Mesures provisionnelles dans le cadre d’une procédure en divorce. Contribution d’entretien en faveur du conjoint : calcul de certaines charges et revenu hypothétique.

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N° dossier: CACIV.2021.6

Autorité: CACIV

Date décision: 30.03.2021

Publié le: 25.05.2021

Revue juridique:

Titre: Mesures provisionnelles dans le cadre d’une procédure en divorce. Contribution d’entretien en faveur du conjoint : calcul de certaines charges et revenu hypothétique.

Résumé:

**Conséquence du concubinage sur la charge de loyer (cons. 3.4).

Charge correspondant aux cotisations au 3e pilier (cons. 4).

Revenu hypothétique à la crédirentière (cons. 5).

Charge fiscale (cons. 6).**

Articles de loi:

Art. 163 CC Art. 176 al. 1 ch. 1 CC

A. X.________ et Y.________, tous deux nés en 1973, se sont mariés en 1997 à Z.________. L’enfant A.________ est né de cette union en 2001.

B. Les époux vivent séparément depuis août 2017. Le 19 juin 2019, l’épouse a saisi le Tribunal civil d’une demande en divorce, d’une part, et d’une requête de mesures provisionnelles, d’autre part. Au terme de cette dernière, elle concluait notamment à ce que l’époux soit condamné à lui verser une contribution d’entretien mensuelle de 3'745 francs au moins, dès le 20 juin 2018.

C. Le 31 octobre 2019, l’époux a déposé une réponse et demande reconventionnelle à l’encontre de la demande en divorce.

D. Une audience a eu lieu le 11 novembre 2019 (v. procès-verbal non coté en préambule du dossier du Tribunal civil). À cette occasion, les parties sont parvenues à un accord partiel sur les mesures provisionnelles : le domicile conjugal était attribué à l’époux ; il a été constaté que A.________ était devenu majeur au lendemain de l’introduction de la demande, de sorte qu’il n’y avait plus lieu d’en attribuer l’autorité parentale, ni la garde, ou encore de fixer les relations personnelles entre lui et ses parents ; le montant nécessaire pour assurer l’entretien convenable de A.________ a été fixé à 1'298.30 francs ; l’époux s’est engagé à verser en faveur de A.________ une contribution d’entretien mensuelle de 1'248.30 francs. Cet accord partiel ayant été ratifié par la juge en audience, seul demeurait litigieuse dans ce cadre la question de la contribution d’entretien en faveur de l’épouse. Lors de la même audience, cette dernière a modifié sa conclusion y relative, portant la contribution mensuelle demandée à 3'970 francs au moins.

E. Au terme de ses observations finales du 13 février 2020, l’épouse a conclu à ce que l’époux soit condamné, au titre de mesures provisionnelles, à lui verser une contribution d’entretien mensuelle de 3'938 francs, dès le 20 juin 2018.

F. Le 20 mars 2020, l’époux a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles, s’agissant des points qui demeuraient litigieux, soit la contribution d’entretien en faveur de l’épouse et les frais et dépens.

G. L’épouse a répliqué le 31 mars 2020.

H. Par décision de mesures provisionnelles du 25 janvier 2021, le Tribunal civil a condamné l’époux à contribuer à l’entretien de l’épouse par le versement de 3'800 francs par mois, dès le 20 juin 2018 (dispositif, ch. 1), dit qu’il conviendrait de déduire du montant précité celui versé à bien plaire par l’époux pour l’entretien de l’épouse pour chaque mois concerné par un tel paiement (ch. 2) et dit que les frais judiciaires et les dépens suivraient le sort de la cause au fond (ch. 3).

Pour fixer le montant de cette contribution, la première juge a retenu les éléments suivants.

a) L’épouse s’était formée dans le domaine de la santé. De 1996 à 1999, elle avait travaillé en qualité d’assistante médicale. Elle s’était ensuite engagée dans l’horlogerie, notamment en qualité de sertisseuse, salariée de 2001 à 2011, puis indépendante de 2011 à 2013, jusqu’à ce qu’elle soit victime d’un accident qui l’avait empêchée de continuer ce métier. Avec l’aide de l’AI, elle s’était réinsérée – non sans difficulté au vu des séquelles de son accident – dans le domaine médical. Elle avait ainsi pu recommencer à 30 % dans un premier temps, ce qui était idéal pour récupérer entre les plages de travail, et avait par la suite augmenté son taux d’activité, jusqu’à une moyenne de 55 % (en fonction des périodes, elle travaillait entre 30 et 80 %). Elle faisait état de douleurs qui l’empêcheraient de travailler davantage. De l’avis du corps médical, elle ne pouvait pas travailler à plus de 70 %. Vu la fragilité de l’épouse sur le plan professionnel, il ne se justifiait toutefois pas de lui imputer un revenu hypothétique : d’une part, il serait contre-productif de lui imposer de quitter un travail adapté à sa situation, bien rémunéré et dans lequel elle s’épanouissait. D’autre part, il n’était pas – ou très difficilement – possible pour l’épouse de trouver une seconde activité à temps partiel, vu la flexibilité exigée dans son travail auprès du Docteur B.________ Au chapitre des revenus, il fallait donc prendre en compte un revenu mensuel de 2'685 francs (36'840.85 [revenu annuel net] – 1'013.40 [arriérés LPP] – 3'600 [allocations familiales]) et y ajouter un revenu locatif de 255 francs (1805 francs – 437.15 francs [charges] – 288.50 [intérêts hypothécaires] – 361 francs [part forfaitaire fiscale] – 208.33 francs [amortissement, les deux derniers montants étant admis par parallélisme avec les montants retenus chez l’époux], le tout divisé par 2), soit un revenu mensuel total de 2'940 francs.

