Preuve à futur. Valeur litigieuse lors d’une procédure de preuve à futur.

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N° dossier: CACIV.2020.97

Autorité: CACIV

Date décision: 26.02.2021

Publié le: 03.05.2022

Revue juridique:

Titre: Preuve à futur. Valeur litigieuse lors d’une procédure de preuve à futur.

Résumé:

**La décision querellée a refusé l’administration d’une preuve à futur requise hors procès. Dès lors, la mesure de la valeur litigieuse ne se limite pas au coût de l’expertise requise mais porte sur l’objet du litige futur. (cons. 1)

Production de nouveaux documents en appel (cons. 2).

Examen des conditions de la preuve à futur (cons. 3)**

Articles de loi:

Art. 158 CPC Art. 261 CPC Art. 317 al. 1 CPC

A. Le 19 novembre 2018, X.________ (« maître d’ouvrage ») et Y.________ (« entreprise ») ont signé un « * contrat d’entreprise* » portant sur la construction d’une villa familiale à Z.________.

B. Le 7 août 2020, X.________ a saisi le Tribunal civil d’une requête urgente de preuve à futur tendant notamment à ce que soit ordonnée une expertise portant sur le bien-fonds no [11111] du cadastre de Z.________, « ainsi que sur l’ensemble du projet de la villa sis audit endroit mené par la requise », à la désignation en qualité d’expert de A.________, architecte DPLG SIA de la société B.________, à W.________, et à ce que l’expert soit invité à répondre aux questions soumises par les parties.

À l’appui de sa démarche, X.________ alléguait notamment être copropriétaire de la parcelle no [11111] précitée avec son épouse, à raison d’une moitié chacun ; que par contrat d’entreprise du 19 novembre 2018 qu’on pouvait qualifier de général, voire total, Y.________ s’était engagée à y construire une villa, « y compris l’établissement des projets et des plans » ; que les parties étaient convenues que la villa devrait être achevée et livrée le 15 mars 2020, mais que le chantier avait pris du retard ; que des factures d’entreprises sous-traitantes s’étaient accumulées à hauteur de 62'774.32 francs, alors que l’intégralité du prêt hypothécaire avait déjà été utilisé et que les travaux n’étaient pas terminés ; que certaines parties de l’ouvrage présentaient déjà des défauts ; que les entreprises sous-traitantes – qui possédaient des factures ouvertes – avaient obtenu des inscriptions provisoires d’hypothèques légales sur le bien-fonds no [11111] et refusaient de poursuivre le chantier et de remédier aux défauts ; que la banque hypothécaire refusait toute rallonge ; que lui-même et sa famille n’ayant aucun autre endroit où aller, ils vivaient déjà dans la villa litigieuse. Concrètement, selon X.________, l’ensemble des aménagements extérieurs, notamment « l’étanchéité du sol extérieur », devaient être réalisés, le balcon et la cheminée n’étaient pas terminés, la ventilation ne fonctionnait pas, des ordures devaient encore être évacuées, des prises d’électricité et des câbles devaient être changés et n’étaient pas terminés, les fenêtres ne s’ouvraient pas correctement et ne correspondaient pas à celles prévues au départ, deux portes d’entrée fermaient mal, l’escalier intérieur n’avait pas été installé conformément au plan de base, une colonne non prévue se trouvait dans le salon, la peinture extérieure n’était pas terminée, des fissures étaient apparues au-dessous des portes et des fenêtres, une salle de WC avait été « mal conçue » et les spots installés au salon ne correspondaient pas à ceux qui étaient prévus. X.________ formulait également des reproches à l’endroit de Y.________ en rapport avec la gestion du chantier et de la ligne de crédit. Selon lui, il n’avait pas d’autre choix que d’agir en exécution contre Y.________ et devrait très probablement confier la fin du chantier à un entrepreneur général de substitution, aux frais et risques de Y.________. « [A]fin de sauvegarder les preuves nécessaires permettant au requérant d’agir en ce sens et de lui permettre de mettre de l’ordre dans ce*"fouilli**"(sic), il [était] absolument indispensable qu’une expertise soit réalisée par un architecte sans délai* », ladite expertise devant « permettre au requérant de démontrer les fautes commises par la requise (établissement et gestion du budget du projet, suivi du projet etc.) ainsi que les défauts qui entachent de surcroît la villa ». X.________ déposait des pièces, ainsi qu’un questionnaire à l’intention de l’expert. Il a allégué de nouveaux faits et déposé de nouvelles pièces le 20 août 2020.

