Mesures protectrices de l’union conjugale. Maxime inquisitoire illimitée. Contributions d’entretien en faveur d’enfants.

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N° dossier: CACIV.2021.18

Autorité: CACIV

Date décision: 31.05.2021

Publié le: 15.03.2022

Revue juridique:

Titre: Mesures protectrices de l’union conjugale. Maxime inquisitoire illimitée. Contributions d’entretien en faveur d’enfants.

Résumé:

**Admission de pièces nouvelles en deuxième instance (cons. 2).

Grief de la violation de la maxime inquisitoire non fondé car pris en compte des pièces produites et au moment de statuer le premier juge disposait des éléments nécessaires pour rendre une décision sous l’angle de la vraisemblance (cons. 4).

Aucun accord entre les parties relatif au paiement d’une contribution d’entretien en faveur des enfants ne peut être retenu étant donné que l’avis des parties diffère sur ce point, que l’échange de messages WhatsApp ne permet pas de le déterminer et que de toute façon il aurait dû être ratifié par le juge (cons. 5).

Calcul de la contribution d’entretien due en faveur des enfants (cons. 7 à 12).**

A. X.________ et Y.________, se sont mariés en mai 2011 à Z.________. Deux enfants sont issus de cette union, A.________, née en 2011, et B.________, né en 2014. Les époux se sont séparés en novembre 2018 et l’épouse a alors été hébergée provisoirement chez une amie.

B. a) Le 12 novembre 2018, Y.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale devant le Tribunal civil. Elle concluait, avant toute audition de son mari, à l’octroi de la garde des enfants, à la suspension du droit de visite du père, à l’octroi d’une contribution d’entretien de 950 francs par enfant, allocations familiales éventuelles en sus, dès le mois de décembre 2018, et au prononcé de mesures d’éloignement contre son mari.

b) Dans une détermination écrite du 13 novembre 2018, X.________ a conclu au rejet des conclusions de la demande, à l’attribution à lui-même du logement de la famille et de la garde des enfants et à l’octroi d’un droit de visite usuel en faveur de la mère.

c) À l’audience du Tribunal civil du 14 novembre 2018, les parties ont passé un accord partiel, ratifié par le tribunal, valant ordonnance partielle de mesures protectrices (procès-verbal en préambule du dossier). Elles se donnaient acte qu’une suspension de la vie commune, effective depuis le 8 novembre 2018, s’imposait. Le domicile conjugal était attribué au mari. La garde des enfants était confiée à la mère, dans l’attente d’un rapport du Centre neuchâtelois de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent (CNPea). Chaque parent prenait l’engagement formel de ne pas critiquer l’autre en présence des enfants. Une curatelle des relations éducatives et personnelles devait être institu. en faveur des enfants. Le droit de visite du père sur les enfants était fixé, à défaut d’entente entre les parties, à trois week-ends sur quatre (du vendredi soir au dimanche soir), trois mercredis sur quatre et la moitié des vacances scolaires et jours fériés. La juge ordonnait une évaluation des enfants par le CNPea. Les parties acceptaient un processus de médiation, dont les charges seraient assumées par moitié par chacune d’elles. Les questions relatives aux contributions d’entretien seraient dans un premier temps discutées entre mandataires des parties. Les frais de justice étaient partagés par moitié entre les parties, sans dépens.

d) Le 29 novembre 2018, la procédure de mesures protectrices a été suspendue pour trois mois, la médiation étant en cours. Après trois rendez-vous, les parties sont convenues de suspendre le processus de médiation. Ensuite, les parties ont indiqué à la juge qu’elles avaient trouvé un accord sur le principe du divorce et cherchaient un accord amiable sur les modalités.

e) Le CNPea a rendu le 3 avril 2019 un rapport d’évaluation des enfants. Le 6 novembre 2019, l’Office de protection de l’enfant a déposé un rapport de situation. Ces avis n’ont pas conduit le Tribunal civil à modifier la garde des enfants et le droit de visite du père.

C. Le 21 octobre 2019, les parties ont déposé une requête commune de divorce. Elles produisaient une convention partielle sur les effets accessoires, portant sur le principe du divorce et le partage des avoirs LPP, prenaient des conclusions sur ces deux questions et sollicitaient une décision sur les points non réglés par la convention.

D. a) Le 22 novembre 2019, la juge a proposé aux parties le classement de la procédure de mesures protectrices, les questions concernant la fixation de l’entretien convenable des enfants et des contributions d’entretien pouvant être reprises au titre de mesures provisionnelles.

b) Le mari a accepté, le 6 décembre 2019. Les 9 et 12 du même mois, l’épouse a indiqué au Tribunal civil qu’elle jugeait préférable que les questions restant en suspens soient tranchées dans le cadre des mesures protectrices.

c) Le 23 janvier 2020, l’épouse a informé le Tribunal civil du fait que les parties n’étaient pas parvenues à s’entendre au sujet des questions financières en relation avec la séparation. Elle précisait que le père n’avait pratiquement pas contribué à l’entretien des enfants. Elle actualisait les renseignements au sujet de sa situation financière et de celle de ses enfants.

d) Le 6 février 2020, le mari a écrit au tribunal qu’un accord relatif aux contributions d’entretien avait été trouvé, lequel prévoyait une pension de 500 francs pour les deux enfants, selon un échange de messages WhatsApp. Il relevait qu’il prenait lui-même en charge les frais d’accueil parascolaire, depuis août 2019. Il déposait des pièces et demandait l’interrogatoire des parties et l’audition d’un témoin.

e) Le 4 mars 2020, le mari a déposé des pièces au sujet de sa situation financière, dans le cadre de la procédure de divorce. Il écrivait qu’il versait d’ores et déjà 500 francs par mois pour contribuer à l’entretien de ses enfants, s’acquittait en outre des frais de l’accueil parascolaire, d’environ 200 francs par mois et avait également contribué à l’entretien des enfants en leur achetant des vêtements et accessoires de sport pour un montant de 3'978.20 francs au cours de la dernière année, correspondant à un montant mensuel de 331.50 francs.

f) Lors d’une audience tenue le 1er juillet 2020 dans le cadre de la procédure de divorce, les parties ont passé un accord partiel. Elles admettaient le principe du divorce. L’autorité parentale sur les enfants demeurait conjointe. Le droit aux relations personnelles du père sur les enfants était fixé, à défaut d’entente, à trois week-ends sur quatre (du vendredi après-midi à la sortie de l’école au lundi matin), trois mercredis sur quatre (du mercredi midi au jeudi matin) et la moitié des vacances et jours fériés. Le bonus pour tâches éducatives était attribué par moitié entre les parents. L’entretien convenable de A.________ était fixé à 860 francs, après déduction d’une allocation familiale de 200 francs. L’entretien convenable de B.________ était fixé à 860 francs, hors frais de hockey, après déduction d’une allocation familiale de 220 francs. L’époux s’engageait à verser en mains de la mère, dès le 1er juillet 2020, une contribution d’entretien mensuelle de 625 francs pour chacun des enfants, allocations familiales éventuelles en sus, montant correspondant intégralement à la part de l’entretien convenable des enfants imputée à l’époux. L’époux s’engageait à supporter l‘intégralité des frais de hockey de B.________. Les parties renonçaient à toute contribution d’entretien l’une en faveur de l’autre. Les frais de justice suivraient le sort de la procédure.

g) À la même audience, le nouveau juge qui reprenait les dossiers a fixé aux parties un délai pour le dépôt d’observations finales dans la procédure de mesures protectrices.

h) L’époux a déposé ses observations finales le 31 août 2020. Il concluait au rejet de la requête de mesures protectrices.

i) Dans ses observations du 13 octobre 2020, l’épouse a confirmé sa requête initiale, en ce sens que les contributions d’entretien dues par le père devaient être fixées à 950 francs par mois et par enfant, allocations familiales en sus.

E. Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 18 février 2021, le Tribunal civil a constaté que les parties avaient trouvé un accord sur les contributions d’entretien à compter du 1er juillet 2020, mais pas pour la période précédente. La garde des enfants ayant été attribuée à la mère avec un large droit de visite du père, seules les prestations pécuniaires dues par le père devaient être fixées, pour la période du 1er décembre 2018 au 30 juin 2020.

