Licenciement abusif. Gratification.

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N° dossier: CACIV.2021.50

Autorité: CACIV

Date décision: 02.11.2021

Publié le: 08.02.2022

Revue juridique:

Titre: Licenciement abusif. Gratification.

Résumé:

**En principe, un travailleur âgé et disposant d’une grande ancienneté a le droit d’être informé de la résiliation envisagée de son contrat de travail et l’employeur a l’obligation de chercher des solutions pour maintenir le rapport de travail. Si la résiliation des rapports de travail est inévitable, l’employeur doit néanmoins faire preuve d’égards particuliers dans la manière de résilier et donner au travailleur un signal lui permettant de prendre conscience qu’il s’expose à un licenciement s’il ne remédie pas aux carences reprochées (cons. 3a).

Licenciement abusif admis en raison de la manière dont il a été donné ; le travailleur était âgé et l’employeur ne lui a donné aucun signal d’avertissement ; une discussion sur la manière dont les parties envisageaient la continuation des rapports de travail s’imposait d’autant plus que le travailleur avait subi deux arrêts de travail en raison d’un épuisement professionnel.

Droit à une gratification nié ; bien que la prime prévue contractuellement ait été versée régulièrement, l’employeur n’abuse pas de son pouvoir d’appréciation en renonçant à la verser pour les années où le travailleur est absent durant plusieurs mois (cons. 6).**

Articles de loi:

Art. 322d CO Art. 336 CO

A. a) X.________ SA, dont le siège est à Z.________, a pour but la création, conception, recherche, fabrication, achat, vente et commercialisation d’articles de [….]. A.________ est l’administrateur président de cette société ; B.________ en est l’administrateur directeur.

b) Par contrat de travail du 22 octobre 2001, Y.________ a été engagé en qualité de directeur commercial par X.________ SA. Aux termes du contrat, le salaire de Y.________ se montait à 10’000 francs brut par mois, versés douze fois l’an. L’employé devait recevoir, en plus du salaire, une « prime fonction des résultats (notamment en fonction de l’accroissement du volume d’affaires global de la société) dont le montant est fixé discrétionnairement à la fin de chaque année par le président », et une « prime fonction de l’acquisition de nouveaux clients marques horlogères et dont le montant sera fixé ultérieurement au cas par cas ».

c) À partir du 1er janvier 2008, le salaire de Y.________ a été augmenté à 11'500 francs brut par mois, versés douze fois l’an.

d) Y.________ a été en incapacité de travail du 4 décembre 2014 au 31 janvier 2015 en raison d’un burn-out, puis du 18 avril au 17 septembre 2017 pour la même raison.

e) Par avenant du 1er novembre 2017, Y.________ et X.________ SA ont modifié le contrat de travail avec effet au 1er février 2018. Selon le préambule de cet avenant, la modification était motivée par la diminution du chiffre d’affaires et la décision de l’employeur de recruter un directeur de filiale et de réduire le périmètre commercial de Y.________. Le salaire était réduit à 10'000 francs brut par mois, versés douze fois l’an.

f) Le 1er février 2018, X.________ SA a engagé C.________ en qualité de directeur de filiale. Il était notamment chargé de développer et suivre les relations existantes avec les marques horlogères, prospecter de nouveaux clients, diriger une équipe de huit personnes et assurer la coordination des services.

g) Y.________ a été licencié le 19 juillet 2018 et libéré immédiatement de son obligation de travailler ; il était alors âgé de 58 ans. L’employeur a motivé le congé par une future restructuration de l’entreprise. Y.________ a été en incapacité de travail du 20 juillet 2018 jusqu’à la fin du mois d’octobre 2018. Les rapports de travail ont pris fin le 31 janvier 2019.

h) Y.________ a contesté le congé par courrier du 2 octobre 2018 et réclamé, notamment, des indemnités pour licenciement abusif et des primes pour les exercices 2015-2016 et 2016-2017.

i) L’employeuse s’est opposée à ces prétentions, faisant valoir que le congé était dû à une performance insuffisante, qui s’était maintenue malgré des mesures de réorganisation visant à protéger l’employé, et aux difficultés économiques de l’entreprise.

j) Dans les échanges qui ont suivi, les parties n’ont pas trouvé d’accord.

B. a) Après avoir obtenu l’autorisation de procéder le 27 mai 2019, Y.________ a, par demande du 14 août 2019, conclu à ce que X.________ SA soit condamnée à lui fournir tout élément en rapport avec l’acquisition de nouveaux clients à forts volumes ensuite de ses activités de prospection, avec liste à l’appui (ch. II), à lui payer, avec intérêts à 5% dès le 31 janvier 2019, les sommes brutes de 69'000 francs à titre d’indemnité de licenciement abusif (ch. III), 44'942.50 francs à titre d’indemnité de vacances non prises (ch. IV), 16'500 francs au titre de la différence entre son salaire découlant du contrat de travail et celui découlant de l’avenant du 1er novembre 2017 (ch. V), 37'500 francs à titre de primes annuelles (ch. VIII) et 4'500 francs à titre de frais forfaitaires (ch. IX), les sommes nettes de 10'000 francs à titre d’indemnité de tort moral (ch. VI) et 2'808 francs à titre de frais de conseil hors procédure (ch. XIII) et, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 2018, la somme brute de 10'000 francs à titre de prime de démarchage de clients (ch. VII) et les sommes nettes de 154.10 francs, 225.35 francs et 152.10 francs à titre de frais de téléphone indûment retenus (ch. X à XII), ainsi qu’à lui délivrer un certificat de travail conforme à un modèle qu’il a lui-même établi (ch. XIV).