C. Au terme de sa réponse du 4 septembre 2020, Y.________ a conclu à ce que la demande du 7 août 2020 soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée, avec suite de frais et dépens. Elle-même avait agi comme entreprise de construction pour le gros-œuvre et comme « mandataire du maître d’ouvrage dans l’établissement des plans, la mise à l’enquête et le suivi de chantier », mais non comme entrepreneur général ou total ; aucun prix forfaitaire n’avait en outre été convenu. Le tableau déposé par le demandeur était un résumé des coûts établi par la banque ; il était fondé sur les offres de diverses entreprises et avait évolué en fonction notamment des modifications voulues par X.________ et des exigences de la banque ; sa dernière version datait du 26 juin 2019. Les aménagements extérieurs avaient été bien réalisés ; les pavés, dalles de jardin et goudron n’avaient pas été inclus dans les calculs, à la demande du maître qui souhaitait effectuer certains travaux lui-même ; les paiements aux entreprises étaient validés par X.________, qui signait les bons de paiement ; X.________ était pleinement impliqué dans le processus d’appel d’offres ; le montant de 44'000 francs non couvert par le crédit bancaire était dû aux nombreuses modifications effectuées par le maître, notamment ses choix de matériaux plus haut de gamme et l’ajout d’un couvert à voiture ; le maître était conscient de ces plus-values ; le gros œuvre était terminé de longue date ; pour Y.________, il s’agissait encore de suivre le chantier pour les quelques travaux restants, ce qui serait effectué dès que les entreprises concernées accepteraient de revenir travailler sur le chantier, soit dès qu’elles auraient été payées. En droit, Y.________ faisait valoir que pour bon nombre de travaux prétendument inachevés ou défectueux, Y.________ n’était pas le partenaire contractuel de X.________, et que les conditions de l’article 158 CPC n’étaient pas réalisées. Y.________ déposait également des pièces en annexe à sa réponse.

D. Le 10 septembre 2020, X.________ a écrit au Tribunal civil que la Commune de Z.________ était venue contrôler le bâtiment litigieux et qu’elle lui avait indiqué « que l’intégrité même de celui-ci pourrait être menacée si rien n’[était] entrepris rapidement ». Il relevait néanmoins que le rapport de ladite Commune ne lui était pas encore parvenu.

E. Le 14 septembre 2020, le Tribunal civil a annoncé aux parties qu’il statuerait sur pièces et sans débats, une fois l’échange d’écritures terminé, compte tenu du droit inconditionnel de réplique dont jouissaient les parties.

F. Le 16 septembre 2020, X.________ a renoncé à exercer son droit inconditionnel de réplique.

G. Y.________ a déposé une nouvelle pièce le 29 septembre 2020.

H. Par décision de mesures provisionnelles du 24 novembre 2020, le Tribunal civil a rejeté la requête de preuve à futur, mis les frais arrêtés à 450 francs à la charge du requérant et condamné ce dernier à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 900 francs.

À l’appui de ce dispositif, la juge civile a retenu qu’aux dires mêmes du requérant, le chantier n’était pas terminé et que X.________ n’alléguait pas que la réception ou la livraison de l’ouvrage aurait eu lieu, ce qui excluait l’application de l’article 367 al. 2 CO et entraînait le rejet de la requête de preuve à futur, en tant qu’elle visait l’application de l’article 158 al. 1 let. a CPC.

En rapport avec les conditions de l’article 158 al. 1 let. a CPC, X.________ n’avait pas rendu vraisemblable l’existence d’un danger menaçant les preuves. En particulier, il avait échoué à rendre vraisemblable l’existence de malfaçons engageant l’intégrité du bâtiment. Il n’avait pas non plus rendu vraisemblable un intérêt digne de protection à obtenir une preuve à futur. En particulier, il ne démontrait pas en quoi l’admission de sa requête serait susceptible de lui permettre de soutenir un droit matériel face à Y.________.