Le juge a complété le chiffre 9 de l’accord formalisé au procès-verbal de l’audience du 14 novembre 2018, dans le sens suivant :

l’entretien convenable de A.________ était fixé à 930 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, 646 francs du 1er juin au 31 décembre 2019 et 752 francs du 1er janvier au 30 juin 2020 ;

le père était condamné à verser en faveur de A.________ des contributions d’entretien mensuelles de 744 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, 646 francs du 1er juin au 31 décembre 2019 et 752 francs du 1er janvier au 30 juin 2020 ;

l’entretien convenable de B.________ était fixé à 1'144 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, 686 francs du 1er juin au 31 décembre 2019 et 827 francs du 1er janvier au 30 juin 2020 ;

le père était condamné à verser en faveur de B.________ des contributions d’entretien mensuelles de 915 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, 686 francs du 1er juin au 31 décembre 2019 et 827 francs du 1er janvier au 30 juin 2020 ;

le père pouvait imputer sur les sommes dues en vertu des chiffres 3 et 5 du dispositif les montants qu’il pouvait prouver avoir versés au titre de l’entretien des enfants pour cette période ;

les frais judiciaires étaient mis à la charge des époux, chacun par moitié, et les dépens compensés.

F. Le 4 mars 2021, X.________ appelle de cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et au rejet des conclusions de l’intimée en matière de contributions d’entretien pour la période du 1er décembre 2018 au 30 juin 2020, subsidiairement, à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause au premier tribunal. Il requiert la production du dossier du divorce (ce dossier a été produit).

G. Dans sa réponse du 22 mars 2021, Y.________ conclut au rejet de l’appel et à la condamnation de X.________ aux frais judiciaires et aux dépens.

H. Le 30 mars 2021, X.________ réplique et confirme les conclusions prises dans son mémoire d’appel. Il dépose la note d’honoraires de son mandataire.

I. Dans sa duplique du 6 avril 2021, Y.________ confirme également ses conclusions. Elle dépose un relevé d’activité de son mandataire.

J. Le 8 avril 2021, le juge instructeur a transmis la duplique à l’appelant, en lui indiquant que l’échange d’écritures était clos, sous réserve du droit de réplique inconditionnel, à exercer dans les dix jours.

K. L’appelant n’a pas déposé de nouvelle réplique dans le délai fixé.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2. a) L’article 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). En matière matrimoniale, ces conditions ne s'appliquent toutefois pas lorsque la maxime inquisitoire illimitée est applicable, notamment lorsqu'est en jeu une question relative à un enfant mineur (ATF 144 III 349 cons. 4.2.1).

b) En annexe à son mémoire d’appel, l’appelant a déposé des pièces tirées du dossier de la procédure de divorce. Le courrier du 22 novembre 2019 du Tribunal civil aux parties figure déjà au dossier des mesures protectrices. La lettre du mari au Tribunal civil du 4 mars 2020 (avec des annexes) détaille les charges et revenus de l’appelant et est ainsi pertinente pour statuer sur l’entretien des enfants. La convocation à l’audience du 1er juillet 2020 et le procès-verbal de cette audience peuvent fournir des renseignements utiles pour statuer sur la cause, notamment pour constater que les parties ont convenu des contributions d’entretien pour la période postérieure au 1er juillet 2020. Les pièces produites sont admises. De toute manière, le dossier de la procédure de divorce a été édité, de sorte que les pièces qu’il contient peuvent être prises en considération.

3. a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in : JdT 2010 III 115 ss, p. 134-136 ; Jeandin, in : CR CPC, 2e éd., n. 5 Intro art. 308-334).

b) Dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale, le juge établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire, conformément à l’article 272 CPC. Dans les cas mettant en cause le sort d’un enfant, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC) s’appliquent. Selon la jurisprudence, le juge a alors le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuves. Le juge n'est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties. Il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents. Cette obligation du juge d'établir d'office les faits n'est cependant pas sans limite. La maxime inquisitoire ne dispense pas, en effet, les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses ; il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 140 III 485 cons. 3.3 ; arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2 ; ATF 128 III 411 cons. 3.2.1). En ce qui concerne les questions relatives aux enfants, l'article 296 al. 3 CPC impose la maxime d'office ; dans ce cadre, le juge ordonne les mesures nécessaires sans être lié par les conclusions des parties et même en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 cons. 3.1).

c) Le juge des mesures provisionnelles statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (arrêt de la Cour d’appel civile du 06.04.2020 [CACIV.2019.76] cons. 4). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits se soient produits autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit exclue (Bohnet, in : CR CPC, 2e éd., n. 4 ad art. 261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des preuves (arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2). Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (ATF 127 III 474, cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2 et les références citées).

d) L’appel doit être motivé (art. 311 al. 1 CPC). L'appelant doit démontrer le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée et son argumentation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique. Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner simplement à reprendre des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si ces conditions ne sont pas remplies, l'appel est irrecevable. Tel est notamment le cas lorsque la motivation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée, ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée, ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance (arrêt du TF du 09.07.2020 [5A_356/2020] cons. 3.2). Les exigences quant à la motivation s’appliquent que la cause soit soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ou, comme en cas de procédure simplifiée, à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, 243 al. 2 et 247 al. 2 CPC) (ATF 138 III 374 cons. 4.3.1 ; cf. aussi Jeandin, op. cit., n. 3a ad art. 311, avec des références). La motivation de l’appel constitue une condition légale de recevabilité, qui doit être examinée d'office. Dès lors, si la validité d'un moyen de droit présuppose, en vertu d'une règle légale expresse, une motivation – même minimale – en exiger une ne saurait constituer une violation du droit d'être entendu ou de l'interdiction du formalisme excessif. La motivation d'un acte de recours doit être entièrement contenue dans le mémoire de recours lui-même. Elle ne saurait dès lors être complétée ou corrigée ultérieurement (arrêt du TF du 21.08.2015 [5A_488/2015] cons. 3.2.2 ; cf. aussi arrêt du TF du 20.06.2017 [4A_133/2017] cons. 2.2).

4.Maxime inquisitoire

a) L’appelant reproche au Tribunal civil d’avoir violé la maxime inquisitoire en refusant notamment de prendre en compte son courrier du 4 mars 2020 (inclus dans le dossier de la procédure de divorce), de statuer sur ses réquisitions de preuves et d’instruire activement, le cas échéant en ordonnant des preuves.

b) La procédure sommaire implique normalement une seule audience, à l'issue de laquelle, après le cas échéant des mesures d'instruction immédiatement administrées, les parties plaident et le tribunal statue immédiatement. Dès lors toutefois que le tribunal doit établir d'office les faits et que tous les moyens de preuve pertinents sont possibles, il peut arriver que l'audience doive être ajournée, par exemple pour permettre la convocation et l'audition de témoins, voire, selon les circonstances, la mise en œuvre d'une expertise sur la situation de l'enfant ou les capacités parentales des parties (arrêt du TF du 07.07.2015 [5A_272/2015] cons. 2.2.2 et les références citées). Toutefois, il s'agit d'aménager le plus rapidement possible une situation optimale pour les enfants. De longs éclaircissements, notamment par expertise, ne sauraient être la règle, même dans les cas litigieux ; ils ne doivent être ordonnés que dans des circonstances particulières (abus sexuels sur les enfants, par exemple). Le sort des enfants est, ainsi, régi par la liberté de la preuve (arrêt du TF du 13.12.2016 [5A_470/2016] cons. 4.1.2). Par conséquent, il n'y a pas de violation du droit à la preuve (art. 29 al. 2 Cst. féd.) lorsque le juge parvient à se former une conviction de la vraisemblance des faits en se fondant sur les preuves administrées (arrêt du TF du 07.03.2016 [5A_807/2015] cons. 2.2).