Les charges de l’épouse totalisant 4'127.50 francs (minimum vital de 850 francs ; primes d’assurance-maladie de 281.50 francs et d’assurance-maladie complémentaire de 95.50 francs ; loyer de 1'164.50 francs ; cotisation au 3ème pilier par 430 francs ; frais de déplacements par 238 francs ; frais de repas par 126 francs et impôts par 942 francs), son manco mensuel pouvait être arrondi à 1'190 francs.

b) L’activité lucrative de l’époux lui apportait un revenu mensuel de 8'670 francs, montant auquel il fallait ajouter 4'030 francs de revenus immobiliers, sur titres et de placements en capitaux, soit un total de 12'700 francs.

Quant à ses charges, elles totalisaient 6'265.30 francs (minimum vital de 1'200 francs ; contribution d’entretien en faveur de A.________ par 1'248.30 francs, charges immobilières de 987.70 francs [soit 446.10 francs d’intérêts hypothécaires, 400 francs de charges, 141.60 francs d’amortissement], une cotisation au 3ème pilier de 564 francs ; des frais d’assurance-maladie de base et complémentaire par 303 francs ; des frais de repas professionnels de 210 francs ; une charge fiscale de 1'752.30 francs), d’où un disponible pouvant être arrondi à 6'435 francs.

c) Le disponible du couple était ainsi de 5'254 francs par mois. En sus du comblement de son manco (1'190 francs), l’épouse avait droit à la moitié de ce montant (2'627 francs), soit une contribution d’entretien de 3'817 francs, arrondie à 3'800 francs.

I. L’époux appelle de cette décision le 4 février 2021, en concluant à l’annulation des chiffres 1 et 2 de son dispositif, sous suite de frais judiciaires et dépens. Il reproche en premier lieu à la juge civile une constatation inexacte des faits à plusieurs titres (non-prise en compte de l’avis de la Dresse C.________ du 26 avril 2019 sur la capacité de travail de l’intimée ; conclusion erronée selon laquelle l’époux aurait admis le loyer et la cotisation de troisième pilier allégués par l’épouse). En droit, l’appelant reproche à la première juge d’avoir violé les règles régissant le fardeau de la preuve en rapport avec les trois points précités, d’une part, et de ne pas avoir imputé à l’épouse un revenu hypothétique, d’autre part. En annexe à son mémoire d’appel, l’époux dépose un descriptif du métier d’assistant(e) médical(e), imprimé à partir du site www.orientation.ch.

J. L’épouse conclut au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens de première et seconde instances.

K. Le 2 mars 2021, le juge instructeur a notifié la réponse à l’appelant et informé les parties qu’il ne lui paraissait pas qu'un deuxième échange d'écritures soit nécessaire et qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, le sort de la pièce produite au stade de la procédure d'appel demeurant réservé, tout comme le droit inconditionnel de réplique à exercer le cas échéant dans les dix jours.

L. L’appelant n’a pas répliqué dans le délai imparti, mais il a invoqué des faits nouveaux et déposé une décision de taxation définitive pour l’année 2019 le concernant, le 3 mars 2021.

M. Le 11 mars 2021, l’intimée fait valoir que les faits nouveaux ont été allégués tardivement.

N. Le 24 mars 2021, l’appelant allègue que la pièce nouvelle lui a été notifiée « à la fin du mois de février », si bien qu’elle doit être prise en compte.

C O N S I D E R A N T

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable (art. 308-314 CPC).

b) Il n’en va pas de même de la pièce nouvelle annexée à l’appel, dont l’appelant n’explique pas en quoi le dépôt au stade de l’appel seulement serait admissible, au regard des exigences de l’article 317 al. 1 CPC.

c) La recevabilité de la décision de taxation définitive concernant l’époux pour l’année 2019 sera examinée au considérant 6 ci-après.

2. Dans le cadre de mesures provisionnelles, auxquelles s’appliquent par analogie les dispositions régissant la protection de l’union conjugale par renvoi de l’article 276 al. 1 CPC, le juge établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 cons. 2b/bb, JdT 2002 I 352 ; arrêt du TF du 10.02.2012 [5A_661/2011] cons. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 cons. 2.3 in limine, JdT 2005 I 305 ; arrêt du TF du 05.12.2011 [5A_497/2011] cons. 3.2). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles. Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (ATF 127 III 474, cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2 et les références citées). Selon la jurisprudence, l’article 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée, qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent ; la maxime inquisitoire sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure : il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles ; iI n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural (arrêt du TF du 16.12.2014 [5A_608/2014] cons. 4.2.1 et les références citées). Pour les questions relatives aux époux, en particulier sur la contribution d'entretien (cf. Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., n. 5 ss ad art. 272 CPC), le principe de disposition s'applique à l'objet du litige et la maxime des débats à l'établissement des faits. Le juge est ainsi lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l'une ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui devoir. Il statue en outre dans les limites des faits allégués et établis par les parties (arrêt du TF du 07.12.2011 [5A_361/2011] cons. 5.3.1).