Il a notamment allégué avoir subi une charge considérable depuis le début de sa relation de travail et ne pas avoir reçu d’aide de la part de l’employeuse malgré des demandes répétées, ce qui avait causé un premier burn-out. Sa charge de travail n’avait pas changé à sa reprise et il avait commencé à être dénigré et progressivement isolé. La surcharge de travail et le climat d’hostilité avaient causé le second burn-out. Les relations avec A.________ étaient alors devenues glaciales. Les primes que Y.________ recevait usuellement avaient cessé d’être versées sans explication à partir de l’exercice 2016-2017. Dans ce contexte, l’employeuse lui avait imposé l’avenant du 1er novembre 2017. Il lui était alors demandé de concentrer ses efforts sur l’acquisition de nouvelles marques à forts volumes potentiels, ce qu’il avait fait jusqu’à son licenciement. En particulier, ses relations avec [marque 1] étaient proches de porter leurs fruits et cette marque était devenue cliente de X.________ SA fin 2018. En parallèle, l’employeuse avait nommé C.________ directeur de la filiale au début de l’année 2018. Y.________ avait tout fait pour faciliter l’arrivée de C.________. Celui-ci s’empressait de contacter directement les clients suivis par Y.________, sans l’en informer. Le licenciement avait été brutal : entretien très bref, fouille illicite de la mallette personnelle de Y.________ et sortie express des locaux. L’intéressé avait mal supporté le licenciement et la manière dont celui-ci avait été communiqué, qui avaient mené à un épisode dépressif de type moyen.

b) Dans sa réponse du 15 octobre 2019, X.________ SA a conclu au rejet de la demande.

Elle a notamment allégué que les prestations de Y.________ n’avaient jamais été convaincantes, celui-ci peinant à déléguer et à organiser le travail de manière efficiente. Ces problèmes étaient devenus rédhibitoires dès le début de l’année 2014. L’industrie horlogère étant devenue de plus en plus exigeante, l’employeuse n’avait plus pu se contenter des prestations approximatives de Y.________. Celui-ci voulait tout contrôler et exécuter lui-même les prestations concernées, laissant peu d’autonomie à ses subordonnés et commerciaux. Il était mal organisé. Entre 2008 et 2014, les résultats étaient corrects. Depuis 2014, les affaires étaient devenues difficiles. Le marché des [….] avait évolué et Y.________ n’avait pas réussi à suivre cette évolution, stagnant dans ses anciens critères et méthodes de travail, alors que la clientèle était devenue plus exigeante. Depuis 2010, B.________ avait apporté son soutien à Y.________. Malgré cela, le chiffre d’affaires n’avait fait que baisser. Des clients avaient été perdus, en raison de problèmes de qualité et de communication. Y.________ n’avait pas de ligne claire et envoyait des informations lacunaires à différents services, créant une « cacophonie ». D.________ avait été engagée en qualité de responsable commerciale dans le but d’assister Y.________ et de le décharger d’une partie de ses fonctions. En dehors de ses problèmes professionnels, Y.________ avait également rencontré des problèmes personnels. Il avait mal accepté l’arrivée de D.________ et s’était trouvé en incapacité de travail peu après. À son retour, il avait continué à vouloir garder tout le travail pour lui, sans parvenir à déléguer et organiser le travail. Le chiffre d’affaires avait continué à baisser. La qualité du travail de Y.________ était devenue franchement insatisfaisante après son premier arrêt de travail ; il fournissait des instructions lacunaires aux personnes chargées de la production et souffrait de problèmes de concentration. Un coaching avait été mis en place pour aider Y.________ dans sa gestion du stress. Toutefois, Y.________ était vite retombé dans ses travers. Après la seconde incapacité de travail de l’intéressé, l’employeuse avait tout fait pour le conserver. Le directeur de filiale, C.________, avait été engagé pour décharger Y.________. Celui-ci avait été déchargé des responsabilités commerciales et du suivi de plusieurs clients. Les nouvelles activités avaient été définies dans un avenant au contrat de travail. Malgré ces mesures, les prestations de travail de Y.________ ne s’étaient pas sensiblement améliorées et ses démarches de prospection n’avaient pas abouti. Il ne parvenait pas à développer une gestion de projets proactive. Le chiffre d’affaires continuait à stagner. X.________ SA avait dû se résoudre à licencier Y.________. La société s’était entièrement réorganisée. L’entretien de licenciement s’était déroulé de manière correcte et avait duré environ une heure.

c) Dans leur réplique et duplique respectives, les parties ont persisté dans leurs conclusions.

d) Une première audience a eu lieu le 9 juin 2020, lors de laquelle quatre témoins ont été entendus.

e) Une deuxième audience s’est tenue le 2 octobre 2020. Les parties ont été interrogées et un témoin a été entendu.

f) À la troisième audience, qui a eu lieu le 19 janvier 2021, le Tribunal civil a entendu un témoin et les parties ont plaidé. Y.________ a confirmé ses conclusions ; X.________ SA les modifiées, acquiesçant à la demande à hauteur de 6'492,25 francs brut, portant sur le solde de vacances et confirmant le rejet de toute autre conclusion de Y.________.

C. Par jugement du 10 juin 2021, le Tribunal civil a condamné X.________ SA à payer à Y.________ la somme nette de 40'000 francs avec intérêts à 5% par an dès le 31 janvier 2019 (ch. 1 du dispositif) et la somme brute de 6'492 francs avec intérêts à 5% par an dès le 31 janvier 2019 (ch. 2), à fournir à Y.________ un certificat dont les termes ont été détaillés dans le dispositif (ch. 3), rejeté toute autre conclusion (ch. 4), réparti les frais judiciaires, fixés à 13'530 francs, par moitié entre les parties (ch. 5) et compensé les dépens (ch. 6).

Sur les points encore litigieux en appel, le Tribunal civil a, en substance, retenu qu’au vu de l’âge et de l’ancienneté de Y.________ au moment de son licenciement, il devait bénéficier d’une protection particulière. S’agissant des difficultés économiques invoquées par l’employeuse à l’appui du licenciement, la baisse du chiffre d’affaires ne permettait pas à elle seule d’évaluer la santé économique de la société. Celle-ci n’avait déposé aucune pièce indiquant d’autres mesures prises pour parer à la baisse du chiffre d’affaires et le licenciement du demandeur n’était pas, à lui seul, de nature à limiter cette baisse. Par ailleurs, X.________ SA n’avait apporté aucun élément qui aurait permis de détailler ou de rendre vraisemblable la restructuration visée par le licenciement de Y.________.

S’agissant du motif lié au caractère et au manque de performance de l’employé, le Tribunal civil a retenu que Y.________ manquait d’esprit de collaboration, d’organisation et ne communiquait pas assez sur les tâches qu’il accomplissait, difficultés qui compliquaient le suivi de ses dossiers et le contrôle des étapes. Ces difficultés étaient apparues à un moment où l’activité de X.________ SA s’était étendue au point que la charge de travail devait être répartie entre plusieurs personnes. Les mesures prises par X.________ SA étaient insuffisantes pour décharger Y.________ ; n’ayant pas pris de mesures plus importantes pour l’encadrer et ne lui ayant pas donné de directives claires sur le travail qui était attendu, la société ne pouvait pas le licencier en raison de sa performance. Elle avait contribué à créer la situation qui avait conduit au licenciement et était en quelque sorte responsable des motifs pour lesquels le congé avait été prononcé. Le congé était par conséquent abusif.

