Mesures provisionnelles dans une procédure de divorce. Contributions d’entretien. Revenu hypothétique.

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N° dossier: CACIV.2021.72

Autorité: CACIV

Date décision: 26.01.2022

Publié le: 14.03.2022

Revue juridique:

Titre: Mesures provisionnelles dans une procédure de divorce. Contributions d’entretien. Revenu hypothétique.

Résumé:

L’époux doit alléguer et rendre vraisemblables les faits justifiant l’imputation à l’épouse d’un revenu hypothétique. Le simple écoulement du temps ne dispense pas le juge d’examiner si les conditions d’une telle imputation sont réalisées, compte tenu de l’ensemble des circonstances.

Articles de loi:

Art. 8 CC

A. X.________, née en 1968 à W.________ (à l’étranger) (ci‑après : l’épouse/appelante), et Y.________, né en 1973 dans le canton de Neuchâtel (ci-après : l’époux/intimé), se sont mariés en 1999 à Z.________. Deux enfants sont nés de cette union, soit A.________, en 2000, et B.________, en 2002. Les époux se sont séparés le 1er novembre 2017.

B. Le 19 mars 2018, le Tribunal civil a rendu une décision de mesures protectrices de l’union conjugale dont le dispositif prévoyait notamment que les époux étaient en droit de vivre séparés (ch. 1), l’attribution de la garde de A.________ à l’épouse (ch. 3), une garde partagée et alternée s’agissant de B.________ (ch. 4) et le paiement par l’époux de contributions d’entretien mensuelles de 900 francs en faveur de A.________ (ch. 6), 380 francs en faveur de B.________ (ch. 7) et 1'960 francs en faveur de l’épouse (ch. 8).

C. a) Le 6 novembre 2019, l’époux a saisi le Tribunal civil d’une demande unilatérale en divorce, en concluant notamment à ce qu’il soit dit qu’aucune contribution entre époux n’était due avec effet au 1er décembre 2019. Il alléguait et faisait valoir, notamment, que son salaire net était de 8'643 francs, 13e salaire compris ; qu’après déduction de ses charges d’un montant total de 8'314 francs, il disposait d’un disponible de 329 francs par mois ; que lorsqu’elle travaillait en qualité de maman de jour à 40 %, l’épouse réalisait un revenu mensuel moyen net de 2'500 francs ; qu’elle avait disposé de plus de deux ans pour augmenter son activité ; qu’il convenait donc de lui imputer un revenu hypothétique total de 4'500 francs.

b) Le 28 janvier 2020, l’épouse a saisi le Tribunal civil d’une requête de mesures provisionnelles portant modification des mesures protectrices de l’union conjugale prononcées le 19 mars 2018, en concluant notamment à ce que la garde de B.________ lui soit attribuée de manière exclusive et à ce que l’époux soit condamné à verser, dès le 1er novembre 2019, des contributions d’entretien mensuelles de 915 francs en faveur de B.________ et 2'863.50 francs en faveur de l’épouse. Elle alléguait que sa situation avait connu de nombreux changements ; que suite à son départ du logement familial, elle ne disposait plus d’un appartement adéquat lui permettant de poursuivre son activité de maman de jour ; qu’elle avait été engagée auprès de C.________ et qu’elle percevait un salaire de l’ordre de 1'158 francs pour cette activité, allocations familiales et de formation en sus ; qu’à côté de cela, elle effectuait « de manière aléatoire » une activité accessoire de garde d’enfants à V.________, qui lui rapportait 660 francs par mois ; que ses charges mensuelles totales étaient de 4'205 francs, si bien qu’elle accusait un manco de l’ordre de 2'387 francs par mois ; que l’époux réalisait quant à lui un revenu mensuel net de 9'963 francs et assumait des charges de 5'711 francs par mois, d’où un disponible de 4'252 francs.

c) Une première audience a eu lieu le 6 février 2020 (procès-verbal en préambule du dossier). La conciliation a été tentée, sans succès.

d) Le 31 mars 2020, l’époux a déposé une réponse à la requête de mesures provisoires, en concluant notamment à ce qu’elle soit déclarée irrecevable ou rejetée et, reconventionnellement, à ce qu’un revenu hypothétique de 4'500 francs par mois soit imputé à l’épouse avec effet au 1er avril 2020 et à ce qu’il soit dit que plus aucune pension ne serait due à l’épouse dès cette même date. Contrairement à ce que soutenait l’épouse, la situation des époux ne s’était pas sensiblement modifiée depuis le 19 mars 2018 ; le seul changement résidait dans la baisse de revenus de l’épouse de 2'300 francs à 1'818 francs ; cette dernière n’avait toutefois pas augmenté son revenu et son taux d’activité, contrairement à ce qu’elle aurait dû faire ; ladite baisse de revenus n’était pas justifiée, dans la mesure où l’épouse était en parfaite santé et que les enfants ne nécessitaient aucune prise en charge de sa part. Depuis 10 ans, l’épouse avait toujours travaillé à temps partiel ; elle était « titulaire d’une formation universitaire complète en sociologie », « * a[vait] une formation professionnelle dans le domaine de la puériculture* » et « * sui[vai]t chaque année une formation continue dans ce domaine* » ; ses enfants étaient désormais majeurs et l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle qu’elle pourvoie à son propre entretien par la reprise, respectivement l’augmentation de son activité dans un délai de 12 mois depuis la séparation.

