Irrecevabilité d’une demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale.

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N° dossier: CACIV.2020.20

Autorité:

Date décision: 23.04.2020

Publié le: 03.05.2021

Revue juridique: RJN 2021, P.277

Titre: Irrecevabilité d’une demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale.

Résumé:

**Coordination des procédures de première instance, deuxième instance et de modification de mesures protectrices déjà prononcées.

En l’espèce, le dispositif de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale a été rendu le 19 octobre 2016 mais la motivation a été envoyée aux parties le 24 mars 2017. Les faits nouveaux, soit le déménagement de l’épouse dans un autre canton et son nouvel emploi dès le 1er novembre 2016, étaient connus, au plus tard dès le 9 janvier 2017. Le recourant l’a admis dans son appel. Le fait nouveau devait donc être invoqué dans le cadre de l’appel contre la décision de mesures protectrices de l’union conjugale (par le biais d’une contestation en appel et de l’article 317 CPC), sous peine de ne plus être recevable (dans une procédure de modification ultérieure). ____________________

Par arrêt du 05.02.2021 (réf. 5A_436/2020), le TF a rejeté le recours en matière civile déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 179 CC Art. 276 al. 1 CPC Art. 317 al. 1 CPC Art. 328 al. 1 litt. a CPC

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 05.02.2021 [5A_436/2020]

A. A.X.________ et B.X.________ se sont mariés en 2002. Le couple a trois enfants : C.________ et D.________, tous deux nés en 2002, et E.________, né en 2005.

B. Les conjoints ont rencontré des difficultés conjugales qui ont conduit l’époux à solliciter, le 26 novembre 2015, des mesures protectrices de l’union conjugale. Il a notamment conclu à l’attribution à lui-même du logement conjugal ; à l’attribution à lui‑même de la garde des enfants, le droit de visite de la mère sur les enfants étant fixé, sous contrôle de l’Office de protection de l’enfant, et à ce qu’il soit donné acte à son épouse qu’il renonçait à toute contribution d’entretien en faveur des enfants. Il a précisé notamment que son épouse rencontrait des problèmes d’alcool et présentait des troubles psychiques ; que dès lors des mesures devaient être prises ; que les enfants, ne supportant plus d’être chez leur mère, étaient venus vivre chez lui.

Dans sa réponse du 24 février 2016, l’épouse a conclu notamment à l’attribution à elle-même de la garde des trois enfants et à ce que son époux soit condamné à contribuer à l’entretien de chacun d’eux à hauteur de 2'000 francs par mois et à son propre entretien à hauteur de 7'600 francs par mois ; subsidiairement, dans l’hypothèse où la garde était attribuée au père, à ce que celui-ci soit condamné à lui verser une contribution d’entretien de 8'500 francs par mois ; en tout état de cause, qu’il soit condamné à lui verser une provisio ad litem de 4'000 francs. En substance, elle a allégué qu’après avoir connu « certains problèmes liés à la consommation d’alcool du couple », elle avait consulté et bénéficié d’un suivi psychothérapeutique qui lui avait permis de stabiliser sa situation et d’être aujourd’hui « totalement apte à s’occuper des enfants ». Elle était au surplus bien plus disponible que son mari, celui-ci et sa propre famille ayant induit un syndrome d’aliénation parentale par les critiques systématiques de la mère devant les enfants. S’agissant de la situation patrimoniale, l’époux réalisait un revenu d’au moins 300'000 francs par année grâce à son activité lucrative, auquel il fallait ajouter 50'000 francs de revenus locatifs, ainsi que les honoraires pour la gérance des immeubles familiaux, alors qu’elle-même n’exerçait pas d’activité professionnelle.