La manière dont le congé avait été prononcé était également abusive. Si, comme l’alléguait X.________ SA, le coaching qu’elle avait organisé pour Y.________ n’avait pas porté ses fruits, elle aurait dû prendre des mesures adéquates dans un délai raisonnable, ce qu’elle n’avait pas fait. En maintenant l’employé dans ses fonctions et en le licenciant plus de deux ans après le coaching, X.________ SA avait agi de manière contradictoire. S’agissant d’une éventuelle inadéquation de Y.________ dans la gestion des clients, la société aurait dû mettre en place des mesures pour lui permettre d’accomplir ses tâches dans de bonnes conditions et conformément aux attentes du marché. Vu l’ensemble des circonstances et la nature des faits reprochés à Y.________, on pouvait attendre de X.________ SA qu’elle informe celui-ci de son intention de le licencier et lui donne l’occasion de s’exprimer à ce propos. À cette occasion, des objectifs auraient pu lui être fixés, ce qui lui aurait permis d’ajuster son comportement et sa méthode de travail. En s’abstenant de procéder de la sorte, l’employeur n’avait pas fait preuve des égards nécessaires pour un travailleur de longue durée.

La faute commise par X.________ était relativement grave, car elle avait violé son obligation de protéger la personnalité de Y.________ en s’abstenant de prendre des mesures pour l’épauler et de lui donner des directives claires. Elle s’était prévalue de sa propre violation pour mettre fin au contrat de travail. Les effets du licenciement avaient été importants pour Y.________. Il se justifiait de lui octroyer une indemnité correspondant à quatre mois de salaire brut.

Par ailleurs, le Tribunal civil a constaté que X.________ avait (i.e. partiellement) acquiescé à la prétention de Y.________ en paiement de 6'492.25 francs brut (i.e. afférent aux vacances non-prises) l’a par conséquent condamné à verser cette somme.

Enfin, il a retenu que Y.________ avait droit à une gratification, dont le montant a varié selon les années. Toutefois, sa prétention en paiement devait être rejetée faute d’allégations suffisantes sur la manière dont les précédentes gratifications avaient été fixées et sur le montant que l’employeuse devait verser au travailleur.

D. Par mémoire du 9 juillet 2021, X.________ SA appelle de ce jugement. Elle conclut à l’annulation du chiffre 1 de son dispositif, à ce qu’il soit pris acte qu’elle acquiesce au paiement de 6'492.25 francs brut, avec intérêts à 5% par an dès le 31 janvier 2019 à titre de vacances, à la délivrance d’un certificat de travail conforme au dispositif du jugement attaqué et à ce que la demande en paiement de Y.________ soit rejetée pour le surplus.

E. Y.________ conclut au rejet de l’appel et forme appel joint ; il conclut dans ce cadre à l’annulation du jugement attaqué et à ce que X.________ SA soit condamnée à lui verser la somme nette de 55'000 francs et les sommes brutes de 22'325.80 francs (gratifications) et 6'492.25 francs (vacances), le tout avec intérêts à 5% dès le 31 janvier 2019, et à lui délivrer un certificat de travail conforme au texte arrêté par le Tribunal civil au chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est globalement recevable.

La conclusion no 3 de l’appel, par laquelle l’appelante conclut à ce qu’il soit pris acte de son acquiescement au paiement d’une somme 6'492.25 francs brut avec intérêt à 5% l’an dès le 31 janvier 2019 et à la délivrance d’un certificat de travail suivant le dispositif du jugement contesté, est identique, par sa portée, aux chiffres 2 et 3 du dispositif du jugement attaqué, dont l’appelante ne demande d’ailleurs pas l’annulation. Elle est par conséquent irrecevable, faute d’intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC).

L’appel joint, formé dans la réponse, est globalement recevable (art. 313 al. 1 CPC). Les conclusions nos IX et X de l’appel joint, par lesquelles l’intimé conclut à ce que l’appelante soit condamnée à lui payer 6'492.25 francs net avec intérêts à 5% dès le 31 janvier 2019 et à la délivrance d’un certificat de travail suivant le dispositif du jugement contesté sont irrecevables, car identiques aux chiffres 2 et 3 dispositif du jugement attaqué, par ailleurs non attaqués.

2. L'article 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives.

S'agissant des vrais nova, la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo nova, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (ATF 144 III 349 cons. 4.2.1; 143 III 42 cons. 4.1).

3. L’appelant soutient que le licenciement de l’intimé n’était pas abusif, dès lors qu’il était justifié par la situation économique de l’entreprise et la mauvaise performance de l’employé.

a) Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO ; ATF 136 III 513 cons. 2.3 ; 132 III 115 cons. 2.1).

La résiliation du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient pour l’un des motifs énumérés à l’article 336 al. 1 CO, lesquels se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. L’énumération de l’article 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées (ATF 132 III 115 cons. 2.1). Ainsi, le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513 cons. 2.3 p. 515; 132 III 115 cons. 3.1 ; arrêt du TF du 23.09.2020 [4A_266/2020] cons. 3.1). L’article 328 al. 1 CO impose à l’employeur de respecter et de protéger la personnalité du travailleur ; si l’employeur omet ces mesures ou s’il se contente de démarches insuffisantes et qu’il procède néanmoins au licenciement, il viole son obligation de protéger la personnalité du travailleur et le licenciement est alors abusif (arrêt du TF du 14.02.2018 [4A_240/2017] cons. 3 et les références citées). Un licenciement peut également être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de simple convenance personnelle de l’employeur (ATF 131 III 535 cons. 4.3 ; arrêt du TF du 23.09.2020 [4A_266/2020] cons. 3.1). En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 131 III 535 cons. 2.3) et la Cour de céans a eu l’occasion de dire que l’employeur gardait la faculté de licencier même pour des motifs futiles (arrêt de la CACIV du 13.09.2016 [CACIV.2015.94] cons. 4 in fine).

