2 ; du 19.09.2013 [5A_261/2013] cons. 3.5).

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel et réforme comme suit le dispositif de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 15 octobre 2021 :

« (…)

*7. Fixe l’entretien convenable de *A.________ à 2'416 francs par mois.

7bis Fixe l’entretien convenable de B.________**à 2'416 francs par mois.

7ter Condamne X*.________ à verser à** Y.________**, mensuellement et d’avance, une contribution d’entretien de 70 francs en faveur de A._______, dès le 10 novembre 2020.*

7quater Condamne X.________ à verser à Y.________, mensuellement et d’avance, une contribution d’entretien de 70 francs en faveur de B.________, dès le 10 novembre 2020.

*8.**Dit que tous frais extraordinaires au sens ** de **l'article ** 286 al. 3 CC **concernant B.________ et A.________ , nés en 2017, seront discutés d’avance par les parents et, sous réserve d'un accord contraire, pris en charge à concurrence de 40 %par Y.________ et à concurrence de CHF 60 % par *X.________.

(…)».

2. Confirme le dispositif de la décision attaquée pour le surplus.

3. Arrête les frais de la procédure d’appel à 900 francs, montant couvert par l’avance de frais versée par l’appelant, et les met à la charge de chaque partie à hauteur de 50 % (450 francs par partie).

4. Dit que les dépens sont compensés.

Neuchâtel, le 14 février 2022

Art. 176 CC

Organisation de la vie séparée

1 À la requête d’un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:187

1.188 fixe les contributions d’entretien à verser respectivement aux enfants et à l’époux;

2. prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobi­lier de ménage;

3. ordonne la séparation de biens si les circonstances le justi­fient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie com­mune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures né­ces­saires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.

187 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).

188 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).

Art. 285296CC

Contribution des père et mère

1 La contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l’enfant.

2 La contribution d’entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l’enfant par les parents et les tiers.

3 Elle doit être versée d’avance. Le juge fixe les échéances de paiement.

296 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).