e) Au terme de sa réponse et demande reconventionnelle en divorce du 15 juin 2020, l’épouse a notamment conclu au prononcé du divorce, à ce que la garde de B.________ lui soit attribuée de manière exclusive et à ce que l’époux soit condamné à verser des contributions d’entretien mensuelles de 915 francs en faveur de B.________ et 2'863.50 francs en faveur de l’épouse, jusqu’à ce que celle-ci atteigne l’âge légal de la retraite. À l’appui, elle alléguait faire face à « d’importantes difficultés pour augmenter son temps de travail et ses revenus, eu égard notamment à ses difficultés de compréhension de notre langue, mais également eu égard à sa nouvelle situation de logement » ; qu’elle était âgée de 51 ans ; qu’elle avait entrepris, sans succès, toutes les démarches utiles pour tenter d’augmenter son temps de travail dans les domaines pertinents ; qu’elle n’avait jamais pratiqué dans le domaine pour lequel elle avait obtenu un diplôme dans son pays d’origine ; que dans ces circonstances, elle avait le droit de maintenir le train de vie qui était le sien durant la vie commune et pouvait prétendre au paiement d’une contribution d’entretien.

f) Le même 15 juin 2020, l’épouse a déposé des observations dans le cadre de la procédure de mesures provisoires. Elle y alléguait notamment tout mettre en œuvre pour trouver des emplois en sus de son contrat de base, et ce malgré la situation sanitaire.

g) Dans sa réplique du 16 juillet 2020, l’époux a contesté les allégués présentés par l’épouse en rapport avec la question du revenu hypothétique et allégué des faits nouveaux. Selon lui, l’épouse avait volontairement diminué son taux d’activité depuis la séparation, survenue trois ans auparavant, au lieu de l’augmenter ; naturalisée suisse, elle parlait très bien le français ; dans le cadre de son travail auprès de C.________, elle devait s’entretenir avec les parents sur les questions d’habitudes alimentaires et les rythmes de sommeil, assumer une importante partie administrative et suivre une formation continue. L’épouse avait en outre travaillé une année au consulat [aaaa] à W.________, avant de poursuivre sa carrière dans une organisation appelée [bbbb], ayant pour mission de sensibiliser les jeunes aux problèmes environnementaux ; elle avait ainsi toujours travaillé et jouissait d’expérience et de ressources, notamment d’une « importante fortune à W.________ », soit un terrain, une maison et trois comptes bancaires.

h) Dans sa duplique du 25 août 2020, l’épouse a contesté la plupart des nouveaux allégués de l’époux et allégué à son tour qu’elle cherchait en permanence du travail et qu’elle souhaitait être indépendante financièrement ; qu’elle souhaitait pouvoir travailler davantage, mais dépendait de C.________, laquelle dépendait elle-même des demandes des parents placeurs ; qu’elle n’avait pu se constituer aucune épargne durant le mariage, ne disposait à W.________ que d’une « expectative successorale aléatoire » et que les prix à W.________ n’étaient pas ceux de la Suisse.

i) La seconde audience a eu lieu le 3 décembre 2020 (procès-verbal en préambule du dossier). L’épouse était représentée par son avocate, mais n’a pas comparu personnellement (elle s’est excusée a posteriori en précisant avoir « oublié de noter la date de l’audience dans son agenda »).

La conciliation menée par la juge civile a abouti à un accord partiel des parties concernant les mesures provisionnelles. Concrètement, la garde de B.________ était attribuée à l’épouse et l’époux s’engageait à payer une contribution pour l’entretien de B.________ de 952 francs par mois jusqu’à la majorité de l’intéressée ou au-delà en cas d’études régulièrement menées. Les parties demandaient au Tribunal civil de statuer sur les questions restant litigieuses. Les parties se sont encore entendues sur le principe du divorce, puis chacune a plaidé, en maintenant ses conclusions, et la juge civile a statué sur les offres de preuve.

j) L’époux a déposé des pièces le 25 janvier 2021.

D. a) Un nouveau juge civil a repris le dossier en date du 3 février 2021 ; il a rendu une ordonnance de preuves le 24 février 2021.

b) Après que les époux ont produit des pièces les 3, 15 et 26 mars 2021, le juge civil a invité les parties à déposer leurs observations finales relatives à la procédure de mesures provisionnelles, ce qu’elles ont fait les 4 (époux) et 7 juin 2021 (épouse).

E. Par décision de mesures provisionnelles du 24 septembre 2021, le Tribunal civil a notamment ratifié l’accord des parties intervenu à l’audience du 3 décembre 2020 ; condamné l’époux à verser une contribution d’entretien mensuelle en faveur de l’épouse de 1'900 francs du 1er novembre au 31 décembre 2019, 2'070 francs du 1er janvier au 31 décembre 2020, 2'580 francs du 1er janvier au 31 octobre 2021 et 400 francs dès le 1er novembre 2021 ; condamné l’époux à verser à l’épouse une provision ad litem de 2'500 francs ; rejeté toutes autres conclusions ; mis les frais à la charge de l’épouse par 200 francs et à celle de l’époux par 400 francs et condamné l’époux à verser à l’épouse une indemnité de dépens de 1'500 francs, après compensation partielle.