Pour les travailleurs âgés, avec de longues années au service de l’employeur, la manière de résilier le contrat de travail doit faire l’objet d’une attention particulière (arrêt du TF du 02.06.2021 [4A_44/2021] cons. 4.3.2). En principe, le travailleur a le droit d’être informé de la résiliation envisagée et l’employeur a l’obligation de rechercher des solutions pour maintenir le rapport de travail (arrêt du TF du 02.06.2021 [4A_44/2021] cons. 4.3.2; cf. arrêt du TF du 12.11.2014 [4A_384/2014] cons. 4.2.2). Toutefois, l’ancienneté et l’âge d’un travailleur ne sauraient faire systématiquement obstacle à son licenciement, lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu'il n'est plus en mesure d'exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d'assumer une autre occupation compatible avec ses ressources (arrêts du TF du 12.11.2014 [4A_384/2014] cons. 4.2.2 ; du 29.01.2008 [4A_419/2007 cons. 2.4). Si la résiliation des rapports de travail est inévitable, l’employeur doit néanmoins faire preuve d’égards particuliers dans la manière de résilier (« in erhöhtem Masse schonendes Vorgehen » ; ATF 132 III 115 cons. 5.4 ; arrêt du TF du 12.11.2014 [4A_384/2014] cons. 4.2.2).

Savoir si le congé donné à un travailleur âgé est abusif s’apprécie toujours sur la base de l’ensemble des circonstances du cas concret (arrêts du TF du 02.06.2021 [4A_44/2021] cons. 4.3.2 ; du 29.01.2008 [4A_419/2007] cons. 2.5). Ainsi, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que le licenciement d’un travailleur de 60 ans et employé depuis 37 ans n’était pas abusif, même si l’employeur n’avait pas envisagé de mesures pour maintenir la relation de travail et ne lui avait pas donné d’avertissement. En raison de sa position de directeur général (CEO), il aurait été difficile de le replacer dans une position subalterne ; de même, l’employé devait pouvoir être révoqué en tout temps par le conseil d’administration si sa gestion était problématique, celle-ci se répercutant sur toute l’entreprise (arrêt du TF du 02.06.2021 [4A_44/2021] cons. 4.3.2).

Afin d’avertir le travailleur du licenciement envisagé, l’employeur doit lui donner un signal lui permettant de prendre conscience qu’il s’expose à un licenciement s’il ne remédie pas aux carences reprochées ; il doit également fixer un délai raisonnable pour permettre au collaborateur de faire ses preuves dans l’adaptation (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., p. 825 ; cf., en ce sens, l’arrêt du TF du 12.11.2014 [4A_384/2014] cons. 5.2).

b) Une restructuration d'entreprise justifiée par des motifs économiques objectifs, tenant par exemple à la prévention de difficultés envisageables dans la marche future des affaires, peut constituer un motif justifié propre à renverser la présomption selon laquelle le congé est abusif (ATF 133 III 512 cons. 6.2 à 6.4 ; arrêt du TF du 01.09.2017 [4A_656/2016] cons. 3.2).

c) Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n'ayant d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif de congé (ATF 130 III 699 cons. 4.1 ; 123 III 246 cons. 4b ; arrêt du TF du 30.10.2020 [4A_126/2020] cons. 3).

4. En l’espèce, il n’est, à juste titre, pas contesté, que l’intimé, âgé de 58 ans et travaillant au service de l’appelante depuis 17 ans au moment de la résiliation des rapports de travail, appartient à la catégorie des travailleurs âgés et disposant d’une grande ancienneté.

Le cahier des charges du contrat de travail du 22 octobre 2001 prévoyait que l’intimé devait, de manière générale, assurer la relation commerciale de l’appelante avec ses clients et jouer un rôle de relais entre les clients et la société-mère de l’appelante, notamment pour les questions de production. Ses tâches incluaient notamment la communication et la vente aux clients, la prospection de nouveaux clients, le suivi des commandes et des retours éventuels, ainsi que l’organisation de la réparation de [….] sur le site de Z.________. Dans les faits, l’intimé était le point de contact de l’appelante pour les clients ; ils passaient notamment par lui pour les commandes et les problèmes de qualité, qu’il transmettait ensuite à l’atelier.

4.1 En lien avec l’établissement des faits, l’appelante soutient que le Tribunal civil a nié à tort l’existence de difficultés économiques justifiant le licenciement. Elle fait valoir qu’elle devait anticiper les difficultés économiques prévisibles et n’avait pas à attendre une situation de faillite avant de prendre des mesures.

L’autorité précédente a retenu que le chiffre d’affaires de l’intimée a diminué depuis l’exercice 2014-2015 jusqu’en 2017, avant de remonter durant l’exercice 2017-2018 ; l’appelante a allégué qu’il était passé de 17,9 millions de francs pour l’exercice 2012-2013 à 10,8 millions en 2016-2017, ce que l’intimé a admis et qui ressort sans équivoque des pièces comptables que la défenderesse et appelante a produites.

Même si le chiffre d’affaires de l’appelante a fortement baissé entre 2012 et 2017, il est douteux que cette évolution suffise à attester des difficultés économiques qu’elle allègue avoir éprouvées. En effet, en l’absence d’indication relative aux charges, cette donnée à elle seule ne permet pas de déterminer si l’activité de l’appelante était bénéficiaire ou déficitaire et si, le cas échéant, des mesures d’assainissement s’imposaient. De même, la menace d’une faillite, mise en avant par l’appelante, ne saurait être constatée à la lecture du seul chiffre d’affaires. Au demeurant, comme l’a allégué l’intimé, le licenciement de l’intimé est intervenu à un moment où le chiffre d’affaires avait commencé à remonter : à l’issue de l’exercice 2017-2018, il était ainsi de 13,2 millions de francs, soit une croissance d’environ 20% par rapport à l’exercice précédent. Certes, l’exercice comptable, qui dure de début octobre à fin septembre, n’était pas encore bouclé au jour du licenciement, mais la comptabilité de l’appelante fait état d’une progression marquante du chiffre d’affaires à partir du mois de novembre 2017 ; la progression par rapport à l’année précédente a ainsi été d’environ 42% en novembre 2017, 7% en décembre 2017, 46% en janvier 2018, 21% en février 2018, 46% en mars 2018, 63% en avril 2018, 60% en mai 2018 et 40% en juin 2018. Si, comme elle l’allègue, l’appelante était préoccupée par la santé financière de l’entreprise, elle ne pouvait ignorer cette augmentation ; le fait que cette augmentation était due à un projet spécifique auquel l’intimé n’a pas participé, comme l’a expliqué le témoin C.________, n’a pas d’incidence à cet égard. S’agissant d’éventuelles mesures de restructuration, l’appelante allègue, pour la première fois en appel, que l’effectif de l’entreprise aurait diminué entre 2015 et 2018, ce qui démontrerait l’existence de telles mesures. Ce fait nouveau est irrecevable, dans la mesure où l’appelante n’expose pas en quoi elle aurait été empêchée de l’alléguer en première instance (voir cons. 2 ci-dessus). Ainsi, l’appelante ne démontre pas avoir pris d’autres mesures tendant à limiter ses charges. Au contraire, elle a augmenté sa masse salariale en engageant un directeur de filiale au 1er février 2018. Ainsi, c’est à raison que le Tribunal civil a nié l’existence de difficultés économiques de l’appelante.