Les parties ont encore déposés des observations finales. En bref, l’époux a confirmé ses conclusions s’agissant des relations personnelles, en ce sens qu’il a revendiqué la garde des trois enfants, aucun droit de visite ne devant être fixé pour C.________ et E.________, celui de la mère sur D.________ pouvant l’être « sous surveillance étroite du curateur ». Il a par ailleurs admis devoir contribuer à hauteur de 4'000 francs par mois à l’entretien de son épouse en précisant que celle-ci devrait s’acquitter d’un loyer de 2'500 francs pour l’appartement qu’elle occupait dans l’immeuble qui appartenait à l’époux. L’épouse a, pour sa part, conclu à l’attribution de la garde à elle-même de D.________, subsidiairement à une garde alternée la concernant, et à la fixation d’un droit de visite pour le père s’agissant de D.________, et pour elle-même s’agissant de C.________ et E.________, ce dont on déduit qu’elle renonçait à revendiquer la garde les concernant. Elle a distingué quatre périodes pour la détermination des contributions d’entretien, en concluant au versement mensuel :

•       du
  

1er novembre 2014 au 30 juin 2015, d’un montant de 2'000 francs par enfant et de 9'736 francs pour elle-même, le tout par mois (période 1) ;

•       de
  

« juillet 2015 à novembre 2015 », d’un montant de 1'000 francs par enfant et de 11'932 francs pour elle-même, le tout par mois (période 2) ;

•       de
  

« novembre 2015 à la date de la décision », d’un montant de 11'024 francs pour elle-même, par mois (période 3) ;

•       durant
  

une période non précisée mais implicitement dès la date de la décision si on en croit la période 3 qui précède, d’un montant de 2'000 francs pour l’enfant D.________ et de 11'806 francs pour elle-même, le tout par mois (période 4).

C. Le 19 octobre 2016, le premier juge a rendu le dispositif d’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale suivant :

« 1. Constate que les époux A.X.________ et B.X.________ vivent séparés depuis le mois de mars 2014.

2. Attribue l’ancien domicile conjugal sis rue [aaaa] à Z.________ à l’époux.

3. Maintient la garde des enfants C.________ et D.________, nés en 2002 et de E.________ né en 2005, au père.

4. Charge le curateur déjà nommé de mettre en place un droit de visite en faveur de la mère, tenant compte de la situation actuelle et devant évoluer à terme, à tout le moins vers un droit de visite usuel à quinzaine.

5. Condamne A.X.________ à verser en faveur de son épouse, mensuellement et d’avance dès le 1er décembre 2015, un montant de CHF 6'630.00 sous déduction des montants déjà versés à ce titre.

6. Condamne le même à verser à son épouse un montant de CHF 4'000.00 au titre de provisio ad litem.

7. Arrête les frais de la présente ordonnance à CHF 500.00 et les met à charge de l’épouse pour deux tiers, le tiers restant étant supporté par l’époux.

8. Condamne l’épouse à verser à son époux, une équitable indemnité de dépens arrêtée à CHF 3'000.00, après compensation partielle. »

D. Le 25 novembre 2016, l’époux a introduit une requête unilatérale en divorce. Lors de l’audience tenue par le juge civil le 18 janvier 2017, les époux ont fait part de leur accord de divorcer, un délai étant imparti au demandeur pour déposer sa demande unilatérale.