3.Frais de logement de l’épouse

3.1 Au chapitre des charges de l’épouse, la première juge a retenu un loyer de 1'164.50 francs, en précisant que ce poste était « admis par le requis » et « vraisemblable à ce stade », au motif que l’épouse avait dit s’en acquitter lors de son interrogatoire.

3.2 a) Dans sa requête du 19 juin 2019, l’épouse a allégué vivre en concubinage avec son ami et la fille de ce dernier, dont il avait la garde, et assumer pour elle-même et A.________ la moitié du loyer relatif à « l’appartement » occupé par le couple, soit 1'064 francs (correspondant à 85 % de la moitié du loyer total) pour elle-même et 205.50 francs (correspondant à 15 % de la moitié du loyer total) pour A.________. À l’allégué 6 de la même écriture, elle alléguait à titre de charge un poste intitulé « Loyer/intérêts H » de 1'164 (et non 1'064 francs) francs. À l’appui de ces allégués, elle déposait la copie d’un bail à loyer désignant elle-même et D.________ en qualité de locataires solidairement responsables du loyer (de 2'740 francs au total) d’une villa mitoyenne (et non d’un appartement) de 5.5 pièces et de deux places de parc à W.________.

b) Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 31 octobre 2019, l’époux a pour sa part retenu un montant de 1'164.50 francs au titre de charge de loyer de l’épouse. Ce montant était mentionné sans réserve, contrairement à d’autres pour lesquels l’époux précisait retenir le montant allégué par l’épouse sous réserve que ce montant soit attesté par des pièces à déposer (la formulation exacte qui exprime cette idée en rapport avec les postes en question est : « [d]ans l’attente des pièces, les montants exacts ne sont pas connus ; c’est pourquoi on retiendra ici les montants allégués par la demanderesse »). À la page 4 du même écrit, il précisait (* ad* 12 aux allégués de la demande en divorce) : « la part au loyer de la demanderesse est de CHF 1'164.50 (85% de 50% de CHF 2'740.-) et non de CHF 1'064.- ».

c) Lors de son interrogatoire du 11 novembre 2020, l’épouse a précisé que son ami payait le loyer et qu’elle-même lui reversait la moitié en mains propres, sans quittance.

d) Dans ses observations finales du 20 mars 2020, l’époux n’a admis aucune charge de loyer pour l’épouse, précisant que cette dernière n’était « pas en mesure d’apporter des éléments de preuve qui démontrent ce qu’elle allègue ».

3.3 L’époux a adopté une attitude contradictoire durant la procédure : dans sa réponse, il a admis sans réserve le montant du loyer allégué par l’épouse, avant de contester intégralement ce poste dans ses observations finales. Ce revirement ne repose sur aucune raison objective. L’époux a donné foi à l’allégué de l’épouse sur ce point dans sa réponse, avant de lui dénier tout crédit dans ses observations finales. Entre ces deux moments, il ne motive son changement d’attitude par aucun fait nouveau. Une telle attitude contrevient à l’obligation de bonne foi ancrée l’article 52 CPC. En effet, en procédure sommaire, la preuve n’est en principe rapportée que par titre (v. art. 254 CC), si bien que l’admission sans réserve (contrairement à d’autres postes [v. supra 3.2/b]) dans la réponse du montant de 1'164.50 francs au titre de charge de loyer de l’épouse était de nature à dissuader celle-ci de faire administrer des preuves sur cette question, par exemple en sollicitant que son ami soit entendu sur la question de savoir si, de quelle manière et dans quelle mesure l’épouse participait au paiement du loyer. Ces considérations suffisent à rejeter l’appel sur ce point.

3.4 Par surabondance, lorsqu'il s'agit de fixer non pas une pension après divorce mais la contribution à l'entretien durant les mesures protectrices de l'union conjugale ou les mesures provisoires dans le cadre du procès en divorce, il convient de prendre en considération que le conjoint vit en communauté avec une autre personne ; dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire de considérer que son compagnon pourrait participer pour moitié aux frais communs, même si sa participation effective est moindre ; à cet égard, la durée du concubinage n'est pas déterminante ; sont au contraire pertinents les avantages économiques retirés de la relation ; il importe, autrement dit, que les intéressés forment une communauté de toit et de table ayant pour but de partager les frais et les dépenses (ATF 138 III 97 cons. 2.3.2 ; arrêts du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 3.1 ; du 26.03.2008 [5A_625/2007] cons. 2.3 ; du 20.02.2004 [5P.463/2003] cons. 3.2). En règle générale, on considère que le concubin règle la moitié du loyer et que le minimum vital de l'époux qui vit en concubinage s'établit à la moitié du montant de base de deux adultes formant une communauté domestique durable, conformément aux lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence selon l'art. 93 LP émises par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (ATF 128 III 159 ; arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 3.1).