4.2 Pour le surplus, l’appelante ne fait pas valoir que l’autorité précédente aurait constaté les faits de manière inexacte, de sorte qu’il y a lieu de s’en tenir aux faits pertinents qu’elle a établis. S’agissant de la charge de travail supportée par l’intimé, la première juge a retenu qu’entre 2014 et 2015, l’activité déployée par la défenderesse s’était étendue à un tel point que la charge de travail devait être répartie entre plusieurs personnes. L’engagement de D.________, qui a travaillé comme responsable commerciale du 1er novembre 2014 au 31 décembre 2017 a, dans une certaine mesure, déchargé l’intimé de ses tâches, mais la charge était trop importante pour une personne et l’idée était d’augmenter encore l’activité. Une réorganisation est intervenue avec la signature de l’avenant du 1er novembre 2018, qui définissait les tâches de l’intimé de la manière suivante : « suivi des clients existants suivants : [marque 2], [marque 3], [marque 4], [marque 5], [marque 6], [marque 7], [marque 8], [marque 9], [marque 10], [marque 11], [marque 12]. Quelques clients comme [marque 13], [marque 14], [marque 15] et [marque 16] ne sont plus dans le périmètre de Y.________. Un effort important de prospection devra être fourni. À cet égard, Y.________ devra démarcher des marques horlogères à fort volume qui ne sont pas encore clients chez X.________, telles que [marque 1], [marque 16], [marque 17] ». Parallèlement, C.________ a été engagé en qualité de directeur de filiale. Celui-ci était notamment chargé de développer et suivre les relations existantes avec les marques horlogères, prospecter de nouveaux clients, diriger une équipe de huit personnes et assurer la coordination des services. Cela étant, la charge de travail de l’appelant n’a pas baissé à la signature de l’avenant du 1er novembre 2018, même si son cahier des charges avait été modifié.

S’agissant du « manque de performance » reproché à l’intimé, le Tribunal civil a retenu que l’intéressé manquait d’esprit de collaboration et d’organisation et qu’il ne communiquait pas assez sur les tâches qu’il accomplissait, ce qui compliquait le suivi de ses dossiers et le contrôle des étapes ; à raison, l’intimé ne conteste pas ces faits, qui ont été confirmés par plusieurs témoins ; il ressort en outre du témoignage du directeur commercial et de l’interrogatoire de l’appelante que l’intimé éprouvait des difficultés à déléguer des tâches. En revanche, la première juge n’a pas retenu les autres manquements allégués par l’appelante, à savoir que l’intimé aurait peiné à s’adapter aux nouvelles exigences du marché et de la clientèle.

Par ailleurs, le Tribunal civil n’a pas retenu que l’intimé aurait été isolé et dénigré ; ces faits allégués par l’intimé dans sa demande ne se sont du reste pas confirmés dans la procédure probatoire. L’intéressé a déclaré à ce propos que l’administrateur président s’était distancé de lui après son premier arrêt de travail et qu’il avait quasiment cessé de lui adresser la parole. Ces propos n’ont toutefois pas été corroborés par des éléments de preuve, plusieurs témoins ayant au contraire mis en avant la réactivité et la disponibilité de l’intimé, ce qui parle en défaveur d’une mise à l’écart. Au surplus, ils concernent une seule personne dans l’entreprise qui, de par sa fonction de président du conseil d’administration, ne devait pas intervenir au quotidien dans l’activité de la société.

La qualité du travail de l’intimé n’a fait l’objet d’aucun reproche ni d’aucune évaluation durant la relation de travail. L’appelante ne lui a pas non plus fixé d’objectifs, que ce soit avant ou après la conclusion de l’avenant du 1er novembre 2017.

Des séances ce coaching ont eu lieu durant quelques semaines à partir d’avril 2016. Leur objectif était d’améliorer la gestion de son stress par l’intimé lors d’urgences opérationnelles, de développer davantage d’équilibre dans la gestion du travail et d’être en mesure de communiquer d’une manière plus organisée et efficace dans les rapports internes. Ces séances n’ont fait l’objet d’aucun bilan.

L’entretien de licenciement a duré au maximum quinze minutes. Le directeur général a fouillé la mallette de l’intimé et saisi une fourre et un cahier de notes personnelles. Après le licenciement, le directeur de filiale a envoyé aux collaborateurs de l’appelante un courriel avec le message suivant : « Chers tous, Je souhaite vous informer que Y.________ a quitté X.________ ce jour. Je tiens à le remercier pour son implication et son engagement tout au long de ces 17 années au sein de notre Maison. Je lui souhaite également plein de succès et de réussite pour la suite. ».

4.3 Compte tenu de ces circonstances, le Tribunal civil a retenu que le congé était abusif à deux égards : d’une part, l’appelante avait omis de soutenir l’intimé dans les difficultés qu’il éprouvait à exécuter sa prestation de travail de manière satisfaisante, puis l’aurait licencié pour cette raison et, d’autre part, elle avait manqué d’égards dans la manière dont elle avait communiqué le congé.

L’appelante reproche à la première juge d’avoir créé un nouveau cas de résiliation abusive en retenant qu’elle n’avait pas pris les mesures qui s’imposaient pour permettre à l’intimé d’accomplir ses tâches correctement. Elle soutient que les mauvaises prestations de l’intimé n’étaient pas dues à une violation de ses devoirs par l’appelante.