Le requérant ne satisfaisait en outre pas aux exigences imposées par la jurisprudence en matière d’allégation, notamment parce que les allégués de la requête ne permettaient pas d’acquérir une idée claire de la situation et parce qu’il était « difficile de se forger une idée claire des éléments probatoires pertinents illustrant les faits ». Ces considérations suffisaient pour conclure au rejet de la requête, sans avoir à trancher la question de savoir si Y.________ avait ou non agi en qualité d’entrepreneur général et si elle disposait ou non de la légitimation passive.

I. Le 25 novembre 2020, X.________ a allégué des faits nouveaux et déposé des pièces nouvelles. Le 27 novembre 2020, la juge civile a renvoyé ces pièces nouvelles à leur expéditeur.

J. Le 3 décembre 2020, X.________ interjette « recours», au sens des articles 319 ss CPC, contre la décision du 24 novembre 2020 précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation, à l’admission de la requête de preuve à futur du 7 août 2020, à ce que soit ordonnée une expertise portant sur le bien-fonds no [11111] du cadastre du Z.________, « ainsi que sur l’ensemble du projet de la villa sis audit endroit mené par Y.________ », à la désignation en qualité d’expert judiciaire de A.________, architecte DPLG SIA de la société B.________, à W.________, et à ce que l’expert soit invité à répondre aux questions soumises par les parties. Il allègue des faits nouveaux, dépose des pièces nouvelles et demande à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire.

a) Au chapitre des faits nouveaux, X.________ allègue que les pièces qu’il avait déposées le 25 novembre 2020 « donnent acte que l’ensemble des travaux d’aménagement extérieurs doivent être terminés mais surtout que le système de drainage n’a pas été réalisé dans les règles de l’art et que celui-ci comporte des canalisations pleines en lieu et place de canalisations perforées » ; que la Commune de Z.________ donne acte que ce défaut de construction peut mettre en péril la construction entière du recourant car les eaux de ruissellement s’infiltrant sur le pourtour de sa maison ne pourront pas être drainées comme il se doit et risquent de s’infiltrer dans le sous-sol du bâtiment ; que la Commune de Z.________ précise encore que les seuils des portes-fenêtres ne sont pas posés et que les marches d’escalier intérieures ne répondent pas aux recommandations du BPA car l’ouverture entre deux marches est supérieure à 12 centimètres ; que dans un courriel du 26 novembre 2020, la Commune de Z.________ avait confirmé que Y.________ avait, le 11 décembre 2017, déclaré que le type de maison réalisé pour le compte de X.________ par Y.________ avait déjà été réalisé à d’autres endroits par celle-ci, ce qui démontrait qu’elle s’était engagée en qualité d’entrepreneur général, voire total.

b) Sous l’angle de l’article 367 CO, X.________ ne conteste pas que l’ouvrage ne soit pas terminé et livré, mais il s’estime en droit de demander une expertise, dès lors que certaines parties le sont. Il estime également que l’ouvrage doit être considéré comme livré, à mesure que l’adverse partie, entrepreneur général, refuse de poursuivre l’exécution de son contrat. De plus, vu les défauts affectant l’ouvrage, le Tribunal civil était en droit d’appliquer l’article 367 al. 2 CO.

c) En rapport avec l’article 158 al. 1 let. b CPC, X.________ estime que les deux hypothèses visées par cette disposition sont réalisées dans le cas d’espèce.

K. Au terme de sa réponse du 23 décembre 2020, Y.________ conclut à l’irrecevabilité et au rejet du « recours », avec suite de frais et dépens.

L. Le 8 janvier 2021, le juge instructeur a écrit aux parties qu’il ne lui paraissait pas qu'un deuxième échange d'écritures soit nécessaire ; qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve de l’exercice du droit de réplique inconditionnel à exercer dans les 15 jours ; que le sort des pièces produites au stade de la procédure d'appel était réservé ; que la demande d’assistance judiciaire serait traitée dans l’arrêt au fond.