À l’appui, le premier juge a notamment considéré que l’épouse réalisait un revenu effectif d’environ 1'675 francs par mois et que ses charges totalisaient 3'948.55 francs par mois, d’où un manco d’environ 2'275 francs par mois. Un revenu hypothétique de 4'500 francs par mois devait toutefois lui être imputé depuis le 1er novembre 2021, d’où une réduction drastique de la contribution d’entretien à compter de cette date.

F. a) L’épouse interjette appel contre cette décision, le 7 octobre 2021, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation du chiffre 2 de son dispositif ; à ce que l’époux soit condamné à lui verser une contribution d’entretien mensuelle de 1'900 francs du 1er novembre au 31 décembre 2019, 2'070 francs du 1er janvier au 31 décembre 2020 et 2'580 francs dès le 1er janvier 2021. Sur le fond, elle conteste l’imputation de tout revenu hypothétique. Elle demande en outre l’octroi de l’effet suspensif à l’appel, afin de lui éviter une situation d’endettement.

b) Le 19 octobre 2021, l’époux conclut au rejet de l’appel et de la demande d’effet suspensif, à ce que les frais de la procédure d’appel soient mis à la charge de l’épouse et à l’octroi d’une indemnité de dépens de 1'500 francs pour la procédure d’appel, à la charge de l’épouse. Il dépose en outre diverses pièces.

c) Par ordonnance du 20 octobre 2021, le juge instructeur a accordé l’effet suspensif en rapport avec les contributions d’entretien à partir du 1er novembre 2021, notifié la réponse et ses annexes à l’appelante et dit qu’il n'y avait pas lieu à la tenue de débats, ni à un deuxième échange d'écritures, sous réserve du droit inconditionnel de réplique, à exercer le cas échéant dans les 10 jours.

d) Le 25 octobre 2021, l’appelante a indiqué qu’elle n’entendait pas faire usage de son droit inconditionnel de réplique, mais qu’elle estimait avoir droit, jusqu’à droit connu sur l’appel, à une contribution d’entretien de 2'580 – et non 1'960 – francs par mois.

e) Le 27 octobre 2021, le juge instructeur a offert à l’intimé la possibilité de se déterminer sur le courrier du 25 octobre 2021 précité, tout en précisant qu’il n’entendait pas modifier son ordonnance du 20 octobre 2021, que l’admission de la demande d’effet suspensif en rapport avec les contributions d’entretien à partir du 1er novembre 2021 avait pour effet de « réactiver », pour cette période, la contribution d’entretien mensuelle de 1'960 francs arrêtée dans la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 mars 2018, et que l’admission de la demande d’effet suspensif ne pouvait avoir pour effet d’étendre, après le 31 octobre 2021, la contribution arrêtée dans le jugement querellé pour la période du 1er janvier au 31 octobre 2021.

f) Le 28 octobre 2021, l’intimé a fait usage de son droit de se déterminer sur le courrier du 25 octobre 2021. Il considère insoutenable de devoir continuer à verser 1'960 francs par mois à son épouse et répète que cette dernière aurait pu et dû augmenter son taux de travail et que son appel est téméraire. Il invite la Cour d’appel à « bien vouloir statuer rapidement ».

g) Faisant usage de son droit de se déterminer dans le délai imparti, l’appelante rappelle notamment le principe de solidarité prévu par la loi.

h) Faisant usage de son droit de se déterminer dans le délai imparti, l’intimé reproche à l’appelante de chercher à gagner du temps et de ne pas remplir ses obligations légales afin d’augmenter son taux de travail.

i) Faisant usage de son droit de se déterminer dans le délai imparti, l’appelante conteste chercher à gagner du temps et être responsable du report de l’audience devant le juge du divorce. Le 8 décembre 2021, l’appelante dépose un mémoire d’honoraires faisant état d’un total de 3'204.10 francs, correspondant à 9h55 d’activité dans le cadre de la procédure d’appel.

j) Faisant usage de son droit de se déterminer dans le délai imparti, l’intimé fait valoir que le temps allégué par l’appelante pour la rédaction du mémoire d’appel est « un peu excessif ». Il dépose son propre mémoire d’honoraires, faisant état d’un total de 2'561.45 francs, correspondant à 7h33 d’activité dans le cadre de la procédure d’appel.

k) Faisant usage de son droit de se déterminer dans le délai imparti, l’appelante déplore que le mandataire de l’adverse partie mette en doute la qualité du travail de la juridiction d’appel, en indiquant qu’il ose espérer que la Cour d’appel civile « aura pris la peine d’examiner l’ensemble des documents figurant au dossier » ; elle observe que les multiples interventions de cet avocat ont généré des activités supplémentaires de la part de sa propre mandataire. L’intimé n’a pas réagi dans le délai imparti.