E. Le 24 mars 2017, le juge du Tribunal civil a notifié aux parties la motivation de sa décision du 19 octobre 2016. En substance, le premier juge a retenu qu’au vu de la quasi absence de relations de la mère avec ses enfants, la garde de ceux-ci devait être maintenue auprès du père, le curateur étant chargé de mettre en place un droit de visite en faveur de la mère, au moins à quinzaine, en tenant compte de la situation actuelle et devant évoluer à terme. S’agissant des effets financiers de la séparation, le premier juge a retenu un revenu du mari de 30'492 francs nets par mois. Il devait faire face à des charges mensuelles incluant un loyer de 2'500 francs, une cotisation d’assurance-maladie de base de 491 francs, un minimum vital de 1'350 francs, trois minima vitaux de 600 francs et des primes d’assurances pour les enfants de 384.75 francs, des frais d’internat pour E.________ de 3'019.99 francs par mois, des cotisations mensuelles à la prévoyance de 3'000 francs, le traitement de la « gouvernante » de 3'175 francs et une charge fiscale évaluée à 7'221 francs, soit un total de charges de 22'941.75 francs, ce qui laissait un disponible de 7'550.25 francs. Pour sa part, l’épouse, sans revenu, devait faire face à des charges de loyer de 2'500 francs, de cotisation d’assurance-maladie de 724.45 francs, un minimum vital de 1'200 francs et des cotisations pour le troisième pilier de 561 francs, ainsi qu’une charge fiscale de 1'420 francs, son déficit s’élevant dès lors à 6'405.45 francs. Après comblement du manco de l’épouse, le disponible restant auprès de l’époux, de 1'144.80 francs, devait être réparti à raison de 2/3 auprès de l’époux et des enfants et d’1/3 auprès de l’épouse, ce qui conduisait à une pension mensuelle de 6'630 francs dès le mois suivant le dépôt de la requête de mesures protectrices de l’union conjugale, soit le mois de décembre 2015.

F. Le 6 avril 2017, B.X.________ a appelé de l’ordonnance précitée. En bref, elle s’en est prise au droit de visite et à sa mise en place. Au titre des contributions d’entretien, B.X.________ a allégué qu’il convenait de les déterminer en fonction de quatre périodes distinctes, dépendant du mode de garde des enfants, soit auprès de la mère du mois de mars 2014 au mois de juin 2015, puis auprès du père mais alors que la mère s’en occupait en réalité durant la journée du mois de juillet 2015 au mois de novembre 2015, puis du mois de décembre 2015 jusqu’au 19 octobre 2016, date de la décision de mesures protectrices de l’union conjugale, puis dès le moment où l’intimé avait déménagé à la rue [bbbb], celui-ci mettant l’appartement de la rue [cccc] en location, ce qui permettait une augmentation de son revenu à 2'500 francs. L’épouse a précisé avoir trouvé un travail dès le 1er novembre 2016. Elle a également indiqué ne pas contester la méthode de calcul des contributions d’entretien, mais critiquer certains éléments pris en considération par le premier juge, en particulier s’agissant des frais de logement de l’un et l’autre des conjoints et de leur charge fiscale respective, avant de se livrer au calcul des pensions pour les différentes périodes proposées (périodes 1 à 4). Par ailleurs, elle s’en est pris au jugement entrepris en tant qu’il prononce des contributions d’entretien à compter du 1er décembre 2015 seulement et non pas pour l’année précédant le dépôt de la requête, soit dès le mois de novembre 2014.

Au terme de ses observations écrites du 21 avril 2017, A.X.________ a conclu au rejet de toutes les conclusions de l’appel, à ce que les frais soient mis à la charge de l’appelante et à ce qu’une allocation de dépens lui soit allouée.

En vue d’une audience qu’il a citée pour le 4 octobre 2017, le premier juge instructeur de la cause a sollicité du curateur l’actualisation des informations concernant la situation des enfants. Les parties ont été entendues et différentes pièces ont été sollicitées de chacun des conjoints, en relation avec leurs situations financières respectives (notamment les fiches de salaire de la part de l’épouse).

G. Le 14 juin 2017, soit durant la procédure d’appel initiée par l’épouse, A.X.________ a déposé auprès du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers une demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale en concluant à la suppression de toute contribution d’entretien de B.X.________ avec effet dès le 1er novembre 2016. En substance, il a allégué des modifications importantes et durables sur le plan financier de cette dernière. Il a soutenu qu’elle avait été engagée dans une clinique à W.________ dans le canton de V.________, où elle s’était installée et ne paierait aucun loyer car son employeur lui mettait un logement à disposition. Il a précisé qu’elle continuait toutefois de revenir dans l’appartement mis à sa disposition dont il était le propriétaire à raison d’un week-end par mois. Il a également relevé que les revenus de son épouse étaient vraisemblablement supérieurs à 6'000 francs par mois, 13 fois l’an, et a remis en cause la charge fiscale de celle-ci, inférieure de 30 % dans le canton de V.________, selon lui. A.X.________ a encore indiqué avoir acquis un immeuble, ses charges étant identiques voire supérieures à celles du logement qu’il occupait précédemment au centre-ville de Z.________.