M. X.________ n’a pas fait usage de son droit de réplique inconditionnel.

C O N S I D E R A N T

1. Se pose tout d’abord la question de la voie de droit qui devait être ici choisie.

1.1 a) La décision refusant l’administration d’une preuve à futur requise hors procès (art. 158 CPC) est une décision finale au sens de l’article 308 CPC, et donc susceptible d’appel si la valeur litigieuse de 10'000 francs est atteinte (arrêt du TF du 27.06.2014 [4A_248/2014] cons. 1.3). Dans ce cadre, contrairement à l’avis du recourant, la mesure de la valeur litigieuse ne se limite pas au coût de l’expertise requise, mais porte sur l’objet du litige futur (arrêt du TF du 04.01.2016 [4A_352/2015] cons. 1.2 et les arrêts cités).

b) En l’espèce, vu les défauts invoqués, il n’y a pas lieu de s’écarter de l’avis concordant des parties, selon lequel la valeur litigieuse du litige principal dépasse largement 10'000 francs. La voie de droit ouverte est donc l’appel et non le recours.

1.2 Lorsque le recourant choisit par erreur un certain type de recours au lieu d'un autre, la pratique du Tribunal cantonal consiste à traiter le recours irrecevable comme un recours d'un autre type s'il en remplit les conditions, en application du principe de l'interdiction du formalisme excessif. Dans le cas particulier, le « recours » respecte les exigences formelles de l’appel au sens des articles 308 ss CPC, si bien qu’il sera traité comme un appel.

2. a) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte devant la juridiction d'appel que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles (JT 2011 III 43 et les références citées). Dans le système du CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance ; la diligence requise suppose donc qu’à ce stade, chaque partie expose l’état de fait de manière soigneuse et complète et qu’elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt du TF du 16.10.2012 [4A_334/2012]).

b) L’appelant produit en annexe de son mémoire de « recours » plusieurs écrits de la Commune de Z.________, soit une lettre et un rapport de conformité datés du 24 novembre 2020 et un courriel du 26 novembre 2020. Ces documents sont tous postérieurs au 16 septembre 2020, jour où X.________ a renoncé à exercer son droit inconditionnel de réplique et moment à partir duquel l’échange d’écritures était terminé et la cause gardée pour être jugée en première instance. Tous ces documents sont par conséquent recevables en appel.

c) En annexe à sa réponse, l’intimée dépose pour sa part une brochure technique du BPA relative aux escaliers. Alors même que cette brochure a été publiée en 2015, comme mentionné à la dernière page de ce document, l’intimée n’expose pas les raisons pour lesquelles il lui aurait été impossible de déposer cette pièce en première instance en faisant preuve de la diligence requise. Il s’ensuit que cette pièce ne peut pas être prise en compte devant la juridiction d’appel.

3. Intitulé « preuve à futur », l'article 158 al. 1 CPC autorise un plaideur à requérir l'administration de preuves destinées à un procès civil qui sera éventuellement entrepris plus tard, ceci dans trois cas : lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande (let. a), lorsque la preuve est mise en danger (let. b, 1er cas) ou lorsque le requérant a un intérêt digne de protection (let. b, 2e cas) (ATF 142 III 40 cons. 3.1).

3.1 Dans le premier cas de la lettre b, le tribunal administre les preuves en tout temps lorsque la mise en danger de celles-ci est rendue vraisemblable par le requérant. Cette preuve à futur a pour but d'assurer la conservation de la preuve, lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration ultérieure se heurterait à de grandes difficultés ; une partie peut donc requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu'elle entend invoquer dans un procès éventuel (preuve à futur « hors procès »), en vue de prévenir la perte de ce moyen de preuve ; l'administration de la preuve, qui intervient normalement au cours des débats principaux (art. 231 CPC), est effectuée hors procès, avant même l'ouverture de l'action (cf. art. 158 al. 1 in initio CPC, qui contient les termes « * en tout temps* ») (ATF 142 III 40 cons. 3.3.1 ; arrêt du TF du 23.06.2014 [4A_143/2014] cons. 3.1).