C O N S I D E R A N T

1. a) Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable lorsque la valeur litigieuse est de 10'000 francs au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le texte légal tient pour relevante la situation du litige prévalant au dernier état des conclusions de première instance (art. 308 al. 2 CPC ; Tappy, in CR CPC, 2e éd., n. 13 * ad* art. 308 et réf. citée). Lorsque sont en cause des mesures provisionnelles, la valeur litigieuse se calcule en fonction des conclusions se rapportant spécifiquement à l’octroi de telles mesures et non en fonction de la valeur litigieuse afférant au litige principal (Tappy, op. cit., n. 18a ad art. 309 et réf.). S’agissant du calcul de la valeur litigeuse de pensions provisionnelles pendant un procès en divorce, il y a lieu de multiplier par vingt le montant annuel de la prestation concernée, conformément à l’article 92 al. 2, 1ère phrase, CPC (Tappy, op. cit., n. 7a * ad* art. 92).

b) En première instance, l’appelante a conclu à ce que l’intimé soit condamné à verser, après divorce, une contribution d’entretien de 2'863 francs par mois dès le 1er novembre 2019. Dans son appel, elle critique le montant de 400 francs fixé par le premier juge à titre de contribution d’entretien en sa faveur dès le 1er novembre 2021. Elle conclut à la réforme de la décision entreprise et à ce que l’intimé soit condamné à lui verser, dès le 1er janvier 2021, une contribution d’entretien de 2'580 francs, si bien que l’appel, par ailleurs interjeté dans les formes et délai légaux (la décision entreprise a été notifiée à l’appelante le 27 septembre 2021, est recevable (art. 308-314 CPC).

2. a) Aux termes de l’article 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte au stade de l’appel que si, cumulativement, ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Cette disposition est d’application stricte lorsque ne sont en cause, comme ici, que des contributions entre conjoints et non en faveur d’enfants mineurs ( ATF 144 III 349 cons. 4.2.1 a contrario).

b) En l’espèce, l’intimé n’expose pas en quoi le dépôt de l’une ou l’autre des pièces déposées en annexe à sa réponse respecterait ces conditions. Ces pièces figurent déjà dans le dossier de première instance ou auraient pu y être versées moyennant que l’intimé fasse preuve de la diligence requise. Elles sont dès lors irrecevables en appel.

3. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115 ss, p. 134-136 ; Jeandin, in CR CPC, 2e éd., n. 5 *ad * Intro art. 308-334).

b) Dans le cadre de mesures provisionnelles en matière matrimoniale, auxquelles s’appliquent par analogie les dispositions régissant la protection de l’union conjugale par renvoi de l’article 276 al. 1 CPC, le juge établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire, conformément à l’article 272 CPC. Il se prononce sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des preuves (arrêt de la Cour de céans du 06.04.2020 [CACIV.2019.76] cons. 4).

Selon la jurisprudence, l'article 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée, qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent. La maxime inquisitoire sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural. Ce n’est qu’en rapport avec les questions relatives aux enfants mineurs que l'article 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée, laquelle ne dispense pas non plus les parties de collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit vaut également, mais avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2 et les réf. citées).

4. a) Sur la question litigieuse en appel, le premier juge a retenu que l’épouse avait exercé une activité auprès de C.________ et d’une famille en 2019 et 2020, activité qui lui avait procuré un revenu mensuel de 2'417.15 francs en 2019 et 2'154.40 en 2020 ; que, dès janvier 2021, l’épouse avait réalisé un revenu de 1'675 francs par mois en travaillant au service de D.________ sur la base d’un contrat de travail à temps partiel. Selon le premier juge toujours, l’épouse « n’indiqu[ait] pas les raisons pour lesquelles elle réalis[ait] un revenu ne lui permettant pas de couvrir ses charges ». Âgée de 53 ans, elle avait exercé l’activité de maman de jour durant de nombreuses années, avait poursuivi des études dans son pays d’origine avant de se former dans le domaine de la puériculture en Suisse et de travailler au contact de jeunes enfants, tout en élevant les siens, et elle ne souffrait d’aucun problème de santé. Sur la base de ces éléments et étant donné l’âge des enfants du couple, il pouvait être exigé de l’épouse qu’elle augmente son taux d’activité pour réaliser un revenu plus élevé et subvenir à ses besoins. Faisant usage de l’outil en ligne « salarium – calcul individuel des salaires » mis à disposition par l’Office fédéral de la statistique, le premier juge a considéré que, concrètement, il pouvait être exigé de l’épouse qu’elle travaille dans «l’espace Mittelland, dans la branche économique sociale sans hébergement, dans le groupe de profession du personnel soignant, sans fonction de cadre, avec un horaire hebdomadaire de 42 heures, au bénéfice d’une formation CFC, âgée de 53 ans, avec 30 ans de service [compte tenu des études menées et de la nouvelle formation acquise], dans une entreprise de moins de 20 employés, avec 12 salaires mensuels», et que, dans ce cadre, l’épouse serait à même de réaliser un revenu brut de 5'215 francs en étant au bénéfice d’un permis d’établissement. Compte tenu de déductions sociales estimées à 12 %, elle serait à même de réaliser un revenu mensuel net de 4'500 francs. Concernant le dies a quo, la séparation des parties remontait au 1er novembre 2017 et, vu l’âge des enfants et les revenus que l’épouse avait réalisés jusqu’à présent, cette dernière « devait envisager qu’il serait exigé de sa part qu’elle subvienne à ses besoins dans la limite de ses capacités », si bien que le revenu hypothétique devait être pris en compte dès le 1er novembre 2021.