c) Il ressort en fait de la décision entreprise que le Tribunal civil a tenu compte de la lettre du 4 mars 2020 et de ses annexes, qui est d’ailleurs expressément mentionnée dans cette décision. Le premier juge s’est basé sur des pièces déposées avec cette lettre pour établir la situation financière de l’époux, notamment, s’agissant du revenu, le certificat de salaire de l’intéressé pour l’année 2019 ; il s’est en outre référé à la même lettre pour constater que le mari y indiquait avoir, en 2019, payé 3'978.20 francs pour des vêtements et accessoires de sport destinés aux enfants (cons. 9, p. 3). Le premier juge n’a pas non plus ignoré le procès-verbal de l’audience du 1er juillet 2020, puisque, dans la décision entreprise, il a mentionné in extenso l’accord que les parties ont passé à cette audience. Que le courrier du 4 mars 2020 et le procès-verbal du 1er juillet 2021 ne figurent pas au dossier des mesures protectrices est ainsi irrelevant, d’autant plus que le dossier relatif au divorce a été produit dans le cadre de la procédure d’appel, la Cour d’appel civile disposant d’un plein pouvoir d’examen (cf. plus haut).

d) L’appelant reproche au Tribunal civil d’avoir refusé de se prononcer sur les moyens de preuve qu’il avait requis dans ses déterminations écrites du 6 février 2020 et ses observations finales du 31 août 2020, soit la production par l’intimée de l’ensemble de ses fiches de salaire, de son contrat de bail postérieur à mai 2019, de la preuve du paiement de ses primes d’assurance-maladie, ainsi que l’audition du témoin C.________, sur l’absence alléguée de frais de garde avant le mois d’août 2019. L’appelant reproche en outre au premier juge de n’avoir pas procédé à l’interrogatoire des parties, ce qui aurait, selon lui, permis de constater un accord entre elles au sujet des pensions pour les enfants.

Il faut en fait retenir qu’au moment de statuer, le Tribunal civil disposait des éléments nécessaires pour rendre une décision sous l’angle de la vraisemblance. Il pouvait notamment se fonder sur la situation actualisée des parties, établie dans la procédure de divorce. L’épouse avait déposé de nombreuses fiches de salaire, des certificats de salaire, deux contrats de bail (celui en vigueur avant mai 2019 et celui conclu pour la période postérieure) et une attestation de son assurance-maladie au sujet des primes. Ces renseignements étaient suffisants pour qu’il soit statué sur ces questions, toujours sous l’angle de la vraisemblance. L’audition de C.________, en qualité de témoin, au sujet de l’absence alléguée de frais de garde avant le mois d’août 2019, n’apparaissait pas nécessaire, puisque l’épouse avait produit des contrats conclus avec l’intéressée, pour la garde des enfants dès le 1er janvier 2019, contrats dont le mari ne prétendait pas qu’il se serait agi de faux et ne contestait pas la validité. Pour statuer sous l’angle de la vraisemblance, l’interrogatoire de l’épouse, destiné selon l’appelant à prouver un accord pour le versement de pensions de 250 francs par enfant, ne pouvait que difficilement apporter des éléments allant dans ce sens, puisque l’épouse avait écrit, dans un courrier du 23 janvier 2020, que les parties n’étaient pas parvenues à trouver un accord sur les contributions d’entretien ; cf. encore ci-après, pour la question de l’accord).

e) Le grief de violation de la maxime inquisitoire est ainsi infondé.

5.Accord entre les parties

a) L’appelant reproche au Tribunal civil de ne pas avoir retenu que les parties étaient convenues, oralement et par échange de messages WhatsApp, que, depuis le mois de mai 2019, l’appelant s’acquitterait d’une contribution de 250 francs par enfant, en plus des charges liées aux enfants dont il s’acquittait directement, montant que l’épouse a toujours accepté, entre mai et décembre 2019, sans exiger une réévaluation de la situation financière. L’entretien convenable des enfants a toujours été assuré, l’engagement n’était pas excessif pour les parents et l’intervention des mandataires n’était pas nécessaire, pas plus que la ratification de l’accord par le juge. Pour l’appelant, le premier juge a violé la loi en ne prenant pas en compte l’accord intervenu entre les parties.

b) Le premier juge a retenu que le prétendu accord n’était pas intervenu dans le cadre d’une convention temporaire prise dans l’attente de l’intervention de la justice, étant donné qu’une audience avait déjà eu lieu et qu’il avait été prévu à cette occasion que les questions financières seraient « dans un premier temps discutées entre mandataires », par quoi il fallait comprendre qu’en cas d’accord, le tribunal examinerait s’il pouvait le ratifier et, dans le cas contraire, statuerait. Faute de convention soumise pour ratification, une décision s’imposait. L’argument selon lequel l’échange intervenu par messages WhatsApp tenait lieu d’accord formel tombait donc à faux.

c) Selon l’intimée, il n’y a jamais eu d’accord sur l’entretien des enfants. Le père s’est contenté de proposer le paiement de 500 francs, à faire valoir sur les prétentions à fixer en procédure. En considérant cette proposition pour ce qu’elle valait, le premier juge a correctement appliqué le droit.

d) Les conventions relatives aux contributions d’entretien pour des enfants mineurs impliquent en principe une homologation par le juge, même si, en pratique, les époux peuvent s’en passer s’ils ont convenu d’une séparation avec attribution de la garde de fait à l’un d’eux et versement par l’autre d’une pension volontairement acquittée. Un accord non homologué, s’il peut constituer un titre de mainlevée provisoire, ne vaut toutefois que jusqu’à une procédure judiciaire. Il ne saurait empêcher un époux de requérir des mesures protectrices. Le juge peut revoir les conventions qui ne relèvent pas de la libre disposition des parties (Tappy, in : CR CPC, 2ème éd., n. 46a et 47 ad art. 273).

e) L’échange WhatsApp dont se prévaut l’appelant, daté du 24 avril 2019, a la teneur suivante : « X.________ : Faut me donner ton N de compte si tu veux que je te verse les 500.- … / Y.________ 2 : Ah oui je te donne tu fais quand ? Je veux dire ça attend demain le. Compte ? / X._______ : Bein dès demain … / Y.________ 2 : Ok »*. Si cet échange, dont on peut admettre qu’il a eu lieu entre les parties, se réfère bien au versement de 500 francs par l’appelant à l’intimée, il ne dit rien de concret au sujet des motifs de ce paiement. On ne peut déduire de ce seul élément que les parties auraient ainsi passé une convention relative à l’entretien des enfants. Une confirmation orale d’un accord est certes alléguée, mais elle est contestée par l’intimée et celle-ci a soutenu, dans un courrier du 23 janvier 2020, qu’aucun accord n’était intervenu sur les questions financières. Il est vrai que le mari, depuis mai 2019, a payé chaque mois 500 francs à son épouse, sans verser d’autres contributions d’entretien (mais en assumant certaines charges complémentaires relatives aux enfants), versements que l’épouse a acceptés. Cela ne veut cependant pas dire qu’elle considérait que les 500 francs versés couvraient l’entretien convenable des enfants et qu’elle s’engageait à ne rien réclamer de plus. À l’audience du 14 novembre 2018, il avait été prévu que les questions financières seraient dans un premier temps discutées entre mandataires. Depuis ce moment-là, l’époux ne versait rien à l’épouse pour l’entretien des enfants. Que l’épouse ne se soit, plusieurs mois plus tard, pas opposée à des versements mensuels de 500 francs ne pouvait pas valoir accord de sa part à la fixation définitive des contributions à un tel montant. Elle devait prendre en compte que si elle refusait, elle ne recevrait peut-être rien. Un accord des parties, portant sur la fixation des contributions d’entretien à 250 francs pour chacun des enfants et valant autre chose qu’à titre d’acompte, n’est pas rendu suffisamment vraisemblable pour qu’il puisse être retenu.

f) De toute manière, l’accord, pour obliger l’épouse dans le cadre des mesures protectrices, aurait dû être ratifié par le Tribunal civil. Il résultait des dispositions prises à l’audience du 14 novembre 2018 que ce n’était que « dans un premier temps » que les mandataires devaient discuter des questions financières, ce qui signifiait qu’il appartiendrait ensuite au juge d’examiner un éventuel accord que les parties pourraient conclure et, le cas échéant, de le ratifier. Si une ratification ne se justifiait pas, le juge devrait statuer. Dans le cas particulier, un éventuel accord pour le paiement mensuel de 250 francs par enfant n’aurait pas pu être ratifié, les montants prévus ne couvrant clairement pas l’entretien convenable des enfants et d’ailleurs même pas leur minimum vital. Il faut ainsi admettre que l’échange WhatsApp ne peut pas tenir lieu d’accord formel, faute de ratification. L’appelant invoque une jurisprudence fédérale qui, selon lui, impliquerait que le pouvoir de disposition des parties est limité par l’article 27 CC et par la nécessité que l’entretien convenable des enfants mineurs soit couvert (arrêt du TF du 19.05.2017 [5A_945/2016]). Ce n’est pas ce que dit l’arrêt, qui concerne un cas où il n’est question que d’une contribution entre époux, laquelle relève de la libre disposition des parties, au contraire des contributions d’entretien en faveur d’enfants mineurs.