Dans le second cas, la preuve à futur « hors procès » est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un procès futur, de façon à lui éviter de devoir introduire un procès dénué de chances de succès ; il s'agit là d'une nouvelle institution, qui n'était connue que de certains droits de procédure cantonaux. Si le tribunal n’a pas à procéder à un examen des chances de succès de la prétention matérielle du requérant (ATF 140 III 16 cons. 2.2.2 ; 138 III 76 cons. 2.4.2), le requérant doit toutefois établir qu'il a un intérêt digne de protection à l'administration de la preuve ; dans ce cadre, il ne lui suffit pas d'alléguer avoir besoin d'éclaircir des circonstances de fait ; il doit rendre vraisemblable l'existence d'une prétention matérielle concrète contre sa partie adverse, laquelle nécessite l'administration de la preuve à futur (ATF 142 III 40 cons. 3.1.1 ; 140 III 16 cons. 2.2.2 ; 138 III 76 cons. 2.4.2 ; arrêt du TF du 23.06.2014 [4A_143/2014] cons. 3.1). Ce n’est que pour les faits qui devraient précisément être établis par la preuve à futur requise qu’on ne peut exiger du requérant qu’il démontre véritablement leur vraisemblance, car cela contreviendrait sinon au but de l’article 158 al. 1 let. b CPC qui permet l’évaluation des perspectives de preuve avant un procès. Si le moyen de preuve requis est le seul sur lequel la requérante peut fonder sa prétention, il lui suffit d’alléguer de manière suffisamment substantielle et détaillée l’existence de faits qui permettent de la fonder (ATF 138 III 76 cons 2.4.2, trad. JdT 2014 II 228, p. 232).

Les exigences de vraisemblance précitées ne doivent certes pas être exagérées, car la procédure de preuve à futur n’implique pas d’examen du fondement de la prétention principale. Abstraction faite de la vraisemblance d’une prétention au fond, respectivement de l’exposé des faits déterminants et circonstanciés sur lesquelles elle repose, que doit permettre de prouver l’administration anticipée du moyen requis, il n’y a pas lieu non plus de poser des exigences excessives pour déterminer l’existence d’un intérêt digne de protection. Un tel intérêt devrait toutefois être nié si le moyen requis n’est pas apte à prouver le fait en question, car le moyen de preuve à administrer de manière anticipée doit être propre à servir dans un éventuel procès au fond (ATF 140 III 16 cons. 2.2.2, trad. JdT 2016 II p. 299 et les références citées).

Dans tous les cas, il s'agit d'une procédure probatoire spéciale de procédure civile (art. 1 CPC), régie par les dispositions sur les mesures provisionnelles des articles 261 ss CPC (art. 158 al. 2 CPC) ; la procédure sommaire des articles 248 ss CPC est donc applicable (art. 248 let. d CPC) ; en particulier, le tribunal notifie la requête à l'autre partie ou cite immédiatement les parties à une audience, sauf si la requête paraît manifestement irrecevable ou infondée (art. 253 CPC) ; tous les moyens de preuve prévus par les articles 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, et ce conformément aux règles qui leur sont applicables (ATF 142 III 40 cons. 3.1.2). Une fois les opérations d'administration de la preuve terminées, le juge clôt la procédure et met les frais et dépens à la charge du requérant, lequel pourra les faire valoir ultérieurement dans le procès futur au fond ; l'administration de la preuve à futur « hors procès » ne prive pas les parties du droit de requérir du tribunal saisi de la cause au fond qu'il ordonne que la preuve soit administrée à nouveau (ATF 142 III 40 cons. 3.1.3 ; 140 III 30 cons. 3.3-3.5).