b) À ce raisonnement, l’appelante objecte qu’elle n’est titulaire d'aucun diplôme – notamment aucun CFC – qui lui permettrait de réaliser les revenus retenus par le premier juge ; que pour obtenir un tel document, elle devrait suivre une année au moins de cours ; qu’eu égard aux effets de la situation sanitaire, elle s’était trouvée durant une longue période sans enfant à accueillir ; qu’elle avait alors trouvé le poste auprès de D.________ évoqué à la page 10 du jugement querellé ; que depuis la séparation, elle avait « tout mis en œuvre pour augmenter son temps de travail et ses revenus » ; qu’elle ne demandait pas mieux que de pouvoir se passer de la contribution d'entretien de l'intimé, mais qu’elle se trouvait dans l'impossibilité d'assumer toutes ses charges au moyen de ses propres revenus ; qu’elle devrait recourir à l’aide sociale en cas de réduction de sa contribution d’entretien à 450 francs ; qu’il n’appartient toutefois pas à la collectivité publique d'assumer l'entretien d'une personne alors que son conjoint dispose d'un large disponible, comme c’est le cas en l'espèce. S’agissant du dies a quo, le bref délai d'un mois fixé à l'appelante pour réaliser un revenu hypothétique de 4'500 francs par mois n’était ni approprié ni raisonnable.

5. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur si le revenu effectif ne suffit pas pour couvrir leurs besoins. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations (arrêt du TF du 27.05.2020 [5A_811/2019] cons. 3.1 et les arrêts cités). Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions.

Tout d'abord, il doit examiner si l'on peut raisonnablement exiger de la personne concernée qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à son âge, son état de santé, ses connaissances linguistiques, ses activités précédentes, sa formation, sa flexibilité personnelle et la situation sur le marché du travail, soit en fait des chances concrètes d’exercer une activité lucrative dans un domaine déterminé, qui ne correspond pas nécessairement aux activités antérieures. Dans cet examen, il n’y a pas lieu de se référer à des présomptions générales, mais bien aux circonstances concrètes du cas d’espèce. Par exemple, le travail ne manque pas dans certains domaines, comme pour le personnel soignant, alors que dans d’autres branches, même une personne jeune qui n’a quitté le marché de l’emploi que pendant une courte période peut éprouver des difficultés à trouver un nouvel employeur (arrêt de la Cour de céans du 22.09.2021 [CACIV.2021.54] cons. 4.1).

Ensuite, le juge doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail. Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail (arrêt du TF du 31.05.2017 [5A_782/2016] cons. 5.3 et les références citées). Le principe est qu’une activité à plein temps peut être raisonnablement exigée, sauf quand le conjoint qui prétend à une contribution d’entretien s’occupe d’enfants communs. La jurisprudence récente a en effet renoncé à la règle dite des 45 ans, selon laquelle on ne devait en principe plus exiger d'un époux qui n'avait pas exercé d'activité lucrative pendant un mariage de longue durée de se réinsérer dans la vie économique, lorsqu'il était âgé de 45 ans au moment de la séparation, cette limite d'âge – qui n’était pas stricte et tendait déjà vers 50 ans – n’étant cependant qu’une présomption qui pouvait être renversée ; le Tribunal fédéral a retenu qu’il n’y avait pas lieu d’augmenter cette limite, par exemple à 50 ans, et qu’il convenait désormais d’examiner la possibilité d’une insertion ou réinsertion professionnelle en fonction des spécificités de chaque cas d’espèce, l’âge de la personne concernée restant un critère important, mais devant être pris en compte avec les autres éléments (ATF 147 III 308 cons. 5.5 ; arrêt du TF du 05.07.2021 [5A_679/2019, 5A_681/2019] cons. 14.2).

Par ailleurs, le principe reste que lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit fixer à l'intéressé un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation et retrouver un emploi, respectivement augmenter son taux d’activité, délai qui doit être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (cf. notamment arrêts du TF du 02.04.2020 [5A_745/2019] cons. 3.2.1, du 27.05.2020 [5A_811/2019] cons. 3.1 et du 23.08.2017 [5A_97/2017] cons. 7.1.1 et 7.1.2). Cette jurisprudence s'applique dans les cas où le juge exige d'un époux qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où l’on exige de lui une modification de son mode de vie (arrêt du TF du 21.01.2013 [5A_692/2012] cons. 4.3). En principe, il faut accorder à l’époux concerné un délai adéquat pour recomposer sa capacité de gain et remplir ses obligations. L'imputation du revenu hypothétique à titre rétroactif est cependant admissible, notamment lorsque l'exigence d'un changement dans les conditions de vie et celle de la reprise d'une activité lucrative étaient prévisibles pour la personne concernée au moment du dépôt de la requête ou si l'intéressé n'accomplit aucune démarche en vue de se procurer du travail, bien qu'il dispose d'une pleine capacité de gain, dont on pouvait attendre de lui qu'il la mette en œuvre (arrêt de la Cour de céans du 22.09.2021 [CACIV.2021.54] cons. 41, dernier § et l’arrêt genevois cité).