6.Garde des enfants du 1er mars au 30 avril 2020

a) L’appelant reproche au premier juge de n’avoir pas tenu compte du fait qu’il avait gardé seul ses enfants du 1er mars au 30 avril 2020 (en raison de la crise sanitaire), et ainsi assumé seul tous les coûts liés aux enfants, à l’exception du paiement des primes d’assurance-maladie (base et complémentaire).

b) L’intimée ne conteste pas les allégués de l’appelant sur ce point, tout en précisant qu’elle a, durant la période considérée, continué à payer les factures relatives aux enfants et son loyer, qui restait le même.

c) Il sera tenu compte de cette circonstance au moment du calcul des contributions d’entretien éventuelles.

7.Méthode applicable à la fixation des contributions d’entretien

a) Pour la fixation des contributions d’entretien, le premier juge n’a pas appliqué la méthode de calcul concrète en deux étapes, avec répartition de l’excédent, établie par la jurisprudence fédérale la plus récente (arrêt du TF du 11.11.2020 [5A_311/2019]). En bref, il s’agit désormais de déterminer les revenus des parents, sans tenir compte de situations spécifiques, comme par exemple l’acquisition d’un revenu pour une activité supérieure à ce qui serait exigible en fonction de l’âge des enfants. Ensuite, les charges des parents sont calculées selon le minimum d’existence. Le minimum du droit de la famille est cependant pris en compte, le cas échéant par pas successifs, si les revenus couvrent le minimum vital de chacun des membres de la famille. Une éventuelle contribution de prise en charge peut être ajoutée aux charges des parents, dans les cas où cela se justifie. Pour les enfants, si les revenus couvrent le minimum vital de tous, on prend aussi en compte le minimum du droit de la famille, qui comprend notamment, en plus du minimum d’existence, une part aux impôts du parent gardien et les primes d’assurance-maladie dépassant l’assurance obligatoire (des frais de voyage et de loisirs ne sont comptés que pour la répartition, ultérieure, d’un éventuel excédent). Quand le minimum du droit de la famille peut être couvert pour tous, l’excédent est en général réparti par têtes, en tenant compte des circonstances concrètes, notamment de besoins particuliers. Une assez large part d’appréciation est laissée au juge pour la répartition de l’excédent, dans chaque cas concret. Les mêmes principes s’appliquent en cas de garde alternée ; la charge financière doit alors être assumée dans une proportion inverse de celle de la prise en charge, étant précisé que l’asymétrie du taux de prise en charge et de la capacité contributive ne consiste pas en une simple opération de calcul, mais doit refléter la mise en œuvre du principe d’équivalence des prestations en argent et en nature.

b) C’est d’abord en fonction de cette nouvelle méthode que la situation sera établie et les calculs effectués ci-après.

8.Revenus, charges et disponible des parents

L’appelant reproche au premier juge l’établissement inexact des faits concernant les revenus, les charges et le disponible des parents.

8.1. ** Revenu de la mère**

a) L’appelant conteste le montant de 3'695 francs net retenu par le premier juge pour le salaire de l’intimée. Il soutient que, selon le certificat de salaire 2019, les revenus de l’épouse se montent à 4'183.95 francs par mois. Il souligne que ce certificat ne figure pas au dossier de la procédure de mesures protectrices et que celui de 2018 qui a été produit ne contient pas la deuxième page, sur laquelle on aurait pu trouver les primes et indemnités perçues pour les veilles, le travail de nuit et le week-end, ainsi que les allocations complémentaires. L’appelant précise qu’en 2020, les revenus de l’intimée ont augmenté en raison d’une nouvelle grille salariale et d’un changement d’échelon.

b) L’appelant n’explique pas sur quels chiffres il se base, ni comment il parvient à un salaire mensuel de 4'183.95 francs. Faute de motivation suffisante, ce moyen doit être rejeté (art. 311 al. 1 CPC).

c) Il paraît cependant utile de constater que si le certificat de salaire 2019 de l’intimée ne figure pas au dossier des mesures protectrices, il se trouve dans le dossier du divorce et que le premier juge en a tenu compte. Selon ce certificat, le salaire annuel net de l’intimée se montait à 49'611 francs. Ce revenu comprend les allocations familiales, le 13e salaire et les indemnités pour le travail de nuit et les week-ends. Le premier juge a déduit les allocations familiales perçues pour les deux enfants – qui doivent effectivement être déduites chez le parent qui les perçoit et attribuées aux enfants –, soit 440 francs par mois, et est ainsi arrivé à un salaire mensuel net de 3'695 francs (montant arrondi ; 440 x 12 = 5'280 ; 49'611 – 5'280 = 44'331 ; 44'331 : 12 = 3'694.25). Il n’y rien d’erroné dans ce calcul. Comme la première période sur laquelle les contributions d’entretien devaient porter allait du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, il était raisonnable de ne pas tenir compte du certificat de salaire pour 2018 (étant relevé au passage que la première page de ce certificat indique, sous chiffre 11, les indemnités perçues pour les veilles et le travail durant les week-ends et que l’absence de la seconde page ne trahit pas une volonté délibérée de l’épouse de cacher quelque chose, contrairement à ce que veut croire l’époux). Il fallait évidemment aussi se référer à ce certificat pour la détermination du revenu pour la période du 1er juin au 31 décembre 2019. Enfin, le traitement de base de l’intimée a augmenté d’environ 58 francs en 2020, sans échelon supplémentaire, comme cela résulte des fiches de salaire produites. Cependant, les revenus de l’intimée dépendent en bonne partie des jours fériés travaillés et des veilles effectuées, dont le premier juge pouvait difficilement estimer ce qu’ils avaient été pour l’ensemble de l’année 2020. Statuant sous l’angle de la vraisemblance, le premier juge pouvait donc se référer au certificat 2019, qui donnait une base précise pour un revenu annuel global. Au stade des mesures protectrices, c’est donc bien un revenu mensuel net de 3'695 francs pour l’épouse qui peut être retenu, comme l’a fait le Tribunal civil.

d) C’est le lieu de relever que, pour la détermination des contributions d’entretien, tous les revenus doivent être pris en compte dans les revenus des parents et qu’il faut, lorsqu’on les établit, écarter une individualisation fondée sur des situations particulières, comme par exemple une « déduction pour travail surobligatoire », en particulier le traitement spécial de revenus tirés d’une part de travail allant au-delà du taux d’activité que permettait d’exiger le système des paliers scolaires (cf., sur cette notion, ATF 144 III 481 cons. 4.7.6). Les spécificités du cas d’espèce ne doivent pas déjà être appréciées au stade de la détermination des ressources, mais seulement au moment de la répartition de l’excédent (arrêt du TF du 11.11.2020 [5A_311/2019] cons. 7.1 et 7.3). Il n’y a donc pas lieu, avant qu’il soit question de la répartition de l’excédent, de tenir compte du fait que la mère travaille à 60 %, alors qu’elle pourrait, vu l’âge de ses enfants, se contenter d’un emploi à 50 %. C’est bien ainsi qu’a procédé le premier juge et les considérations de l’appelant sur ces questions ne sont pas pertinentes au moment de déterminer le revenu de l’épouse.