Il est conforme au cours ordinaire des choses et à l’expérience de la vie que dans un couple, les deux concubins considèrent que dans l’ensemble, chacun participe de manière égale aux charges globales, que ce soit par ses prestations financières ou en nature. Dans ce cadre, il n’est guère commun que les concubins tiennent une comptabilité d’apothicaire, ni qu’ils se donnent quittance des sommes remises entre eux. Une répartition de la charge de loyer différente d’une moitié chacun sera ainsi, le cas échéant, compensée dans l’esprit des concubins par la répartition d’autres charges (p. ex. autres achats du ménage, activités organisationnelles, ménagères, culinaires, administratives, etc.). On peut donc en principe répartir la charge de loyer globale entre les concubins à hauteur d’une moitié chacun. En l’espèce, rien ne justifie de déroger à ce principe, notamment parce que rien ne permet de retenir ici que les concubins ne l’appliqueraient pas et parce qu’un loyer mensuel de 1'164.50 francs ne saurait être qualifié d’exagéré, vu l’ensemble des circonstances.

4.Charge de l’épouse au titre de cotisation au 3e pilier

4.1 Au chapitre des charges de l’épouse toujours, la première juge a retenu une cotisation de 430 francs par mois au 3e pilier, au motif que ce poste était « admis par le requis ».

4.2 a) Cette charge était alléguée par l’épouse dans sa requête du 19 juin 2019, avec la précision que les époux avaient conclu des contrats de 3e pilier durant le mariage, pour des cotisations mensuelles de 430 francs chacun, et que ces charges devaient être comptabilisées dans leurs budgets respectifs ; l’épouse précisait que les pièces justificatives en rapport avec ce poste étaient à déposer.

b) Le 25 octobre 2019, l’épouse a déposé l’état de son compte de 3e pilier au jour de l’ouverture de l’instance, lequel présentait un solde de 63'707.75 francs au 19 juin 2019.

c) Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 31 octobre 2019, l’époux a retenu un montant de 430 francs au titre de charge de cotisation au 3e pilier de de l’épouse, en précisant : « [d]ans l’attente des pièces, les montants exacts ne sont pas connus ; c’est pourquoi on retiendra ici les montants allégués par la demanderesse ». À l’allégué 51 du même écrit, l’époux précisait : « le montant épargné par la demanderesse sur son compte de 3e pilier n’est (…) pas connu, la pièce n’ayant pas été déposée ».

d) Le 11 novembre 2019, l’épouse a déposé un extrait de son compte de 3e pilier du 1er janvier 2016 au 7 novembre 2019.

e) Dans ses observations finales du 20 mars 2020, l’époux n’a admis aucune charge de 3e pilier pour l’épouse, précisant qu’aucune pièce du dossier ne démontrait qu’un tel montant était mensuellement cotisé au 3e pilier de l’épouse et que les pièces permettaient uniquement de démontrer que l’épouse avait cotisé à son troisième pilier jusqu’au 31 décembre 2017.

4.3 Selon la jurisprudence, même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'article 163 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (ATF 137 III 385 cons. 3.1 ; ATF 130 III 537 cons. 3.2 ; arrêt du TF du 16.09.2020 [5A_930/2019] cons. 4.2). Aux termes de l’article 163 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille (al. 1) ; ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution (al. 2) ; ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle (al. 3). Tant que dure le mariage, les conjoints doivent donc contribuer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. La contribution d’entretien due entre les conjoints dépend donc des choix faits par les conjoints quant à leur niveau de vie et à la répartition de la prise en charge de l’entretien de la famille pendant la vie commune. La protection de la confiance mise par chacun des conjoints dans l’organisation et la répartition choisie justifie, dans la mesure du possible, le maintien du niveau de vie existant pendant la vie commune, chaque époux pouvant prétendre à participer d'une manière identique au train de vie antérieur (ATF 127 I 97 cons. 3b ; arrêt du TF du 05.07.2017 [5A_920/2016] cons. 4.1). Le montant de la contribution d'entretien se détermine ainsi en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (arrêt du TF du 29.01.2014 [5A_860/2013] cons. 4.1), le juge devant partir de la convention expresse ou tacite conclue pour la vie commune.

4.4 En l’espèce, les pièces déposées ne renseignent pas sur les questions de savoir à quel moment précisément l’épouse a conclu un contrat de 3e pilier, ni comment ses cotisations se sont échelonnées au fil du temps, du jour de la conclusion jusqu’au 1er janvier 2016. L’époux n’a pour sa part pas contesté que c’était pendant le mariage que les époux avaient conclu leurs contrats de 3e pilier, ni que la cotisation mensuelle s’élevait pour chacun d’eux à 430 francs durant tout ou partie de la vie commune à tout le moins. De ces absences de contestations, on peut déduire que la conclusion du contrat de 3e pilier en faveur de l’épouse – et la constitution par celle-ci de cette forme de prévoyance – était connue de l’époux. Ceci est du reste confirmé par des pièces puisque les époux ont déclaré au fisc cotiser au 3e pilier à hauteur de 6'600 francs chacun en 2012, 5'500 francs chacun en 2013 et 6'400 francs chacun en 2014. Ces éléments démontrent que durant la vie commune – et avant l’apparition des difficultés conjugales – les époux souhaitaient vraisemblablement se constituer une prévoyance équivalente au 3e pilier. Entre 2012 et 2014, la cotisation moyenne était de 513.88 francs par mois et par époux.

De l’attestation bancaire du 7 novembre 2019, il ressort qu’en 2016, l’époux a alimenté le compte de 3e pilier de l’épouse à hauteur de 400 francs en mars, avril, mai, juin, juillet, août, septembre et octobre (total : 3'200) ; que le 11 novembre 2016, le compte de 3e pilier de l’épouse a été débité de 4'200 francs au bénéfice de l’époux ; que le 27 décembre 2016, le compte de 3e pilier de l’épouse a été débité de 3'200 francs au bénéfice de l’époux ; qu’en 2017, l’époux a alimenté le compte de 3e pilier de l’épouse à hauteur de 370 francs par mois.