6. En l’espèce, on est frappé par la pauvreté des allégués et des offres de preuve de l’époux, pourtant représenté par un avocat : quand bien même il réclame depuis le dépôt de la demande en divorce, soit depuis le 6 novembre 2019, l’imputation à l’épouse d’un revenu hypothétique de 4'500 francs (le principe de l’imputation d’un revenu hypothétique était déjà demandé dans la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale en novembre 2017), l’époux n’a pas allégué – et a fortiori pas offert de prouver – les faits pertinents à cet égard, alors même que la procédure a duré près de deux ans et que l’époux ne pouvait que connaître la plupart des informations pertinentes et les offres de preuve utiles. On ignore ainsi l’essentiel du parcours personnel de l’épouse (scolarité, formation, date d’arrivée en Suisse). L’époux n’a pas davantage décrit les différentes activités lucratives exercées par l’épouse au fil du temps. Les allégués de l’épouse ne pallient pas ces lacunes. Bien que les versions des parties divergent sur les connaissances linguistiques de l’épouse et sur son statut en Suisse (l’époux affirme qu’elle a obtenu la nationalité suisse par naturalisation, ce que l’épouse conteste), la procédure probatoire n’a pas permis d’éclaircir ces questions.

Dans sa décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 mars 2018, le Tribunal civil a notamment considéré qu’il n’y avait pas lieu d’imputer un revenu hypothétique à l’épouse à ce stade, à mesure que le revenu de l’époux permettait de combler les déficits et que, durant la vie commune, la majeure partie de l’entretien était assumée par l’époux qui travaillait à plein temps, alors que l’épouse se consacrait majoritairement à l’éducation des enfants tout en exerçant une activité à temps partiel. Le Tribunal civil ajoutait qu’à « moyen terme, il conviendra[it] d’examiner s’il est légitime d’exiger d’elle qu’elle augmente son activité ou change d’activité pour réaliser un revenu plus élevé, pour autant que cela soit concrètement possible ». Ces considérations ne dispensaient pas l’époux d’alléguer et de rendre vraisemblables les faits justifiant l’imputation à l’épouse d’un revenu hypothétique. De même, le simple écoulement du temps ne dispensait pas le premier juge d’examiner si les conditions d’une telle imputation étaient réalisées, compte tenu de l’ensemble des circonstances.

En imputant un revenu hypothétique à l’épouse au motif que cette dernière n’avait pas indiqué les raisons pour lesquelles elle réalisait un revenu ne lui permettant pas de couvrir ses charges, le premier juge a mal appliqué la règle de l’article 8 CC. En effet, il n’incombait pas à l’épouse de prouver qu’elle n’était pas en mesure de couvrir ses charges par ses propres revenus, mais bien à l’époux de prouver, au moins au stade de la vraisemblance, qu’en accomplissant les efforts que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle compte tenu des circonstances, l’épouse aurait pu réaliser un revenu supérieur à son revenu effectif. Dans ce cadre, l’époux devait alléguer et rendre vraisemblable (v. supra cons. 3) que l’épouse avait effectivement (compte tenu de ses conditions personnelles et du marché du travail) la possibilité d'exercer une activité concrètement déterminée (nature, horaire, etc.) et que cette activité pouvait lui rapporter un revenu déterminé (v. supra cons. 5).

En l’espèce, le premier juge n’a pas décrit le parcours personnel et professionnel de l’épouse. S’agissant de ses activités depuis la séparation, il n’a pas précisé en quoi consistaient les horaires et tâches de travail de l’épouse dans le cadre de l’activité de garde d’enfants qu’elle a exercée en 2019 et 2020. Il n’a pas expliqué comment l’épouse aurait pu, concrètement, augmenter ses revenus durant cette période : il n’a pas retenu qu’elle aurait disposé de l’infrastructure et du temps nécessaires pour accueillir d’autres enfants, ni qu’il y aurait eu, le cas échéant, une demande en ce sens qu’elle aurait pu exploiter. Il n’expose pas non plus quelle autre activité lucrative l’épouse aurait pu exercer en parallèle pour compléter son revenu, ni qu’elle aurait eu la possibilité effective de le faire, compte tenu du marché du travail. Lors de son interrogatoire dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale, l’épouse avait déclaré s’occuper de trois enfants dans la maison familiale, dans le cadre de de son emploi auprès de C._________ ; ne pas pouvoir, légalement, prendre en charge davantage d’enfants ; que cette activité lui laissait peu de temps libre et qu’il lui serait difficile d’avoir une autre activité en complément.