8.2. ** Charges de la mère**

a) L’appelant ne soulève aucun grief quant à la prise en compte des charges de la mère par le Tribunal civil. On en prend acte. Le premier juge a retenu des charges mensuelles de 3'266 francs pour la période du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, puis de 3'426 francs dès le 1er juin 2019. Il n’a cependant pas compté la part des enfants aux charges fiscales de la mère. Ces charges fiscales se montent à 64 francs par mois. On imputera 10 francs à chacun des deux enfants.

b) Après déduction de la part des enfants aux impôts de la mère, les charges mensuelles de celle-ci doivent être retenues à hauteur de 3'246 francs (3'266 – 20) pour la période du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, puis de 3'406 francs (3'426 – 20) dès le 1er juin 2019.

8.3.Disponible de la mère

Le disponible de la mère est ainsi de 449 francs pour la période du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019 (3'695 – 3'246), puis de 289 francs dès le 1er juin 2019 (3'695 – 3'406).

8.4. ** Revenu du père**

a) Pour l’appelant, il faudrait retenir que son propre revenu mensuel se monte à 5'589.95 francs par mois, après déduction des frais de représentation et d’utilisation de sa voiture privée. Il reproche au premier juge de ne pas avoir pris en considération les pièces déposées à ce sujet avec son courrier du 4 mars 2020.

b) Le premier juge a retenu un revenu mensuel net de 6'136 francs, sur la base du certificat de salaire 2019. Celui-ci ne figurait pas au dossier des mesures protectrices, mais bien dans celui de la procédure de divorce, comme annexe au courrier du 4 mars 2020.

c) L’appelant n’explique pas comment il arrive au montant de 5'589.95 francs, sinon en mentionnant qu’il s’agit de son revenu après déduction des frais de représentation et d’utilisation de sa voiture privée. Son moyen est insuffisamment motivé et ainsi irrecevable (art. 311 al. 1 CPC).

d) On relèvera cependant que le certificat produit par l’époux concerne la période du 1er avril 2019 au 31 décembre 2019. Pour cette période, l’appelant a perçu un salaire net de 50'727.95 francs, plus 4'500 francs de frais de représentation forfaitaires, qui doivent être comptés comme une part du revenu, aucun élément ne permettant de considérer qu’ils correspondraient à des frais effectifs. Le revenu mensuel net est ainsi de 6'136 francs, comme retenu par le premier juge ([50'727.95 + 4’500] : 9).

8.5.Charges du père

a) Le Tribunal civil a retenu, pour l’époux, des charges mensuelles de 3'961 francs en 2019 (recte : de décembre 2018 à fin 2019) et 4'046 francs en 2020 (hausse des primes d’assurance-maladie et frais médicaux en plus).

b) L’appelant conteste les charges retenues par le premier juge et allègue un total de 4'171.50 francs. Il se contente d’établir sa propre liste, différente de celle du premier juge, sans donner d’autres explications. Par exemple, il allègue 1'883.20 francs pour ses frais de logement, alors que le Tribunal civil a retenu 1'023 francs pour les intérêts de deux hypothèques et 400 francs de charges immobilières (à défaut de pièces), ne compte pas de charge fiscale, alors que le premier juge a retenu 700 francs à ce titre, et prétend à 68.90 francs de « frais liés au chien du couple dont il s’occupe », élément absent du décompte du Tribunal civil. L’appelant ne dit pas pourquoi, en relation avec chacun des postes, il faudrait retenir plus ou autre chose que ce que le premier juge a pris en compte et il ne mentionne pas à quelles pièces il conviendrait de se référer pour vérifier ses allégués. Il n’appartient pas au juge d’aller rechercher lui-même, par exemple dans les plusieurs dizaines de pages d’annexes à la lettre du 4 mars 2020, si des éléments pourraient confirmer les allégués de l’appelant, qui ne peut en outre pas se contenter de se référer à des allégués de première instance. La motivation de l’appel est clairement insuffisante et le moyen est ainsi irrecevable (art. 311 al. 1 CPC).

8.6.Disponible du père

Le disponible mensuel du père est ainsi de 2’175 francs du 1er décembre 2018 au 31 décembre 2019 (6'136 – 3'961), puis de 2’090 francs en 2020 (6'136 – 4'046).

8.7. Disponible total des parents

Le disponible total des parents s’élève ainsi à :

1er décembre 2018 au 31 mai 2019 : 2’624 francs (449 + 2’175)

1er juin 2019 au 31 décembre 2019 : 2’464 francs (289 + 2'175)

1er janvier au 30 juin 2020 : 2'379 francs (289 + 2'090).

On notera que la disponible du père correspond, selon les périodes, à 83 % à 88 % du disponible du couple.

9.Entretien convenable des enfants – introduction

a) Pour déterminer le montant de l’entretien convenable des enfants, le premier juge a pris en compte leur minimum d’existence, une part au loyer correspondant à 10 % du loyer de la mère (étant donné que la garde lui était attribuée), les primes d’assurance-maladie et complémentaires (LCA), les frais d’accueil, les frais de sport ainsi que des frais divers, desquels il a déduit les allocations pour enfants.

b) En pages 11 à 13 de son mémoire d’appel, l’appelant reproche au premier juge d’avoir omis de prendre en considération des montants liés à l’entretien convenable des enfants et déjà pris en charge par ses soins. Il rappelle que le droit de visite a été élargi après la séparation et soutient qu’il assume ainsi directement une partie des coûts relatifs aux enfants, compris dans le minimum vital, ceci à raison de 150 francs par mois et par enfant. Il indique qu’il s’est acquitté seul des primes d’assurance-maladie et complémentaires pour les enfants, ceci jusqu’en mars 2020. Il a gardé seul les enfants du 1er mars au 30 avril 2020, en assumant tous les coûts, sauf les primes d’assurance-maladie. D’août 2019 à mars 2020, il a payé tous les frais de garde des enfants, puis la moitié de ces frais du 1er mars au 30 juin 2020. Il a en outre versé à la mère 250 francs par mois et par enfant, du 1er mai 2019 au 30 juin 2020. Selon l’appelant, le Tribunal civil a fautivement omis de statuer sur l’étendue de l’entretien convenable déjà pris en charge par lui-même, la décision ne permettant pas de déterminer précisément le montant qu’il devrait. Ensuite, l’appelant propose un tableau de chiffres comprenant, pour chaque période, l’entretien convenable des enfants (chiffres différents de ceux retenus par le premier juge), la part qu’il aurait lui-même prise en charge (assurances, parts au minimum vital des enfants, frais de garde, frais de hockey pour B.________ et contributions versées à la mère) et le « [s]olde de l’entretien convenable non couvert ». Il rappelle en outre qu’il a payé 3'978.20 francs pour des vêtements et accessoires de sport pour les enfants. Selon lui, l’entretien convenable a toujours été couvert à 100 % par ses soins, sauf du 1er décembre 2018 au 30 avril 2019 (pour cette période, ce qu’il devrait est largement compensé par les frais de vêtements et d’accessoires de sport qu’il a payés pour les enfants et la période durant laquelle il a gardé les enfants à 100 %).

c) L’intimée relève que l’appelant tente simplement de substituer son propre calcul à celui du premier juge. Les chiffres présentés par l’appelant ne ressortent pas des pièces pertinentes du dossier, mais de la propre appréciation de l’appelant. Le premier juge s’est basé sur les pièces produites et disposait d’une certaine marge d’appréciation. L’appelant n’indique pas en quoi les calculs du Tribunal civil seraient erronés.

d) L’entretien convenable de l’enfant comprend les frais de son entretien vital immédiat, les frais liés à sa prise en charge, à son éducation, à sa formation et aux mesures prises pour le protéger (art. 276 al. 2 CC). Il dépend des besoins propres à chaque enfant. Il comprend les coûts directs et les coûts indirects, soit ceux liés à la prise en charge de l’enfant. Le montant de cet entretien est fixé de manière indépendante par rapport aux revenus et charges des parents et indépendamment des frais déjà assumés par ces derniers.