De l’ensemble de ces éléments, on peut déduire qu’il est vraisemblable que, durant la vie commune, les époux souhaitaient se constituer une épargne en cotisant chacun au 3e pilier à hauteur de 430 francs par mois en moyenne. Il ressort des pièces que c’est l’époux qui finançait la cotisation de l’épouse. Cela paraît logique, vu la disparité entre les revenus des époux. Vu la faiblesse des revenus de l’épouse en comparaison de ceux de l’époux, il est aussi parfaitement logique qu’après la séparation et une fois privée du soutien financier de son époux, celle-ci n’ait plus eu les moyens de financer son 3e pilier. C’est du reste ce qu’elle a fait valoir dans sa réplique spontanée.

En application des principes exposés plus haut, et vu la situation économique favorable des époux, la cotisation au 3e pilier de 430 francs par mois et par époux qui avait vraisemblablement cours durant la vie commune – cotisation qui représente une constitution de prévoyance raisonnable, eu égard aux moyens de la famille – doit continuer d’être prise en compte dans le budget de chacun des époux, lors de la fixation de la contribution d’entretien au stade des mesures provisoires. La décision querellée ne prête donc pas le flanc à la critique sur ce point.

5.Imputation à l’épouse d’un revenu hypothétique

5.1 L’appelant est d’avis qu’un revenu hypothétique mensuel de 5'614.22 francs doit être imputé à l’épouse. L’intéressée a suivi une formation d'assistante médicale et exerce dans ce domaine depuis le 1er février 2020 (recte : 2017) au service du cabinet médical du Dr B.________ Elle admet elle-même travailler les hivers à un taux de 80 %, ce qui contredit le certificat de la Dresse C.________ daté du 26 avril 2019, selon lequel l’épouse serait « actuellement apte à exercer une activité d'assistance médicale à un taux maximal de 70 % ». On peut donc en déduire que l’épouse « * est tout aussi capable de travailler à 100 %* ». À mesure qu’elle était âgée de 44 ans au moment de la séparation, il est raisonnable d’exiger d’elle qu’elle augmente son taux d’activité à 100 %.

5.2 a) Pour fixer la contribution d'entretien selon l'article 176 al. 1 ch. 1 CC – lequel est applicable par analogie aux mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (art. 276, al. 1, 2e phrase CPC ; arrêt du TF du 12.05.2015 [5A_905/2014] cons. 3.1) –, le juge doit partir de la convention conclue pour la vie commune. Il doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de cette communauté, le but de l'article 163 CC, à savoir l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative. Ainsi, le juge doit examiner si, et dans quelle mesure, au vu de ces faits nouveaux, on peut attendre de l'époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage antérieur en raison de la suspension de la vie commune, qu'il investisse d'une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende son activité lucrative, eu égard notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux. En effet, dans une telle situation, la reprise de la vie commune, et donc le maintien de la répartition antérieure des tâches, ne sont ni recherchés ni vraisemblables ; le but de l'indépendance financière des époux, notamment de celui qui jusqu'ici n'exerçait pas d'activité lucrative, ou seulement à temps partiel, gagne en importance ; cela vaut tant en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, lorsqu'il est établi en fait qu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, qu'en matière de mesures provisionnelles durant la procédure de divorce, la rupture définitive du lien conjugal étant à ce stade très vraisemblable (arrêt du TF du 29.06.2017 [5A_137/2017] cons. 4.2). En revanche, le juge des mesures provisionnelles ne doit pas trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (ATF 137 III 385 cons. 3.1 précisant l'ATF 128 III 65 ; arrêt du TF du 25.07.2017 [5A_438/2017] cons. 4.1).

b) Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Lorsqu'il tranche cette question, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 102 cons. 4.2.2.2 ; 128 III 4 cons. 4c/bb). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail (ATF 137 III 118 cons. 3.2). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du conjoint concerné l'exercice d'une activité lucrative ou une augmentation de celle-ci, eu égard notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé, est une question de droit ; déterminer si cette personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail est en revanche une question de fait (ATF 137 III 102 cons. 4.2.2.2 ; 128 III 4 cons. 4c/bb). Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation ; ce délai doit être fixé en fonction des circonstances du cas particulier (ATF 129 III 417 cons. 2.2 ; 114 II 13 cons. 5 ; arrêts du TF du 02.10.2014 [5A_318/2014] cons. 3.1.3.1 ; du 04.03.2014 [5A_597/2013] cons. 4.4 ; du 21.02.2014 [5A_636/2013] cons. 5.1 et la jurisprudence citée).