*3.2 ** De l’avis de l’appelant, les deux hypothèses de l’article 158 al. 1 let. b CPC seraient réalisées en l’espèce. Il fait valoir à cet égard que « dans n’importe quel dossier de construction, un maître d’ouvrage qui doit et souhaite entreprendre les travaux pour réparer des vices de construction est légitimé à faire réaliser une expertise à futur avant de procéder[,] sans quoi les preuves permettant de se retourner contre les responsables disparaîtront de toute évidence » ; qu’il « * en va exactement de même si un maître d’ouvrage se fait abandonner par l’entrepreneur général alors [que] l’ouvrage en question n’est pas terminé » ; que si un maître d'ouvrage « souhaite et doit terminer sa villa notamment pour des questions évidentes de sécurité et de régularité administrative, ledit maître d'ouvrage doit se voir reconnaître le droit de faire établir une expertise avant de procéder à la poursuite des travaux (…) ne serait-ce que pour conserver le constat de la situation à un moment donné » ; que le Tribunal civil se devait de retenir un risque de disparition des preuves, parce qu’il était « évident que le recourant n'a[vait] pas d'autre choix que de terminer l'ouvrage qu'il a[vait] commandé » et qu’il ne pouvait pas attendre la fin d'une procédure judiciaire ou la réalisation d’une expertise an cours d'une telle procédure pour réaliser lesdits travaux ; que les nouvelles pièces confirment la nécessité de réaliser une expertise à futur ; que son intérêt digne de protection est « bien évidemment d'obtenir la confirmation ou à tout le moins l'avis d'un homme de l'art que la responsabilité de l'entreprise Y.________ est engagée» ; qu’une fois l’expertise réalisée, X.________ sera renseigné, d’une part, sur l’origine des défauts existants et, d’autre part, sur le principe d'une responsabilité de Y.________ pour les travaux qu'il reste à terminer et, en définitive, sur la viabilité de son projet, d’autre part ; qu’une fois le recourant renseigné sur tous ces points, « celui-ci pourra tenter de terminer le chantier avec des fonds qu'il espère que la banque hypothécaire lui allouera en plus, ce qui n'est de loin pas gagné d'avance, mais surtout, celui-ci disposera d'une preuve solide pour pouvoir adresser ses prétentions à Y.________ et si nécessaire introduire une procédure à son encontre». Concernant le prétendu défaut d’allégation de la demande, le requérant qui souhaite obtenir une preuve à futur doit simplement rendre vraisemblable la réalisation des conditions de l'article 158 CPC ; la nécessité de mentionner les preuves à l'appui de chaque allégué ne ressort d’aucune exigence légale ou jurisprudentielle.

**3.3 ** Concernant le second cas de figure visé par l’article 158 al. 1 let. b CPC, l’économie de procédure commande d’examiner en premier lieu s’il est réalisé à la lumière des faits et moyens de preuve nouveaux valablement introduits en appel. Concrètement, la question qui se pose est celle de savoir si l’appelant rend vraisemblable qu’il dispose d’un intérêt digne de protection à la mise en œuvre immédiate, avant procès futur, de l’expertise requise, afin de clarifier les chances de succès de ce procès futur.

a) Sur ce point, force est de constater que, même si tant la demande que l’appel manquent de précision (le demandeur a allégué pêle-mêle des défauts de la chose, susceptibles de relever de la preuve à futur, et d’autres problèmes relevant du fait que l’ouvrage n’est – ou ne serait – pas terminé ; ces écrits ne mentionnent notamment pas quel type d’action est envisagée, avec quelles conclusions et sur la base de quelles dispositions légales ; une grande partie des questions à l’expert sont hors du sujet et clairement inadmissibles), on comprend à tout le moins des écritures en question que X.________ envisage de rechercher Y.________ en responsabilité et que l’expertise aurait pour but de déterminer la présence ou l’absence de défaut. On en déduit que X.________ estime que ladite expertise pourrait lui permettre de clarifier les chances de succès de ce procès futur.

b) Si la première juge a relevé avec raison que X.________ n’avait pas rendu vraisemblable l’existence de défauts en première instance, cette conclusion ne peut être maintenue à la lumière des pièces nouvelles. Comme dit plus haut (cons 3.3), l’écrit de la Commune de Z.________ selon lequel « le système de drainage n’a pas été réalisé dans les règles de l’art », en ce sens qu’il « comporte des canalisations pleines en lieu et place de canalisations perforées » et que « [c]e défaut de construction peut mettre en péril [la] construction car les eaux de ruissellement s’infiltrant sur le pourtour de [la] maison ne pourront pas être drainées comme il se doit et risquent de s’infiltrer dans le sous-sol [du] bâtiment » rend vraisemblable l’existence d’un défaut affectant le système de drainage. De même, l’avis de la même Commune selon lequel « [l]es marches d’escalier intérieures en bois ajourées ne répondent pas aux recommandations du BPA car l’ouverture entre deux marches est supérieure à 12 cm » rend vraisemblable l’existence d’un défaut affectant l’escalier en question.