Le 21 août 2017, B.X.________ a déposé une réponse à la requête en modification des mesures protectrices en concluant au rejet de cette demande. En résumé, elle a confirmé avoir trouvé un emploi auprès d’une clinique à W.________ dans le canton de V.________ depuis le 1er novembre 2016 et que son employeur lui mettait à disposition une chambre dans la clinique. Elle a admis avoir établi son domicile principal à W.________ et avoir gardé un domicile secondaire à Z.________. Elle a précisé que son époux avait connaissance de ces éléments depuis le mois décembre 2016. Elle a indiqué ne pas connaître les charges du nouveau logement de son époux ni ses revenus pour les années 2016 et 2017. Elle a souligné que ce dernier aurait mis en location un appartement et ne pas connaître le montant du loyer perçu.

H. Par arrêt du 26 mars 2018, rectifié le 30 avril 2018, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a notamment réformé le chiffre 5 de l’ordonnance des mesures protectrices de l’union conjugale du 19 octobre 2016 et condamné A.X.________ à verser à son épouse une contribution d’entretien de 8'800 francs par mois du 26 novembre 2014 au 30 juin 2015 et de 8'240 francs pour la période du 1er juillet 2015 au 31 octobre 2015, ainsi qu’en mains de celle-ci, pour les enfants D.________ et E.________ une contribution d’entretien de 2'000 francs par mois pour chacun d’eux pour la période du 26 novembre 2014 au 30 juin 2015 et de 1'000 francs par mois pour chacun des trois enfants pour la période du 1er juillet 2015 au 31 octobre 2015, puis une contribution d’entretien en faveur de l’épouse d’un montant de 6'630 francs par mois dès le 1er novembre 2015. En substance, la Cour d’appel civile a considéré qu’une suspension du droit de visite de la mère s’imposait en raison des circonstances mais que ce droit devait par la suite être remis en pratique. Le tribunal a ensuite retenu que le loyer de l’époux de 2'500 francs ne prêtait pas le flanc à la critique, que le loyer de 2'500 francs de l’épouse ne devait pas être ajouté au revenu de l’époux qui était le propriétaire de cet appartement, comme le soutenait l’épouse, et que la charge fiscale des époux avait été correctement calculée par le premier juge. Le tribunal a ensuite examiné les contributions d’entretien jusqu’à ce que le père ait la garde des enfants, soit jusqu’au 1er novembre 2015, les griefs soulevés contre la période postérieure étant mal fondés, d’aucune pension n’étant plus due pour les enfants à partir du moment où le père en avait la garde et la Cour d’appel était liée, pour la pension en faveur de l’épouse, par les conclusions prises et les griefs soulevés.

I. Le 10 janvier 2017, A.X.________ a déposé des observations finales relatives à sa demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale du 14 juin 2017. En bref, il a soutenu qu’au vu du revenu mensuel de 6'000 francs de son épouse et notamment de la gratuité de son logement, le disponible de B.X.________ était de 3'415.55 francs par mois depuis le 1er novembre 2016 à mesure que ses charges avaient diminué de 6'405.45 francs à 2'584.45 francs. Il a également allégué qu’il appartenait à cette dernière d’informer l’autorité de son changement de situation de sorte que la modification devait intervenir au 1er novembre 2016. Il a encore indiqué que le nouveau disponible de son épouse lui permettait de maintenir le train de vie qui était le sien jusqu’au moment de la séparation.