c) Les critères permettant de déterminer le montant du revenu hypothétique sont, en particulier, la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail. On part désormais de l’idée que l’on peut raisonnablement s’attendre à ce que le conjoint travaille, à condition que cette possibilité existe effectivement et qu’aucun motif tel que la garde de jeunes enfants n’y fasse obstacle. Les circonstances concrètes de chaque cas sont déterminantes (arrêts du TF du 03.11.2020 [5A_907/2018] et du 02.02.2021 [5A_104/2018], tous deux prévus pour publication aux ATF). L'épouse qui, alors que la séparation apparaît définitive, n'entreprend pas les démarches pour retrouver un emploi ne peut pas se prévaloir du fait qu'en raison de l'accroissement de son âge durant la procédure, ses perspectives de gain se sont amenuisées (FamPra.ch 2010 p. 696 no 51 c. 3.3 et ATF 127 III 136 c. 2c). Un revenu hypothétique peut être imputé rétroactivement à la partie créancière d'entretien, lorsque celle-ci n'a pas accompli les démarches que l'on pouvait attendre d'elle pour mettre à profit sa capacité de gain, car il lui incombe d'assumer son omission et les conséquences qui en découlent : il est dès lors admissible de lui imputer les revenus qu'elle aurait été en mesure de réaliser (FamPra 2011 p. 717 no 40 c. 2.5, PJA 2004 p. 1419 c. 1.2.2 cités par De Luze, Page, Stoudmann, op. cit., no. 2.21 ad art. 125 CC).

5.3 a) En l’espèce, il ressort du curriculum vit**æ déposé par l’épouse que celle-ci a obtenu un diplôme d’assistante médicale en 1996 (soit avant le mariage), alors qu’elle était âgée de 23 ans. Elle a travaillé en qualité d’assistante médicale de 1996 à 1999, puis dans l’horlogerie entre 1999 et 2011, d’abord au service de F.________ SA (not. activités de secrétariat, contrôle des stocks, suivi des commandes, préparation à la facturation), puis, dès 2001, au service de E.________ (not. sertissage et suivi des apprentis). L’épouse allègue avoir eu un accident sur un manège (coup du lapin) en 2011, qui l’aurait contrainte à cesser son activité de sertisseuse, puis avoir bénéficié de l’assurance invalidité et acquis une nouvelle formation (l’épouse ne précise pas de quelle formation il s’agit, ni quand elle a obtenu son diplôme) ; ces allégués sont contestés par l’époux. Selon le curriculum vit**æ, l’épouse a suivi deux stages (de durées non spécifiées) en tant qu’assistante médicale auprès de G.________ (domaine médical) (en 2014) puis auprès d’un médecin généraliste à V.________(BE) (en 2016), avant d’être engagée le 1er février 2017 en qualité d’assistante médicale par le Dr B.________. Le contrat de travail prévoit un taux d’activité de 562 heures par année (selon la semaine-type suivante : mercredi de 10h15 à 18h30 ; jeudi de 13h00 à 16h30 ; vendredi de 10h15 à 18h30). En 2018, le salaire net de l’épouse s’est élevé à 37'782.05 francs (allocations familiales comprises), soit 3'148.50 francs par mois en moyenne. Entre janvier et octobre 2019, son salaire moyen net s’est élevé à 2'911.37 francs (allocations familiales comprises). Dans sa demande du 19 juin 2019, l’épouse a allégué qu’elle travaillait essentiellement au laser, activité qui ne pouvait avoir lieu durant l’été ; que son taux d’activité était de 55 % sur l’année, avec certains épisodes à plus de 80 %, notamment en hiver. Durant son interrogatoire, l’épouse a précisé avoir été initialement engagée à 30 % pour le laser uniquement – ce qui expliquait l’irrégularité de son taux d’activité –, puis avoir ensuite également assumé d’autres tâches d’assistante médicale (secrétariat, accompagnement des patients, assistance aux médecins pour les actes médicaux, préparation des salles, etc.) ; être la personne la plus polyvalente du cabinet ; ressentir parfois des douleurs dans l’exercice de son métier ; ne pas pouvoir rester assise plusieurs heures d’affilée ; faire actuellement ce qu’elle pouvait ; ne pas se sentir apte à augmenter son taux d’activité ; que ses vacances étaient imposées par celles du Dr B.________ et que cela lui permettait aussi des pauses, même si cela avait pour conséquence une absence de revenus pendant ces périodes, vu son salaire à l’heure ; qu’en principe, elle ne travaillait pas en juillet et en août, sauf en appui et sur appel.

b) De ce qui précède, il semble à première vue que l’épouse a mis en œuvre tous les efforts que l’on pouvait attendre d’elle pour mettre à jour sa formation et se réinsérer professionnellement suite à son accident. Avant la séparation, elle a trouvé une place de travail à 30 %, adaptée à sa situation de santé. La séparation ne l’a pas découragée dans ses efforts ; au contraire, elle a élargi ses activités au sein du cabinet qui l’employait, assumant même de nouvelles tâches moins adaptées à son état de santé, ce qui lui a permis de porter son taux d’activité à une moyenne annuelle de 55 %. Dans un certificat médical daté du 26 avril 2019, la Dresse C.________, spécialiste en médecine interne, a certifié que l’épouse était « actuellement apte à exercer une activité d'assistante médicale à un taux maximal de 70 %, pour autant qu’elle puisse continuer à bénéficier d’un environnement adapté (chaise ergonomique, changements de position fréquents) ». Ce taux de 70 % se rapporte à l’évidence à l’ensemble de l’année, à mesure que la patiente de la Dresse C.________ travaille parfois à un taux supérieur à 70 % et bénéficie de périodes relativement longues de repos (p. ex. l’entier du mois d’août 2019), et que cette manière de faire n’a pas provoqué d’arrêt de travail pour raison de santé.