Dans sa réponse, l’appelante a fait valoir deux motifs de résiliation de la relation de travail : les difficultés économiques qu’elle éprouvait et la performance insuffisante de l’employé. Le premier motif peut être écarté sans autre, dans la mesure où l’existence de difficultés économiques n’a pas été établie (cons. 4.1 supra). S’agissant du motif lié à une performance insuffisante, les difficultés qu’éprouvait l’intimé se répercutaient sur le travail des autres employés. D’un point de vue objectif, de tels éléments ont une importance certaine dans l’appréciation de la prestation de travail de l’intimé ; ils pèsent d’autant plus lourd qu’il occupait une position de cadre.

On aurait pu attendre de l’appelante qu’elle prenne des mesures pour limiter la surcharge de travail à laquelle était confronté l’intimé. Cependant, on ne saurait retenir que cette seule surcharge a été à l’origine de ses difficultés, en particulier s’agissant de la communication et de l’absence de délégation. Or on ne saurait reprocher à l’appelante, comme l’a fait le Tribunal civil, de ne pas l’avoir soutenu sur ces aspects-là. En effet, d’une part, de fortes compétences d’organisation et de communication paraissent être des exigences inhérentes au poste occupé par l’intimé, qui fonctionnait comme le principal interlocuteur entre la clientèle et le service de production, de sorte qu’on peut se demander s’il existait des mesures qui auraient effectivement pu être prises pour maintenir l’intimé dans sa fonction nonobstant les difficultés évoquées. D’autre part, les difficultés que l’intimé éprouvait peuvent avoir été dues à des traits de personnalité dont on ne sait pas si un accompagnement aurait permis de les gommer ; les difficultés à déléguer des tâches sont un indice en ce sens. L’intimé n’a d’ailleurs pas allégué, dans sa demande ou sa réplique, avoir eu besoin de soutien à cet égard et encore moins exposé en quoi il aurait dû consister. Le coaching organisé par l’appelante n’a pas conduit à une amélioration, de sorte que l’on ne peut retenir qu’il s’agissait d’une mesure adéquate qu’il était permis d’exiger d’elle et qu’il n’y a pas lieu d’apprécier en sa défaveur le fait que cette mesure ne soit pas intervenue plus tôt.

Compte tenu de ce qui précède, les insuffisances dans la qualité du travail de l’intimé ne peuvent être attribuées avec certitude à un éventuel manque d’appui de l’appelante à l’égard de son employé. On ne peut donc lui reprocher, comme l’a fait la première juge, de ne pas avoir pris de mesures pour le soutenir.

4.4 Cela étant, pour apprécier si le congé était abusif ou non, il faut encore examiner la manière dont il a été donné. À ce propos, l’appelante ne conteste pas que l’âge et l’ancienneté de l’intimé justifiaient qu’il soit informé de l’intention de son employeuse de le licencier. On aurait d’autant plus pu attendre de l’appelante qu’elle s’entretienne avec l’intimé qu’il avait subi deux arrêts de travail en raison d’un épuisement professionnel, dont le second avait duré six mois, ce qui, indépendamment d’un éventuel devoir de protection de l’appelante, devait à tout le moins conduire à une discussion sur la manière dont les parties envisageaient la continuation des rapports de travail. Or il n’a pas été établi que les manquements reprochés à l’intimé lui aient été formellement communiqués avant ou après la conclusion de l’avenant ; l’appelante n’a du reste rien allégué de tel en première instance.

L’appelante allègue pour la première fois en appel que la conclusion de l’avenant du 1er novembre 2017, de même que l’engagement du directeur de filiale, signalaient à l’intimé que ses prestations de travail étaient insuffisantes, qu’il devait les améliorer et qu’il devait faire ses preuves dans ce nouveau contexte ; il « ne pouvait que comprendre que la dernière heure avait sonné pour lui ». Ces faits nouveaux sont irrecevables, l’appelante n’exposant pas en quoi elle aurait été empêchée d’alléguer en première instance que la signature de l’avenant constituait un avertissement pour l’intimé et qu’elle avait détaillé suffisamment à l’employé qu’elle le considérait comme tel.

En toute hypothèse, ce document contractuel ne contient ni objectif quantitatif ou qualitatif, ni délai, ni menace de licenciement si l’objectif ne devait pas être atteint. Il redéfinit le cahier des charges de l’intimé en lui retirant le suivi de certains clients et en le chargeant de fournir un « *effort important de prospection ».*On ne saurait affirmer qu’à la lecture de son nouveau cahier des charges, l’intimé aurait dû comprendre que sa prestation était insuffisante et plus particulièrement quels aspects de sa prestation étaient concernés, ni que l’appelante attendait de sa part un changement de conduite, à défaut duquel le licenciement serait prononcé.

L’entretien de licenciement en lui-même a été très bref, ayant duré au maximum quinze minutes ; la mallette de l’intimé a fait l’objet d’une fouille dont on ne sait pas si elle était justifiée. Compte tenu du fait que l’intimé était employé depuis 17 ans et que son licenciement à l’âge de 58 ans avait de bonnes chances de signifier la fin de sa carrière professionnelle, on ne peut pas retenir que l’intimée ait fait preuve d’égards particuliers au moment de communiquer le congé. En revanche, il n’y a pas lieu de considérer que le congé donnait le sentiment d’un licenciement immédiat pour de justes motifs, comme l’a soutenu l’intimé en première instance.

À elle seule, la manière dont le congé a été donné suffit à conclure à son caractère abusif ; le fait que le jugement contesté soit critiquable sous l’angle des motifs de la résiliation ne saurait renverser ce constat, en particulier au regard du fait que les motifs qui ont conduit, selon l’appelante, au congé n’ont fait l’objet d’aucune évaluation formelle ni fixation d’objectifs alors qu’elle allègue qu’ils existaient depuis déjà quatre ans au moment où la résiliation est intervenue.

L’appel sera par conséquent rejeté.