c) X.________ a également rendu vraisemblable l’existence d’un contrat d’entreprise générale entre lui-même et Y.________, à mesure que le « contrat d’entreprise » déposé et signé par les parties a pour objet la « [c]onstruction d’une villa familiale », sans se limiter à une partie de celle-ci ou au gros-œuvre. Y.________ serait ainsi à première vue responsable de tout défaut éventuel affectant la construction.

d) X.________ n’allègue certes pas – et prouve encore moins – qu’il aurait mis en demeure Y.________ (v. art. 102 al. 1 et 107 CO) de terminer l’ouvrage. Cela étant, Y.________ ne s’estime chargée que des travaux de maçonnerie et du suivi du chantier, à l’exclusion de tous autres travaux et, selon elle, l’ouvrage n’est affecté d’aucun défaut dont elle-même serait responsable. Dans de telles conditions, il ne fait guère de doute qu’une mise en demeure n’aurait pas été suivie d’effets. Dès lors que, selon la jurisprudence rappelée plus haut, la preuve à futur doit en définitive être admise assez largement, il convient d’admettre, sur la base des pièces nouvelles valablement introduites en procédure, que X.________ dispose d’un intérêt digne de protection à la mise en œuvre immédiate d’une expertise, au sens de l’article 158 al. 1 let. b CPC, pour déterminer l’existence ou non de défauts.

4. L’appel doit donc être admis en ce sens que, sur son principe, la requête de preuve à futur doit être admise. En application de l’article 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC, le dossier doit pour le reste être renvoyé au Tribunal civil, à charge pour celui-ci de poursuivre la procédure, notamment de désigner l’expert et de déterminer l’étendue de la preuve à futur. Comme déjà dit (cf. cons. 3/a), certaines des questions à l’expert proposées par l’appelant ne sont clairement pas en rapport avec une procédure de preuve à futur. Or le devis ne devra être demandé à l’expert qu’une fois arrêtée la liste des questions pertinentes à lui poser.

5. La répartition des frais de première instance n’a pas à être modifiée (cf. art. 318 al. 3). En effet, le sort des frais judiciaires et des dépens dans une procédure de preuve à futur a ceci de particulier que, dans une telle instance, une fois les opérations d'administration de la preuve terminées, le juge clôt la procédure et met les frais et dépens à la charge du requérant, lequel pourra les faire valoir ultérieurement dans le procès futur au fond ; s’il n’engage pas ce procès au fond, le requérant assume définitivement les frais judiciaires et les dépens ; cette solution s’applique même quand le requis a conclu au rejet de la requête de preuve à futur (ATF 140 III 30 cons. 3.5 et 3.6 ; ATF 142 III 40 cons. 3.1.3 ; arrêt de l’Autorité de recours en manière civile du 29.03.2018 [ARMC.2018.14] cons. 2i). Ce résultat se justifie d’autant plus dans le cas s’espèce que c’est sur la base d’allégués et pièces nouveaux que l’appel a été admis ; sans ces nouveaux éléments, l’appel aurait été rejeté, si bien qu’il eût été inéquitable de modifier la répartition des frais de première instance (art. 107 al. 1 let. f CPC).

6. L’appelant demande à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire.

6.1 L’octroi d’une telle assistance est soumis à la double condition que le requérant ne dispose pas des ressources suffisantes, d’une part, et que sa cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès, d’autre part (art. 117 CPC).

Selon la jurisprudence, une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 144 III 531 cons. 4.1 ; 141 III 369 cons. 4.1). La part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est demandée ; le soutien de la collectivité publique n'est en principe pas dû, au regard de l'article 29 alinéa 3 Cst. féd., lorsque cette part disponible permet d'amortir les frais judiciaires et d'avocat en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres (ATF 135 I 221 cons. 5.1 et les arrêts cités ; arrêts du TF du 23.11.2017 [1B_383/2017] cons. 2 ; du 02.11.2010 [1B_288/2010] cons. 3.2).