Dans ses observations finales du 20 février 2019, B.X.________ a soutenu, en résumé, que son époux pouvait faire valoir les modifications dans le cadre de l’appel contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 octobre 2016, ce qu’il n’avait pas fait, et qu’il était ainsi forclos. Subsidiairement, elle a allégué que l’ensemble des modifications devaient être prises en compte et que l’augmentation de ses revenus et charges étaient largement compensée par l’augmentation des revenus de l’époux ainsi que la diminution importante de ses charges. Plus subsidiairement, elle a encore allégué que le dies a quo de la modification ne devrait prendre effet qu’à la date du dépôt de la requête en modification des mesures protectrices de l’union conjugale, soit le 14 juin 2017.

J. Par décision du 31 janvier 2020, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a déclaré la demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale du 14 juin 2017 irrecevable ; constaté que la requête d’avis au débiteur du 21 septembre 2018 de B.X.________ était sans objet et en a ordonné le classement ; arrêté les frais à 1'000 francs et les a mis intégralement à la charge de A.X.________ ; condamné ce dernier à verser à B.X.________ une indemnité de dépens de 3'000 francs. En substance, le juge civil a retenu que les faits nouveaux allégués dans la requête en modification des mesures protectrices de l’union conjugale, à savoir le déménagement de l’épouse dans le canton de V.________ et sa prise d’emploi dès le 1er novembre 2016, étaient connus de l’époux, sur le principe dès, à tout le moins, le 20 décembre 2016 mais en tous les cas dès le 9 janvier 2017. L’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale datant du 19 octobre 2016, elle ne pouvait pas contenir ces éléments. Cependant sa motivation n’avait été notifiée aux parties que le 27 mars 2017. Dès lors, l’époux devait attaquer dite ordonnance, ces faits constituant des nova à proprement parler au moment du délai d’appel, sous peine de devenir forclos, même dans l’hypothèse où une action en modification des mesures protectrices avait été introduite parallèlement à l’appel. La demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale était par conséquent irrecevable. Le juge civil a également retenu que l’époux avait fait valoir ces nouveaux éléments dans la procédure d’appel auprès de la Cour d’appel civile qui avait confirmé la pension arrêtée pour la période alors actuelle et future. Le « jugement d’appel » n’ayant pas fait l’objet d’un recours, il était devenu définitif et exécutoire le 7 juin 2018. En outre, le premier juge a considéré que la demande en modification des mesures protectrices de l’union conjugale faisait déjà l’objet d’une décision entrée en force. Partant, la demande devait également être déclarée irrecevable pour ce motif. Dans la mesure où l’époux pouvait et avait fait valoir les faits nouveaux dans une procédure précédente, la voie de la révision n’était pas ouverte. Au surplus, le premier juge a retenu que l’épouse avait demandé le classement de sa requête d’avis au débiteur du 21 septembre 2018, en confirmant que l’époux versait depuis le 7 mai 2019, l’entier de la contribution d’entretien.

K. Le 13 février 2020, A.X.________ interjette appel contre cette décision en concluant notamment à la réforme de l’entier de son dispositif ; à ce que la requête de mesures provisionnelles en modification des mesures protectrices de l’union conjugale du 14 juin 2017 soit déclarée recevable ; partant, à la modification du chiffre 1 du dispositif de l’arrêt de rectification de la Cour d’appel civile du 30 avril 2018 et à la suppression de toute contribution d’entretien en faveur de l’intimée avec effet au 1er novembre 2016, subsidiairement au 14 juin 2017, date du dépôt de la requête ; subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants ; en tout état de cause, à la condamnation de l’intimée à tous frais et dépens de première et deuxième instances. En bref, l’appelant fait valoir que le premier juge a faussement appliqué les normes procédurales relatives au traitement des faits nouveaux, suivant le moment de leur survenance, mais également en lien avec l’introduction de sa requête unilatérale de divorce. L’appelant s’en prend ensuite aux charges et revenu de l’intimée en alléguant que ses charges sont réduites à 2'584 francs et qu’elle présente un disponible de 3'415.55 francs par mois dès le 1er novembre 2016. Les conditions pour une modification des mesures prises sont donc remplies et une suppression de la contribution d’entretien s’impose étant donné qu’elle couvre largement son minimum vital ainsi que le train de vie mené jusqu’à la séparation. Il soutient que la suppression de la contribution d’entretien doit avoir un effet rétroactif au 1er novembre 2016, subsidiairement au jour du dépôt de la requête. L’appelant conteste finalement que la requête de l’avis au débiteur soit classée. Il considère qu’il a toujours satisfait à ses obligations et que dans ces conditions, la requête doit être considérée comme un désistement au vu de la demande de l’intimée, ce qui implique que les frais et dépens doivent être mis à la charge de cette dernière.