5. Dans son appel joint, l’intimé soutient qu’une indemnité de licenciement abusif équivalant à cinq mois et demi de salaire aurait dû lui être allouée.

a) Lorsque l’une des parties a résilié abusivement le contrat de travail, l’article 336 a al. 1 et 2 CO autorise l’autre partie à réclamer une indemnité dont le tribunal fixe librement le montant en tenant compte de toutes les circonstances ; cette indemnité ne peut toutefois pas excéder l’équivalent de six mois de salaire. Le montant doit être évalué selon les règles du droit et de l'équité, conformément à l'art. 4 CC. Il faut notamment prendre en considération la gravité de la faute commise par l'employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l'atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l'intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans la vie économique (ATF 123 III 291 cons. 3 ; arrêt du TF du 20.03.2019 [4A_166/2018] cons. 4.1).

Dans une cause où le travailleur était âgé de cinquante-huit ans lors du congé, le Tribunal fédéral a fixé l'indemnité à deux mois de salaire (arrêt du TF du 13.01.2017 [4A_401/2016] cons. 6.2). Dans une autre cause, un travailleur âgé de cinquante-neuf ans a obtenu une indemnité de même ampleur devant la juridiction cantonale (arrêt du TF du 12.11.2014 [4A_384/2014]). Dans une autre affaire encore, un travailleur âgé de soixante-quatre ans a obtenu une indemnité de quatre mois de salaire (arrêt du TF du 18.02.2013 [4A_558/2012], B). L’âge et les difficultés à trouver un emploi ne justifient pas à eux seuls d’allouer par principe une indemnité correspondant au maximum légal de six mois de salaire (arrêt du TF du 17.01.2018 [4A_31/2017] cons. 3).

b) En l’espèce, le Tribunal civil a retenu que l’appelante avait pris une seule mesure visant à protéger la personnalité de l’intimé, à savoir le coaching, et n’en avait pas évalué les résultats. Elle devait prendre des mesures rapides et efficaces pour épauler l’intimé en raison de l’augmentation de sa charge de travail et lui donner des directives claires sur sa manière de travailler. Au surplus, elle avait utilisé sa propre violation de l’obligation de protéger la personnalité de son employé pour mettre fin au contrat de celui-ci. Les conséquences du licenciement avaient été importantes pour l’intimé : il éprouvait des difficultés pour retrouver un emploi, notamment en raison de son âge, et il avait souffert d’un trouble dépressif moyen, qui avait causé un arrêt de travail du 20 juillet au 30 octobre 2018. Compte tenu de ces circonstances, la faute commise par l’appelante était relativement grave, de sorte qu’il paraissait justifié d’octroyer à l’intimé une indemnité correspondant à quatre mois de salaire brut.

Selon l’intimé, l’autorité précédente aurait en outre dû tenir compte des éléments suivants : le congé avait été donné de manière expéditive, son certificat de travail n’était pas bienveillant et avait été envoyé en retard, l’appelante l’avait critiqué auprès de tiers après le licenciement et l’intimé s’était senti trahi.

Comme retenu plus haut (cons. 4a supra), l’entretien de licenciement a été bref, durant au maximum quinze minutes et la mallette de l’intimé a fait l’objet d’une fouille dont on ne connaît pas la justification ; compte tenu du statut de l’intimé, l’appelante aurait dû faire preuve de plus d’égards dans la manière de communiquer le congé. En revanche, il n’a pas été chassé hors des locaux, comme il l’a allégué dans sa demande.

La première juge a corrigé le certificat de travail délivré par l’appelante à l’intimé supprimant notamment la mention selon laquelle l’intéressé « s’est efforcé de nous donner satisfaction dans l’ensemble des tâches confiées », considérant à juste titre que ce passage n’était pas bienveillant, en particulier envers un employé comptant dix-huit années au service d’une entreprise et licencié à quelques années de la retraite.

Il ne ressort pas des faits établis par le Tribunal civil que l’intimé aurait été critiqué par l’appelante devant des tiers après son licenciement ; l’intimé se réfère à deux témoignages, dont il ressort toutefois uniquement que l’intimé s’est plaint d’avoir été critiqué. Cette circonstance n’est dès lors pas pertinente.

Les éléments avancés par l’intimé ne justifient pas d’octroyer une indemnité supérieure à celle fixée par le Tribunal civil. Il faut même relever que celui-ci a apprécié de manière trop sévère les manquements de l’appelante, dans la mesure où il ne peut lui être reproché de ne pas avoir pris de mesures pour soutenir l’intimé dans ses difficultés en matière d’organisation et de gestion (cons. 4b supra) ; pour le reste, la première juge a dûment apprécié l’atteinte causée à la personnalité de l’intimé et les effets du licenciement ; ainsi, le fait que le licenciement aurait pu être prononcé avec plus d’égards apparaît secondaire dès lorsqu’il est établi que le congé a causé un épisode dépressif chez l’intimé, élément retenu par la première juge ; de même, le fait que le certificat n’ait pas été bienveillant ne saurait aggraver l’appréciation dès lors que les difficultés de réinsertion de l’intimé ont été prises en compte.

L’appel joint sera par conséquent rejeté en tant qu’il est dirigé contre le montant de l’indemnité de licenciement abusif allouée à l’intimé.

c) Au surplus, l’appelante et intimée jointe ne critique pas en tant que telle la quotité de l’indemnité arrêtée par le premier juge, si bien que cette question n’a pas à être examinée, nonobstant les éléments développés plus haut. En effet, la juridiction d’appel civile n’est – au contraire de celle de première instance – pas tenue d’examiner de sa propre initiative, toutes les questions de droit qui se posent, à moins que les parties n’aient expressément formulé des objections à cet égard devant elle ; hormis les vices manifestes, la cour d’appel doit, en principe, se limiter à apprécier les exceptions soulevées dans l’appel et la réponse à l’appel contre le jugement de première instance ; les griefs des parties indiquent le programme d’examen (das Prüfungsprogramm) de l’instance d’appel, si bien que la décision attaquée ne doit, en principe, être réexaminée qu’au regard des points contestés (ATF 144 III 394 cons. 4.1.4 ; 142 III 413 cons. 2.2.4).

En l’espèce, si l’appel joint contient des griefs tendant à l’augmentation de l’indemnité litigieuse, l’appelante et intimée jointe ne soulève en revanche – pas même dans sa réponse à appel joint – aucune grief tendant à la diminution de cette indemnité. La question n’a dès lors pas à être examinée.