Il y a lieu de tenir compte des ressources effectives de la partie requérante et de sa fortune, mobilière et immobilière, pour autant que celle-ci soit disponible, au moment où la demande est présentée. Le requérant doit indiquer de manière complète et établir autant que possible ses revenus, sa situation de fortune et ses charges (ATF 135 I 221 cons. 5.1 et les arrêts cités). C’est en effet au requérant qu’il incombe de prouver les faits qui permettent de constater qu'il remplit les conditions de la mesure qu'il sollicite ; s'il ne fournit pas des renseignements suffisants (avec pièces à l'appui) pour permettre d'avoir une vision complète de sa situation financière et que la situation demeure confuse, la requête doit être rejetée (ATF 125 IV 161 cons. 4 ; arrêt du TF du 12.11.2018 [1B_436/2018] cons. 3.1). Lorsque le requérant est assisté d’un avocat, sa demande d’assistance judiciaire doit être complète au moment de son dépôt ; le juge n’a pas l’obligation de l’interpeler et de lui accorder un délai supplémentaire pour parfaire sa requête (ATF 120 Ia 179 cons. 3 [trad. JdT 1995 I 283] ; arrêts du TF du 18.07.2019 [1C_232/2019] cons. 2.1 ; du 23.11.2017 [1B_383/2017] cons. 3). La jurisprudence ne se satisfait de la vraisemblance de l'indigence que lorsque le requérant a pris toutes les mesures qu'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour établir sa situation économique (arrêt du TF du 18.07.2019 [1C_232/2019] cons. 2.1).

6.2 En l’espèce, l’appelant n’a pas joint à sa demande d’assistance judiciaire la plupart des pièces pourtant expressément exigées à la page 7 du formulaire qu’il a signé. Il n’a notamment déposé aucun bordereau d’impôt, aucune décision de taxation, aucune déclaration d’impôt et n’a pas fourni les récépissés prouvant le paiement des charges et des dettes alléguées durant les six derniers mois. Ce faisant, il ne fournit pas à la Cour une documentation propre à confirmer ses allégués et à renseigner de manière complète sur sa situation financière et celle de son épouse (étant rappelé à cet égard que le devoir de l'État d'accorder l'assistance judiciaire au plaideur indigent est subsidiaire à l'obligation d'entretien qui résulte des rapports entre époux en vertu du droit de famille [arrêts du TF du 02.11.2010 [1B_288/2010] cons. 3.2 et les arrêts cités]). Cela suffit à sceller le sort de la demande d’assistance judiciaire dans le sens d’un rejet. On ajoutera qu’une situation d’indigence parait difficilement compatible avec un leasing de 415.90 francs par mois pour un véhicule automobile.

7. Vu le sort de la cause, les frais sont mis à la charge de l’intimée, qui sera en outre condamnée à verser à l’appelant une indemnité de dépens (art. 95 al. 1 cum 106 al. 1 CPC ; art. 13 al. 1 et 60 ss de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais, RSN 164.1]).

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel et réforme comme suit le chiffre 1 du dispositif de la décision querellée : « 1. Dit que la requête de preuve à futur est admise sur son principe ».

2. Confirme les chiffres 2 et 3 du dispositif de la décision querellée.

3. Rejette l’appel pour le surplus et renvoie la cause au Tribunal civil, à charge pour celui-ci de poursuivre la procédure, au sens des considérants du présent arrêt.

4. Rejette de la demande d’assistance judiciaire de X.________.

5. Arrête les frais de la procédure d'appel à 500 francs et les met à la charge de Y.________.

6. Condamne Y.________ à verser à X.________ une indemnité de dépens de 900 francs.

Neuchâtel, le 26 février 2021

Art. 158 CPC

Preuve à futur

1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:

a. lorsque la loi confère le droit d’en faire la demande;

b. lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.

2 Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

Art. 261 CPC

Principe

1 Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes:

a. elle est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être;

b. cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.

2 Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées.

Art. 317 CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande

1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’aux conditions suivantes:

a. ils sont invoqués ou produits sans retard;

b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

2 La demande ne peut être modifiée que si:

a. les conditions fixées à l’art. 227, al. 1, sont remplies;

b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.