Depuis le 1er janvier 2021, l’épouse travaille en qualité d’auxiliaire parentale à temps partiel, au service de D.________. Le contrat prévoit un horaire de travail du lundi au vendredi de 8h50 à 12h20 et un tarif horaire de 25 francs. Le premier juge ne retient pas que D.________ pourrait offrir à l’épouse un taux d’activité supérieur à celui exercé actuellement, ni qu’un quelconque autre employeur serait susceptible de lui offrir du travail à un taux plus élevé ou durant ses périodes de disponibilité (qu’il ne décrit d’ailleurs pas). Il n’explique pas, sur la base d’un raisonnement motivé, en quoi il serait vraisemblable que l’épouse pourrait effectivement réaliser un revenu supérieur à son actuel revenu effectif en exploitant au mieux sa capacité de gain dans le domaine de la garde d’enfants, soit, concrètement, quelles activités elle pourrait exercer, selon quels horaires, pour quels salaires, comment plusieurs activités pourraient être cumulées sans conflits d’horaires, comment l’épouse pourrait exploiter de manière optimale sa capacité d’accueil à domicile, pourquoi il serait vraisemblable qu’il existe une offre de travail suffisante dans la région du domicile de l’épouse pour retenir que l’épouse aurait effectivement la possibilité d’augmenter ses revenus, compte tenu de son profil (not. âge, formation, expérience, maîtrise du français) et de celui de ses concurrents sur le marché. Au lieu de procéder à une évaluation concrète de la situation, comme exigé par la jurisprudence, le premier juge s’est contenté d’une référence à l'enquête suisse sur la structure des salaires. Il s’agit d’une approche purement théorique ; ce n’est pas celle exigée par la jurisprudence. Ce faisant, en effet, le juge civil a perdu de vue que cet outil est propre à arrêter le montant du salaire que l’on peut exiger, mais pas à prouver que la personne concernée aurait vraisemblablement la possibilité effective de réaliser un tel revenu, compte tenu de sa situation personnelle et du marché de l’emploi. À cela s’ajoute encore que le premier juge a fait usage de cet outil en partant du principe que l’épouse était titulaire d’un CFC, fait qui ne ressort pas du dossier et qui n’a d’ailleurs pas été allégué. Le revenu hypothétique retenu par le premier juge prête dès lors le flanc à la critique. Il en va de même du fait que le premier juge ait imputé un revenu hypothétique à l’épouse sans tenir compte des charges hypothétiques supplémentaires que cela implique. Quant à la prétendue formation universitaire complète suivie par l’appelante alléguée par l’intimé, elle n’apparaîtrait de toute manière pas pertinente pour l’activité professionnelle dont il est question en l’espèce.

Les parties n’ont pas fourni les allégués et les moyens de preuve suffisants sur ces points essentiels à l’imputation d’un revenu hypothétique. Sous l’angle des preuves administrées, l’épouse n’a jamais été entendue dans le cadre de la procédure en divorce et son audition dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale remonte à près de cinq ans. Si, dans sa réponse à appel, l’époux mentionne un prétendu « curriculum vitae impressionnant » de l’appelante et allègue que cette dernière a « toujours travaillé pendant la période de mariage, à un taux minimum de 40 % à 60 %», il n’affirme toutefois pas que le dossier contiendrait des allégués et moyens de preuve complets et précis sur le cursus de formation et le parcours professionnel de l’appelante. De même, si l’intimé affirme dans sa même réponse à appel avoir « déposé au dossier la preuve des nombreuses places d’emploi disponibles », il ne précise pas où ces pièces figurent et c’est en vain qu’on les cherche dans le dossier.

Dans sa réponse à appel, l’intimé allègue que l’appelante parle très bien le français, mais ce fait n’est pas établi. Au contraire, lors de son interrogatoire dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, l’intimé déclarait, au sujet de son épouse : « je n’ai jamais été opposé à ce qu’elle fasse des formations mais sa mauvaise connaissance du français constituait un obstacle. Elle a pris des cours de français mais elle les a abandonnés ». À cela s’ajoute, s’agissant de moyens de preuve plus récents, que l’épouse ne semble pas communiquer par écrit en français avec l’époux. À première vue, la maîtrise de la langue française par l’appelante n’est donc pas bonne.

Le jugement querellé est muet sur tous ces points de fait pourtant déterminants pour trancher la question de l’imputation d’un revenu hypothétique à l’épouse, ce qui s’explique par l’insuffisance des allégués et de la preuve. Compte tenu des règles sur le fardeau de la preuve, l’époux supporte les conséquences de ces lacunes. Dans ces conditions, le premier juge ne pouvait pas tenir pour vraisemblable que l’appelante pourrait, en accomplissant les efforts raisonnablement exigibles, réaliser un revenu mensuel de 4'500 francs. Une telle conclusion ne parait au contraire pas réaliste au vu du dossier, dont il ressort – alors même que ces faits n’ont pas été allégués – que l’appelante exerce une activité correspondant à un mi-temps, au tarif horaire de 25 francs, et que son revenu effectif est de 1'675 francs par mois.