e) Force est de constater que l’appelant mélange ce qui ne devrait pas l’être. Dans cette phase du raisonnement, il convient de déterminer l’entretien convenable des deux enfants, selon leur minimum du droit de la famille (cf. plus haut ; comme on le verra, ce minimum peut être couvert par les revenus, pour l’ensemble des membres de la famille). Ce que chaque parent a payé ou pas ne joue aucun rôle à ce stade. En particulier, il n’y a pas à répartir ici des parts au minimum vital, mais le fait que le parent non gardien prend en charge un enfant de manière plus importante que ce qui est plus ou moins usuel en cas de séparation, voire en ait entièrement assumé la charge pendant une certaine période, peut être pris en considération au moment de fixer les contributions d’entretien. Les dépenses qu’un parent non gardien peut avoir faites, pour des frais en principe à la charge du parent gardien, peuvent faire l’objet de compensations après la fixation des pensions, au moment de régler les comptes d’une période échue. Ce qu’un parent peut déjà avoir versé au titre de contributions d’entretien doit également être pris en considération dans un tel décompte (on fera remarquer à l’appelant que si on le suivait et retenait qu’aucune contribution n’était due pour les périodes considérées, cela signifierait qu’il pourrait exiger le remboursement de ce qu’il aurait déjà payé à ce titre, soit 500 francs par mois dès mai 2019…). On s’en tiendra donc ici aux éléments pertinents pour la détermination de l’entretien convenable des enfants.

10.Entretien convenable - détermination

Dans le tableau qui figure en page 12 du mémoire d’appel, l’appelant propose pour l’entretien convenable de chaque enfant des montants différents de ceux retenus par le Tribunal civil. Il ne fournit aucune explication au sujet des chiffres qu’il propose. On partira de ceux qui ont été retenus par le premier juge, avec les corrections exigées par la jurisprudence actuelle.

10.1. Période du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019

a) Pour cette période, l’appelant conteste les frais de maman de jour retenus, soit 411 francs pour A.________ et 555 francs pour B.________, et soutient que l’intimée n’a jamais allégué ou invoqué s’être acquittée de tels montants. Selon lui, les contrats de parents de jour indépendants déposés par l’intimée ne sont pas pertinents, dans la mesure où ils ne permettent pas de déterminer s’il y a eu une réelle prise en charge, la fréquence de cette prise en charge et si l’intimée s’est effectivement acquittée des frais mentionnés dans les contrats. Il souligne que la prise en charge prévue diffère de celle de l’accueil parascolaire qui prévalait à d’autres moments, alors que le taux d’activité de l’intimée n’a pas été modifié.

b) L’intimée a déposé un contrat de parent de jour pour chaque enfant, les contrats fixant le prix des prestations qui devaient être fournies. Il en ressort que l’accueil devait être assuré à 60 %, mais variable selon l’activité de la mère. Les horaires d’accueil étaient précisés, de même qu’un tarif mensuel de 411 francs par mois pour A.________ et 555 francs pour B.________. L’intimée a ainsi rendu vraisemblables la prise en charge de ses enfants à un taux de 60 % et les frais y relatifs. On ne voit pas pourquoi les contrats auraient été signés s’ils n’étaient pas destinés à s’appliquer. L’appelant ne soutient pas que l’intimée aurait renoncé à toute prise en charge par des tiers. Que la prise en charge prévue par les contrats diffère peut-être de celle prévue à un autre moment est sans pertinence, les périodes considérées n’étant précisément pas les mêmes. Exiger d’autres preuves dépasserait le cadre d’une procédure sommaire, dans les circonstances du cas d’espèce. Le grief de l’appelant est infondé.

c) Pour la détermination de l’entretien convenable, il conviendra de compter le minimum d’existence, la part au loyer de la mère, les primes d’assurance-maladie et complémentaires, les frais de maman de jour et une part aux impôts (non comptée par le Tribunal civil), mais pas les frais divers et de sport (comptés par le premier juge), puis de déduire les allocations pour enfants.

d) Pour A.________, cela représente 840 francs (400 francs de minimum vital ; 137 francs de part au loyer de la mère [10 % de 1'370 francs ; non contesté] ; 102 francs de primes d’assurances ; 411 francs pour la maman de jour ; 10 francs de part aux impôts de la mère ; dont à déduire 220 francs d’allocations pour enfant).

e) Pour B.________, cela fait 984 francs (400 francs de minimum vital ; 137 francs de part au loyer de la mère [10 % de 1'370 francs ; non contesté] ; 102 francs de primes d’assurances ; 555 francs pour la maman de jour ; 10 francs de part aux impôts de la mère ; dont à déduire 220 francs d’allocations pour enfant).

10.2. Période du 1er juin au 31 décembre 2019

a) Pour cette période, le loyer de la mère a changé, comme les frais d’accueil des enfants.

b) Pour A.________, l’entretien convenable s’établit à 511 francs (400 francs de minimum vital ; 157 francs de part au loyer de la mère [10 % de 1'570 francs] ; 102 francs de primes d’assurances ; 62 francs pour la structure d’accueil ; 10 francs de part aux impôts de la mère ; déduction de 220 francs d’allocations pour enfant).

c) Pour B.________, l’entretien convenable est de 526 francs (400 francs de minimum vital ; 157 francs de part au loyer de la mère [10 % de 1'570 francs] ; 102 francs de primes d’assurances ; 77 francs pour la structure d’accueil ; 10 francs de part aux impôts de la mère ; déduction de 220 francs d’allocations pour enfant).

10.3. Période du 1er janvier au 30 juin 2020

a) Durant cette période, les enfants se sont trouvés pendant environ deux mois entièrement chez leur père, en raison du confinement et du fait qu’il était préférable que les enfants ne vivent alors pas chez leur mère, laquelle travaillait dans le domaine des soins et risquait plus que d’autres d’être infectée par le virus causant la pandémie. Il n’y a cependant pas lieu de retenir, pour ces deux mois, que l’entretien convenable devrait tenir compte d’une part au loyer et aux impôts du père, plutôt que de la mère. Il s’agissait d’une situation exceptionnelle, forcément très provisoire et qui n’a d’ailleurs duré que deux mois environ. Pendant cette période, la garde des enfants restait formellement à la mère et celle-ci continuait forcément à assumer divers coûts fixes en faveur des enfants. L’entretien convenable sera donc calculé par référence aux charges liées à la mère, pour le logement et les impôts.

b) Pour cette période, les frais d’accueil de A.________ et les primes d’assurances des deux enfants ont changé, par rapport à la période précédente.

c) Pour A.________, l’entretien convenable s’établit à 617 francs (400 francs de minimum vital ; 157 francs de part au loyer de la mère [10 % de 1'570 francs] ; 106 francs de primes d’assurances ; 164 francs pour la structure d’accueil ; 10 francs de part aux impôts de la mère ; déduction de 220 francs d’allocations pour enfant).

d) Pour B.________, l’entretien convenable est de 667 francs (400 francs de minimum vital ; 157 francs de part au loyer de la mère [10 % de 1'570 francs] ; 106 francs de primes d’assurances ; 214 francs pour la structure d’accueil ; 10 francs de part aux impôts de la mère ; déduction de 220 francs d’allocations pour enfant).