L’allégué de l’époux selon lequel l’état de santé de l’épouse permettrait à celle-ci d’exercer le métier d’assistante médicale à temps complet est donc clairement incompatible avec l’avis médical de la Dresse C.________. L’époux ignore ensuite purement et simplement la réserve exprimée par la Dresse C.________ quant à la nécessité pour l’épouse de pouvoir bénéficier d’un environnement adapté. Or sur ces deux points, l’époux n’avance pas le début d’un argument justifiant de s’écarter de l’avis de la spécialiste. La position de l’époux sur ce point en appel se justifie d’autant moins que lors de son interrogatoire – et après avoir été exhorté par la juge à répondre conformément à la vérité et rendu attentif aux conséquences du mensonge délibéré –, l’époux avait confirmé que l’épouse était active dans le sertissage au moment où elle avait eu son accident et que suite à cet accident, elle avait dû cesser cette activité très statique. Il a aussi déclaré que l’activité d’assistante médicale était « certainement plus adaptée » pour elle. À aucun moment, il n’a prétendu que l’épouse aurait menti en rapport avec l’organisation de son travail, son état de santé, les douleurs qu’elle ressentait parfois dans ce cadre ou encore le fait qu’elle faisait actuellement tout ce qu’elle pouvait pour exploiter au mieux sa capacité financière. On retiendra donc, sous l’angle des capacités physiques, que l’épouse pourrait exercer son métier actuel au taux de 70 % au plus, en moyenne annuelle, à la condition toutefois qu’elle puisse bénéficier d’un environnement adapté (chaise ergonomique, changements de position fréquents). Vu son salaire actuel, l’exercice par l’épouse d’une telle activité est susceptible de lui rapporter un salaire mensuel net, hors allocations familiales, de 3'417 francs (2'685 x 70/55 = 3'417.27, étant précisé que le calcul aboutissant au montant net de 2'685 francs n’est pas critiqué par l’appelant en tant que tel). Autre est la question de la possibilité effective pour l’épouse d'exercer l'activité ainsi déterminée, compte tenu notamment du marché du travail.

5.4 a) Sur ce dernier point, l’appelant renvoie aux deux offres d’emploi qu’il avait trouvées le 18 mars 2020, dont il déduit que « le marché du travail dans le secteur médical est florissant » et les perspectives professionnelles de l’épouse « solides ». Vu la situation sanitaire actuelle, les perspectives professionnelles dans le secteur médical seraient « encore plus avantageuses » et l'offre d’emploi d'autant plus grande « que les cabinets médicaux nécessitent un soutien accru dans leur administration ». L’épouse pourrait enfin « * aisément retrouver un nouvel emploi tout aussi adapté à ses besoins (…) dans n'importe quel autre cabinet médical à un taux plus élevé* ».

b) Ces arguments n’emportent pas la conviction. Tout d’abord, il n’est pas établi que l’épouse serait vraisemblablement en mesure d’augmenter son taux d’activité au service de son employeur actuel, l’instruction n’ayant pas porté sur cette question. Il n’est pas non plus vraisemblable que l’épouse pourrait travailler à 70 % au service de « n'importe quel autre cabinet médical». Au contraire, plus de la moitié de l’activité actuelle de l’épouse consiste à travailler au laser, activité typique dans un cabinet de dermatologie, mais qui n’est évidemment pas pratiquée dans tous les cabinets médicaux. L’appelant ne rend au surplus pas vraisemblable que l’épouse pourrait bénéficier « dans n'importe quel autre cabinet médical » d’un environnement adapté, soit d’une chaise ergonomique et de changements de position fréquents, et la possibilité de pouvoir travailler dans de telles conditions n’est pas un fait notoire. Est en revanche notoire le fait que les chances de décrocher un poste d’assistante médicale sont bien moindres pour une personne âgée de 47 ans et souffrant de certains problèmes de santé que pour une personne plus jeune et en bonne santé. L’appelant ne dépose aucune offre d’emploi actuelle en annexe à son mémoire d’appel, ce qui suffit à démontrer le caractère erroné de son raisonnement sur les prétendues répercussions positives de la crise sanitaire sur le marché du travail des assistantes médicales. Quant aux deux offres d’emploi évoquées par l’appelant, la première concerne un poste de secrétaire (et non d’assistante) médicale à 20 % tous les mardis, horaire vraisemblablement incompatible avec l’activité actuelle de l’épouse, à tout le moins qui l’entraverait en partie dans son activité actuelle. L’activité de secrétaire médicale s’exerce en outre essentiellement en position assise (des connaissances de l’orthographe et des programmes Word, Excel et Outlook sont exigés, si bien que le travail est clairement un travail de bureau), de sorte qu’elle n’est pas adaptée pour l’épouse. De plus, l’offre exige expressément une « expérience significative et reconnue » d’au moins deux ans « dans le secrétariat d’un cabinet médical d’ophtalmologie », dont l’épouse ne peut se prévaloir. Seule la deuxième offre concerne un poste semblable à celui actuellement exercé par l’épouse, soit un poste de technicienne laser dans un cabinet de dermatologie. Il s’agit toutefois d’une offre à temps partiel, qui précise notamment : « Pas d’activité de juillet à octobre ». L’offre est en outre couplée à une large activité de secrétaire médicale, soit du travail de bureau qui s’opère a priori * en position assise (l’offre mentionne à titre de cahier des charges « Tenue et gestion de l’agenda (sous forme électronique) », « * Gestion administrative des dossiers et des patients », « * Gestions de la centrale téléphonique* », « * Dactylographie* » et « facturation TarMed »). C’est dire que dans ces conditions, la possibilité effective pour l’épouse d'obtenir par l’exercice d’une activité lucrative un revenu supérieur à celui qu’elle réalise actuellement n’a pas été rendue vraisemblable.