7. a) D’après les considérants non contestés du jugement querellé, la situation financière effective des parties se présente actuellement comme suit.

L’intimé réalise un revenu mensuel net de 10'069 francs et ses charges totalisent 6'791.40 francs (minimum vital de 1'200 francs ; charges immobilières de 1'570.60 francs ; prime d’assurance maladie de 298.35 francs ; prime d’assurance maladie complémentaire de 154.45 francs ; frais de déplacement de 814 francs ; frais de repas de 190 francs ; cotisation au 3e pilier de 564 francs ; charge fiscale de 2'000 francs), d’où un disponible de 3'277.60 francs par mois.

L’épouse réalise actuellement un revenu effectif de 1'675 francs par mois et fait face à des charges mensuelles de 3'948.55 francs (minimum vital de 1'200 francs ; loyer de 1'780 francs ; prime d’assurance maladie de base de 295.65 francs ; prime d’assurance maladie complémentaire de 202.90 francs ; cotisation au 3e pilier de 170 francs ; charge fiscale estimée à 300 francs), d’où un déficit mensuel de 2'273.55 francs.

Après couverture du manco de l’épouse, les époux disposent d’un disponible de 1'004 francs. Selon la clé de répartition utilisée par le premier juge (1/4 de l’excédent en faveur de l’épouse ; 3/4 en faveur de l’époux) et non contestée en appel, l’épouse aurait droit à une part d’excédent de 251 francs, d’où une contribution d’entretien de 2'524 francs, arrondie à 2'525 francs.

b) En partant du principe que la crise sanitaire n’entraînera plus à l’avenir de mesures aussi drastiques que celles ayant privé l’appelante de certaines sources de revenus en 2020 et 2021, on ne voit pas ce qui empêcherait l’appelante de renouer petit à petit avec le niveau de revenus qui était le sien en 2019. À compter du 1er juillet 2022, on lui imputera donc un revenu hypothétique de 2'417.15 francs par mois, montant qui correspond à celui du revenu effectivement réalisé par l’appelante en 2019, selon les considérations du premier juge non contestées au stade de l’appel.

Dès le 1er juillet 2022, le disponible mensuel de l’époux reste de 3'277.60 francs. L’épouse se voyant imputer un revenu hypothétique de 2'417.15 francs, son déficit passe à 1'531.40 (3'948.55 – 2'417.15) francs par mois. Après comblement de ce manco, l’épouse aura droit à 1/4 du bénéfice restant, soit 436 francs, d’où une contribution d’entretien arrondie à 1'970 francs par mois.

8. S’agissant enfin des reproches de l’intimé selon lesquels l’appelante aurait cherché à gagner du temps dans le cadre de la procédure d’appel, non seulement ils sont formulés de manière déplacée, mais ils sont insoutenables, à mesure que l’appelante avait – bien avant l’échéance du délai qui lui était imparti à cet effet – renoncé à faire valoir son droit inconditionnel de réplique. La prolongation de l’échange d’écritures au-delà du 28 octobre 2021 est donc essentiellement imputable à l’attitude procédurale de l’intimé.

9. Compte tenu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et le chiffre 2 du dispositif querellé réformé.

**10.**À mesure que l’appel vise un point restreint en comparaison de l’ensemble de ceux traités par le premier juge et vu l’article 107 al. 1 let. c CPC, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais (au sens large) de la décision querellée.

11. Vu le sort de l’appel, les frais de deuxième instance, qui seront arrêtés à 1'500 francs, seront mis à la charge de l’appelante à raison de 500 francs et à celle de l’intimé à raison de 1'000 francs. La pleine indemnité de dépens pouvant être arrêtée à 3'000 francs par partie, en fonction des critères posés aux articles 58 ss de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (LTFrais, RSN 164.1), l’intimé sera en outre condamné à verser à l’appelante une indemnité de dépens de 1'000 francs, après compensation partielle.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel.

2. Réforme le chiffre 2 du dispositif de la décision du 24 septembre 2021 du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, qui devient : « Condamne Y.________ à contribuer à l’entretien de X.________, par le versement mensuel et par mois d’avance, d’une contribution d’entretien fixée comme suit :

•   *Du
  

1er novembre au 31 décembre 2019 : CHF 1'900.00 ;*

•   *Du
  

1er janvier 2020 au 31 décembre 2020 : CHF 2'070.00 ;*

•   *Du
  

1er janvier au 31 octobre 2021 : CHF 2'580.00 ;*

•   *Du
  

1er novembre 2021 au 30 juin 2022 : CHF 2'525* ;

•   *Dès
  

le 1er juillet 2022 : CHF 1'970.*

3. Confirme le dispositif de la décision querellée pour le surplus.

4. Arrête les frais judiciaires de la procédure d’appel à 1'500 francs et les met à la charge de l’appelante à hauteur de 500 francs et à celle de l’intimé à hauteur de 1'000 francs.

5. Condamne l’intimé à verser à l’appelante, une indemnité de dépens de 1'000 francs pour la procédure d’appel, après compensation partielle.

Neuchâtel, le 26 janvier 2022

Art. 8 CC

Fardeau de la preuve

Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.