11.Excédent et sa répartition

a) Le minimum du droit de la famille, tel qu’établi ci-dessus, est couvert par les revenus pour les parents et les enfants. Il reste un excédent, qu’il convient de répartir entre eux, en fonction des critères de la jurisprudence récente. On relèvera déjà qu’une assez large part d’appréciation intervient dans ce calcul, au sens de cette jurisprudence.

b) Les parties ne s’accordent pas sur les frais divers et de sport, qu’il convient de prendre en compte pour la répartition de l’excédent.Le Tribunal civil a retenu un montant mensuel de 100 francs pour chacun des enfants, au titre de frais divers, ainsi que, pour le sport, 70 francs pour B.________ et 45 francs pour A.________ (sauf pour la première période). Pour l’appelant, il aurait fallu soit fixer un forfait pour les frais divers (y compris ceux de sport), à hauteur de 100 francs par enfant, soit se fonder sur les frais effectifs (ce seraient alors les 70 et 45 francs retenus en première instance).Dans un arrêt du 15 mai 2020 ([CACIV.2019.96] cons. 8a), la Cour d’appel civile a retenu qu’il était d’usage de prendre en compte des montants forfaitaires pour les frais des loisirs sportifs, pour autant que ceux-ci correspondent à une certaine réalité, car ce procédé permet d’éviter de recourir au juge à chaque changement d’activité et vouloir chiffrer les frais au franc près serait de ce point de vue contre‑productif ; la jurisprudence admet en outre des forfaits pour frais divers. On peut ici retenir que les deux enfants font du sport et que cela entraîne des coûts, sans qu’il y ait lieu de les chiffrer précisément. L’appelant a tenu à faire valoir qu’il avait, en 2019, lui-même payé 3'978.20 francs pour des vêtements et accessoires de sport pour ses enfants, ce qui représentait plus de 300 francs par mois ; on peut lui donner acte qu’il s’est ainsi montré généreux, mais il n’y a pas lieu d’imputer ces frais dans le calcul de la répartition de l’excédent, tout comme il convient de garder à l’esprit que tant les parents que les enfants assument sans doute d’autres frais de loisirs.

c) Il convient de tenir compte du fait que la mère travaille à 60 %, alors qu’elle pourrait, vu l’âge de ses enfants, se contenter d’un emploi à 50 % (cf. plus haut et arrêt du TF du 11.11.2020 [5A_311/2019] cons. 7.1 et 7.3).

d) Si la garde des enfants est confiée à la mère, le père assume une partie non négligeable de la prise en charge, puisque son droit aux relations personnelles, selon l’accord ratifié le 1er juillet 2020, dépasse largement ce qui est usuel et se rapproche un peu d’une garde alternée (trois week-ends sur quatre [du vendredi soir au lundi matin], trois mercredis sur quatre [du mercredi midi au jeudi matin] et la moitié des vacances scolaires et jours fériés). Hors vacances et jours fériés, le père a ainsi grosso modo les enfants pour environ 45 % des nuits, 35 % des repas de midi et 25 % des moments en fin de journée où les enfants pourraient avoir des devoirs à faire. C’était un peu moins selon la décision de mesures protectrices du 14 novembre 2018 (week-ends jusqu’au dimanche à 17h00 au lieu du lundi matin ; mercredis sans nuit chez le père). On ne sait pas pendant combien de temps les parties ont effectivement appliqué l’accord du 14 novembre 2018, ni depuis quand le droit de visite a ensuite été élargi, ni s’il l’a été par étapes. Par souci de simplification et en partant de l’idée que l’accord du 1er juillet 2020 entérinait un investissement du père qui avait déjà cours auparavant, on partira de l’idée que le père, durant la période à prendre en considération, a grosso modo pris en charge les enfants pendant un tiers de leur temps hors école.

e) En fonction du disponible total et des montants déterminés pour l’entretien convenable des enfants, l’excédent est de (montant du disponible total – entretien convenable de A.________ – entretien convenable de B.________) :

1er décembre 2018 au 31 mai 2019 : 800 francs (2'624 – 840 - 984)

1er juin 2019 au 31 décembre 2019 : 1’427 francs (2’464 – 511 - 526)

1er janvier au 30 juin 2020 : 1'095 francs (2'379 – 617 - 667).

f) En prenant pour base une répartition par grandes têtes (deux parts pour chaque parent) et petites têtes (une part pour chaque enfant), on admettra, pour le droit à l’entretien des enfants, les montants suivants, qui sont arrondis (ces montants comprennent ce qui doit être consacré aux loisirs, sportifs ou autres, de chacun ; on notera que la part d’excédent attribuée à chacun des enfants couvre largement les coûts effectifs de leurs loisirs) :

A.________

1er décembre 2018 au 31 mai 2019 : 970 francs (840 + 130)

1er juin 2019 au 31 décembre 2019 : 751 francs (511 + 240)

1er janvier au 30 juin 2020 : 797 francs (617 + 180)

B.________

1er décembre 2018 au 31 mai 2019 : 1'114 francs (984 + 130)

1er juin 2019 au 31 décembre 2019 : 766 francs (526 + 240)

1er janvier au 30 juin 2020 : 847 francs (667 + 180)

12.Contributions d’entretien

a) Selon l'article 276 CC, l'entretien de l'enfant est assuré par les soins, l'éducation et des prestations pécuniaires (al. 1), ces trois éléments étant considérés comme équivalents. Les parents contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 2). Il en résulte que le parent qui ne prend pas en charge l'enfant ou qui ne s'en occupe que très partiellement doit en principe subvenir à son entretien financier (arrêt du TF du 04.01.2021 [5A_450/2020] cons. 5.3 et les références citées).

b) Aux termes de l’article 285 al. 1 CC, la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère ; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l’enfant.

c) En matière de contribution d’entretien pour des enfants mineurs, la reformatio in peius est possible en procédure d’appel (CPra Matromonial-Sörensen, n. 21 Intro art. 308-334).

12.1. Période du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019

Disponible de la mère : 449 francs

Disponible du père : 2'175 francs

Droit à l’entretien de A.________ : 970 francs

Droit à l’entretien de B.________ : 1'114 francs

La mère ne doit pas avoir à entamer son propre minimum du droit de la famille pour assurer l’entretien des enfants. Le père pourrait, de justesse, couvrir tout l’entretien des deux enfants. Sa capacité contributive est très largement supérieure à celle de la mère. Celle-ci travaille à un pourcentage plus élevé que ce qui pourrait être exigé d’elle. Le père assume une part non négligeable de la prise en charge des enfants et, par voie de conséquence, des frais correspondants.

Il paraît ainsi équitable que les contributions d’entretien dues par le père soient fixées à 850 francs pour A.________ et 990 francs pour B.________, allocations familiales en sus.

12.2. Période du 1er juin au 31 décembre 2019

Disponible de la mère : 289 francs

Disponible du père : 2'175 francs

Droit à l’entretien de A.________ : 751 francs

Droit à l’entretien de B.________ : 766 francs

En fonction des mêmes critères que ci-dessus, et vu que le disponible de la mère est plus faible que durant la période précédente, il paraît équitable que les contributions d’entretien dues par le père soient fixées à 655 francs pour A.________ et 675 francs pour B.________, allocations familiales en sus.

12.3. Période du 1er janvier au 30 juin 2020

Disponible de la mère : 289 francs

Disponible du père : 2’090 francs

Droit à l’entretien de A.________ : 797 francs

Droit à l’entretien de B.________ : 847 francs

En fonction des mêmes critères que ci-dessus, et vu que le disponible du père est légèrement plus faible que durant la période précédente, il paraît équitable que les contributions d’entretien dues par le père soient fixées à 720 francs pour A.________ et 770 francs pour B.________, allocations familiales en sus.

Il faut toutefois excepter les mois de mars et avril 2020, durant lesquels les deux enfants se sont trouvés à plein temps chez leur père. Les contributions d’entretien seront ainsi réduites à respectivement 400 et 450 francs pour cette période.

13.Contributions d’entretien selon l’ancienne jurisprudence

L’ancienne méthode et la nouvelle, si elles se fondent toutes deux sur la détermination très précise de divers paramètres, puis des calculs tout aussi précis, laissent ensuite au juge, au moment de fixer les pensions, un certain pouvoir d’appréciation pour déterminer ce qui, finalement, paraît équitable.

Dans le cas d’espèce, l’application de la jurisprudence antérieure pour le calcul des contributions d’entretien ne conduirait pas à d’autres résultats que ceux auxquels on est arrivé ci-dessus, avec la nouvelle méthode. Il convient de tenir compte des divers paramètres, qu’on reprendra ci-après, selon les chiffres retenus par le Tribunal civil, sauf mention contraire.