6.Charge fiscale de l’époux (faits nouveaux)

**6.1 ** Dans le jugement querellé, la première juge a retenu pour l’époux une charge fiscale mensuelle de 1'752.30 francs, montant allégué par l’intéressé et correspondant à celui ressortant de sa taxation définitive pour l’année 2018.

6.2 Le 3 mars 2021, l’appelant a déposé une décision de taxation le concernant pour l’année 2019. Les documents y relatifs lui ont été expédiés le 7 janvier 2021, si bien qu’il est douteux qu’il ne les ait reçus que près de deux mois plus tard, à la fin du mois de février 2021, comme il le prétend (supra Faits, let. N). En faisant preuve de diligence, l’appelant aurait vraisemblablement pu déposer ces pièces en annexe à son appel du 4 février 2021. En ne le faisant pas, mais en déposant ces documents près d’un mois plus tard, l’appelant n’a pas agi dès que possible. Il n’a partant pas respecté l’incombance ancrée à l’article 317 al. 1 let. a CPC, soit l’invocation ou la production « sans retard » des faits et moyens de preuve nouveaux (v. Jeandin, in : CR CPC, n. 7 ad art. 317). Ces pièces ne peuvent donc pas être prises en compte.

6.3 Au surplus, supposées recevables, ces pièces n’auraient pas modifié le sort de la cause. En effet, les contributions d’entretien arrêtées au stade des mesures provisoires sont fondées sur la vraisemblance, ce qui implique un certain schématisme et autorise certaines approximations, sous peine de paralyser le système par sa complexité. Chaque modification de la prime d’assurance-maladie obligatoire d’un membre de la famille n’entraîne ainsi pas une adaptation desdites contributions. De même, il est conforme au cours ordinaire des choses et à l’expérience de la vie que la charge fiscale varie légèrement d’une année à l’autre, et qu’elle est en principe proportionnelle à la santé financière du contribuable. En 2019, la charge fiscale effective de l’époux a été de 2'213.50 francs (26'562.10 / 12) par mois, soit 461.20 francs de plus qu’en 2018. Une telle différence n’est toutefois pas significative, eu égard au total des revenus de l’époux retenu par la première juge (12'700 francs). De plus, si l’appelant a payé davantage d’impôts en 2019 qu’en 2018, c’est essentiellement parce que son revenu imposable est passé de 92'200 francs en 2018 à 104'900 francs en 2019. L’augmentation des revenus correspondant à l’augmentation de la charge fiscale, il ne serait pas équitable de ne tenir compte que de l’augmentation de la charge dans les calculs ici en jeu. Compte tenu de ces éléments, la décision de la première juge n’est pas critiquable, même en tenant compte des allégués et pièces du 3 mars 2021. Retenir une solution inverse impliquerait de revoir les contributions à réception de chaque taxation fiscale, ce qui constituerait une aberration. C’est le lieu de préciser que l’époux est entrepreneur et que s’il ne s’est pas plaint de la méthode choisie par la première juge pour arrêter ses revenus, on peut raisonnablement en déduire, vu sa combativité sur les autres points ci-dessus, que cette méthode lui est plus favorable que celle préconisée par la jurisprudence (v. arrêt du TF du 23.10.2014 [5A_506/2014] cons. 4.2.2 et les réf. citées). Le fait que l’appelant n’ait pas produit le détail des éléments imposables pour l’année 2019 empêche du reste un examen plus approfondi. Il n’y a donc pas lieu de douter que l’appelant n’est pas lésé par les contributions arrêtées par la première juge.

Frais et dépens

7.1 Vu l’ensemble de ce qui précède, l’appel doit être rejeté en tous points et la décision attaquée doit être confirmée.

7.2 Les frais sont mis à la charge de l’appelant, qui sera en outre condamné à verser à l’intimée une indemnité de dépens (art. 95 al. 1 cum 106 al. 1 CPC ; art. 13 al. 1 et 60 ss de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [LTFrais, RSN 164.1]). En l’absence de mémoire d’honoraires, l’indemnité de dépens sera arrêtée à 2'500 francs, ce qui correspond à environ 8.5 heures d’activité au tarif horaire de 265 francs.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel et confirme la décision querellée.

2. Met à la charge de l’appelant les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 2'500 francs, montant couvert par l’avance de frais déjà versée.

3. Condamne l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 2'500 francs pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 30 mars 2021

Art. 163 CC

1 Mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l’entretien convenable de la famille.

2 Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu’il voue aux enfants ou l’aide qu’il prête à son conjoint dans sa pro­fession ou son entreprise.

3 Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l’union conjugale et de leur situation personnelle.

Art. 176 CC

Organisation de la vie séparée

1 À la requête d’un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:183

1.184 fixe les contributions d’entretien à verser respectivement aux enfants et à l’époux;

2. prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobi­lier de ménage;

3. ordonne la séparation de biens si les circonstances le justi­fient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie com­mune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures né­ces­saires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.

183 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).

184 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).