6. Dans son appel joint, l’intimé reproche au Tribunal d’avoir rejeté à tort sa prétention en paiement d’une gratification pour les exercices 2016-2017 et 2017-2018.

a) Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus (ATF 141 III 407 cons. 4.1). Dans chaque cas, il faut donc, dans une première étape, déterminer par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d'élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322 d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S'il s'agit d'une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu'elle n'est pas fixée à l'avance et qu'elle dépend de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur par l'employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO).

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant ; il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu'au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu'en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s'agit donc d'une gratification à laquelle l'employé a droit (131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l'employeur jouissant d'une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2).

Il n'y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s'agit alors d'une gratification facultative ; le bonus n'est pas convenu et l'employé n'y a pas droit, sous réserve de l'exception découlant de la nature de la gratification (principe de l'accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d'année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n'y a en principe pas d'accord tacite : il s'agit d'une gratification qui n'est pas due (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l'employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens (c'est-à-dire une clause de style sans portée) et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre, par son comportement, qu'il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 cons. 2.3 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [4A_78/2018] cons. 4.3.2.2 et les arrêts cités). Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu'il l'a versée; il s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF 129 III 276 cons. 2.3).

b) En l’espèce, le contrat de travail de l’intimé prévoyait, en sus du salaire fixe, le versement, notamment, d’une « prime fonction des résultats (notamment en fonction de l’accroissement du volume d’affaires global de la Société) dont le montant est fixé discrétionnairement à la fin de chaque année par le président ». La première juge a retenu que l’intimée a versé à l’appelant une prime de 23'000 francs en 2009, 20'000 francs en 2010, 15'000 francs en 2011, 30'000 francs en 2012, 15'000 ou 30'000 francs en 2013, 30'000 francs en 2014, 15'000 francs en 2015, 12'000 francs en 2016 et 1'674,20 francs en 2018.

Le Tribunal civil a retenu à juste titre que la prime prévue dans le contrat de travail du 22 octobre 2001 constituait une gratification à laquelle l’intimé avait droit, dans la mesure où elle lui a été régulièrement versée régulièrement et sans réserve pendant huit ans. Cependant, il a considéré qu’il n’était pas en mesure de chiffrer une gratification qui reposerait sur un faisceau d’éléments concrets et que l’intimé n’avait pas allégué le montant qu’il réclamait à ce titre.

Dans sa demande, l’intimé a allégué qu’une prime lui était usuellement servie annuellement, mais que son versement avait cessé sans explication à partir de l’exercice 2016-2017 ; dans la partie en droit de son écriture, il a exposé que les primes étaient exigibles pour les exercices 2015-2016, 2016-2017 et 2017-2018 ; par comparaison avec les montants versés à l’issue des exercices précédents « rapportés au chiffre d’affaire[s] de l’employeur », la prime pouvait être estimée à 12'500 francs brut pour chaque exercice, soit au total 37'500 francs brut pour les exercices considérés.

L’intimé n’a pas allégué le montant des gratifications qu’il avait touchées au cours des exercices précédents, ni le chiffre d’affaires ; cela étant, l’appelante a allégué que le montant des gratifications avait baissé à 15'000 francs en 2015 et 12'000 francs en 2016 compte tenu de la baisse chronique du chiffre d’affaires. Elle a en outre allégué les montants de son chiffre d’affaires pour les exercices 2012 à 2017. Par ailleurs, les faits relatifs à la prestation de travail ont été allégués par les deux parties en lien avec la question du congé abusif. Ainsi, les faits principaux pour fixer la prime, pour laquelle l’appelante disposait d’un pouvoir d’appréciation, ont été versés à la cause.

Dès lors, on peut se demander s’il pouvait être exigé de l’intimé qu’il fournisse des éléments de calcul supplémentaires ou si, au contraire, les faits allégués n’étaient pas suffisants pour estimer le montant de la gratification qui lui était due. Cette question peut toutefois rester indécise. En effet, en 2017, l’appelant a été en arrêt maladie durant six mois ; en 2018, il a été libéré de son obligation de travailler le 19 juillet 2018. On ne peut affirmer que l’appelante aurait violé les règles contractuelles en renonçant à verser une prime pour ces deux exercices, étant entendu que lorsque le bonus n’est pas un élément variable du salaire, sa nature de gratification laissée expressément à l’évaluation discrétionnaire du président de la société doit permettre à celui-ci de refuser le versement de la gratification à un employé qui est absent et ne remplit donc pas même son cahier des charges.

Vu ce qui précède, l’appel joint sera également rejeté en tant qu’il est dirigé contre le rejet de la prétention de l’appelant en paiement d’une gratification pour les exercices 2016-2017 et 2017-2018.

7. Les frais judiciaires de la procédure d’appel seront arrêtés à 9'000 francs. Ils seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe dans son appel, à hauteur de 6'000 francs et de l’intimé, qui succombe dans son appel joint, à hauteur de 3'000 francs, montants qui correspondent à leurs avances de frais respectives. L’appelante sera condamnée à verser à l’intimé, après compensation partielle, une indemnité de dépens de 2'500 francs.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel et l’appel joint.

2. Arrête les frais judiciaires de la procédure d’appel à 9'000 francs, avancés par X.________ SA à hauteur de 6'000 francs et par Y.________ à hauteur de 3'000 francs, et les met à la charge de chaque partie dans la même mesure que l’avance effectuée.

3. Condamne X.________ SA à payer à Y.________ une indemnité de dépens de 2'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 2 novembre 2021

Art. 322 d CC

Gratification

1 Si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occa­sions, telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi.

2 En cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à la ré­tribution spéciale, le travailleur n’a droit à une part propor­tionnelle de cette rétribu­tion que s’il en a été convenu ainsi.

Art. 336185CO

Résiliation abusive

Principe

1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:

a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit consti­tu­tion­nel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obliga­tion ré­sul­tant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

c. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juri­di­ques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;

d. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions ré­sultant du contrat de travail;

e.186 parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, mili­taire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obli­ga­tion légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assu­mer.

2 Est également abusif le congé donné par l’employeur:

a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du tra­vailleur à une or­ganisation de travailleurs ou en raison de l’exer­cice conforme au droit d’une activité syndicale;

b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’em­ployeur ne peut prouver qu’il avait un mo­tif justifié de résiliation.

c.187 sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335 f).

3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représen­tant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu.188

185 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).

186 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF ** 1994** III 1597).

187 Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).

188 Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).