Disponible de la mère (hors parts des charges fiscales des enfants) :

• 429 francs pour la période du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019

• 269 francs du 1er juin au 31 décembre 2019

• 269 francs du 1er janvier au 30 juin 2020

Disponible du père :

2'175 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019

2'175 francs du 1er juin au 31 décembre 2019

2'090 francs du 1er janvier au 30 juin 2020

Disponible total des parents :

2'604 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019

2'444 francs du 1er juin au 31 décembre 2019

2'359 francs du 1er janvier au 30 juin 2020

Entretien convenable des deux enfants (total) :

2'074 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019

1'332 francs du 1er juin au 31 décembre 2019

1'579 francs du 1er janvier au 30 juin 2020

Il convient de tenir compte des disponibles respectifs des parents et du montant nécessaire à l’entretien convenable des enfants, mais aussi du fait que la mère travaille à 60 %, soit plus que ce qui pourrait être exigé d’elle selon la règle des degrés scolaires et que le père s’occupe plus des enfants que ce qui résulterait d’un droit de visite usuel, ce qui entraîne forcément des coûts, ne serait-ce que pour les repas et les loisirs.

Pour la période du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, il paraît ainsi équitable que les contributions d’entretien dues par le père soient fixées à 850 francs pour A.________ et 990 francs pour B.________ (total : 1'840 francs), allocations familiales en sus. Avec ces contributions, il reste 195 francs par mois à la mère (disponible [429] – entretien des enfants [2’074] + pensions [1’840]), alors qu’il reste au père 335 francs (disponible [2’175] – pensions [1'840].

Pour la période du 1er juin au 31 décembre 2019, il paraît équitable que les contributions d’entretien dues par le père soient fixées à 655 francs pour A.________ et 675 francs pour B.________ (total : 1’330 francs), allocations familiales en sus. Avec ces pensions, il reste à la mère 267 francs (269 – 1'332 + 1'330) et au père 845 francs (2'175 – 1’330) ; la différence des soldes est sensible, mais les pensions, ainsi fixées à 1'330 francs au total, ne doivent pas couvrir plus que l’entretien convenable des enfants, qui est de 1'332 francs au total.

Pour la période du 1er décembre au 30 juin 2020 et sous la réserve ci-dessous, il paraît équitable que les contributions d’entretien dues par le père soient fixées à 720 francs pour A.________ et 770 francs pour B.________ (total : 1'490 francs), allocations familiales en sus. Avec ces pensions, il reste à la mère 180 francs (269 – 1'579 + 1'490) et au père 600 francs (2'090 – 1'490).

Il faut excepter les mois de mars et avril 2020, durant lesquels les deux enfants se sont trouvés à plein temps chez leur père, la mère devant cependant continuer à assumer des charges courantes. Les contributions d’entretien seront ainsi réduites à respectivement 400 et 450 francs pour cette période (total : 850 francs).

14.Paiements du père

Le père a déjà payé certains montants au titre de contributions d’entretien, soit 500 francs par mois durant une certaine période, selon ses allégués. Il allègue en outre avoir payé, pour le compte de la mère, diverses factures relatives aux enfants, dont il est tenu compte dans les charges de ceux-ci et donc pour le calcul des pensions (primes d’assurances, frais de garde par des tiers). Les contributions d’entretien sont déterminées par le présent arrêt. Les éléments à disposition ne permettent cependant pas de calculer précisément un arriéré, après compensation entre les pensions telles que fixées ici et des créances que l’appelant aurait envers l’intimée. Il appartiendra aux parties de régler cette question entre elles.

15. Vu ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis. En fonction du sort de la cause, il se justifie que les frais judiciaires de la procédure d’appel, avancés par l'appelant, soient mis à sa charge à raison des 9/10 et à celle de l’intimée pour 1/10. Chacune des parties a droit à une indemnité de dépens partielle, à la charge de l’autre, pour la procédure d’appel. Elles ont produit des mémoires d’honoraires de leurs mandataires. Celui de l’appelant s’élève à 3'366.45 francs, TVA et frais compris ; il doit être réduit, les heures d’avocat étant facturées à 300 francs, alors que le tarif, dans une cause de ce genre, ne devrait pas dépasser 270 francs de l’heure. On retiendra 3'000 francs. L’intimée prétend à des honoraires de 1'234.90 francs, tout compris. Il faut aussi revoir ce montant légèrement à la baisse, car on doit douter que le téléphone entraîne vraiment des frais de 20 centimes par minute et les photocopies à 30 centimes la page sont un peu chères (les frais généraux sont compris dans les honoraires), et les heures sont comptées à 280 francs. On retiendra 1'100 francs. Après compensation, c’est ainsi un montant de 690 francs (990 – 300) que l’appelant devra à l’intimée.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel du 4 mars 2021.

2. Réforme la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 18 février 2021 comme suit :

· Chiffre 2 du dispositif : Dit que l’entretien convenable de A.________, née en 2011, est de 840 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, de 511 francs du 1er juin 2019 au 31 décembre 2019 et de 617 francs du 1er janvier au 30 juin 2020.

· Chiffre 3 du dispositif : Condamne X.________ à verser en mains de la mère, au titre de l’entretien de A.________, née en 2011, les sommes mensuelles de 850 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, de 655 francs du 1er juin 2019 au 31 décembre 2019, de 720 francs du 1er janvier au 28 février 2020, de 400 francs du 1er mars au 30 avril 2020 et de 720 francs du 1er mai au 30 juin 2020.

· Chiffre 4 du dispositif : Dit que l’entretien convenable de B.________, né en 2014, est de 984 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, de 526 francs du 1er juin 2019 au 31 décembre 2019 et de 667 francs du 1er janvier au 30 juin 2020.

· Chiffre 5 du dispositif : Condamne X.________ à verser en mains de la mère, au titre de l’entretien de B.________, né en 2014, les sommes mensuelles de 990 francs du 1er décembre 2018 au 31 mai 2019, de 675 francs du 1er juin 2019 au 31 décembre 2019, de 770 francs du 1er janvier au 28 février 2020, de 450 francs du 1er mars au 30 avril 2020 et de 770 francs du 1er mai au 30 juin 2020.

3. Confirme pour le surplus la décision entreprise.

4. Arrête les frais de la procédure d'appel à 1'000 francs, avancés par X.________, et les met pour 900 francs à la charge de celui-ci et 100 francs à celle de Y.________.

5. Condamne X.________ à verser à Y.________, pour la procédure d’appel, une indemnité de dépens fixée, après compensation, à 690 francs.

Neuchâtel, le 31 mai 2021

Art. 276285CC

1 L’entretien est assuré par les soins, l’éducation et des prestations pécuniaires.286

2 Les père et mère contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l’entretien convenable de l’enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger.287

3 Les père et mère sont déliés de leur obligation d’entretien dans la mesure où l’on peut attendre de l’enfant qu’il subvienne à son entre­tien par le produit de son travail ou par ses autres ressources.

285 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF ** 1974** II 1).

286 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).

287 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).

Art. 285296CC

Contribution des père et mère

1 La contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l’enfant.

2 La contribution d’entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l’enfant par les parents et les tiers.

3 Elle doit être versée d’avance. Le juge fixe les échéances de paiement.

296 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).

Art. 296 CPC

Maxime inquisitoire et maxime d’office

1 Le tribunal établit les faits d’office.

2 Les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l’établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n’est pas mise en danger. Les dispositions concernant le droit des parties et des tiers de ne pas collaborer ne sont pas applicables.

3 Le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties.

**Art. 311 CPC

Introduction de l’appel151**

1 L’appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l’instance d’appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).

2 La décision qui fait l’objet de l’appel est jointe au dossier.

151 Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 58, al. 1, LParl; RS 171.10).

Art. 317 CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande

1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’aux conditions suivantes:

a. ils sont invoqués ou produits sans retard;

b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

2 La demande ne peut être modifiée que si:

a. les conditions fixées à l’art. 227, al. 1, sont remplies;

b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.