L. Dans sa réponse du 27 février 2020, B.X.________ conclut au rejet de l’appel dans toutes ses conclusions et à la condamnation de l’appelant à tous les frais et dépens de première et deuxième instance.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2. a) Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur même au-delà de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu'aux conditions de l'article 179 CC, applicable par renvoi de l'article 276 al. 1 CPC. Aux termes de l'article 179 al. 1 CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Selon la jurisprudence, la modification des mesures protectrices ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la décision de mesures provisoires est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (arrêt du TF du 14.08.2018 [5A_64/2018] cons. 3.1 et les références citées).

b) Dans la procédure d’appel, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte, selon l’article 317 al. 1 CPC, que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). En pratique, il faut distinguer entre les vrais et les faux nova. Les vrais nova sont les faits et moyens de preuve qui ne sont apparus qu’après la clôture des débats principaux de première instance. En principe, ils sont toujours admissibles dans la procédure d’appel, s’ils sont invoqués ou produits sans retard dès leur découverte. Les faux nova sont les faits et moyens de preuve qui existaient déjà au moment de la clôture des débats principaux de première instance. Leur admission en appel est restreinte en ce sens qu’ils sont écartés si, la diligence requise ayant été observée, ils auraient déjà pu être invoqués ou produits en première instance (arrêt du TF du 07.02.2013 [4A_662/2012] cons. 3.3). Celui qui invoque de faux nova doit notamment exposer de manière détaillée les raisons pour lesquelles il n’a pas pu invoquer ou produire ces faits ou moyens de preuve dès la première instance (ATF 143 III 42 cons. 4.1, SJ 2017 p. 460).

c) Selon la jurisprudence, les faits et moyens de preuve nouveaux qui surviennent jusqu’aux délibérations de l’instance cantonale supérieure peuvent être invoqués et produits en appel aux conditions de l’article 317 al. 1 CPC, après quoi on ne peut faire valoir de tels nova que par la voie de la révision au sens de l’article 328 al. 1 let. a CPC. A l’inverse, les faits et moyens de preuve qui ne surviennent qu’après le début des délibérations de l’instance supérieure ne peuvent plus du tout être invoqués, même par la voie de la révision : l’article 328 al. 1 let. a CPC, aux termes duquel les faits et moyens de preuve «postérieurs à la décision» sont exclus des motifs de révision, doit être compris comme se référant aux faits survenus après le moment où, pour la dernière fois, ils pouvaient encore être invoqués selon les règles de procédure applicables, soit, en appel, après le début des délibérations. Il n’est possible de se prévaloir de tels faits – qui ne peuvent être invoqués ni, selon l’article 317 al. 1 CPC, dans la procédure d’appel alors en cours ni, selon l’article 328 al. 1 let. a CPC, dans une éventuelle procédure de révision – que par une nouvelle action (ATF 142 III 413 cons. 2.2.6).

L’action en modification par le juge est une nouvelle action au sens de cette jurisprudence. Symétriquement, le Tribunal fédéral s’en tient au principe selon lequel le fondement de la procédure en modification du jugement matrimonial ou du droit de la filiation – à la différence de la révision – ne peut reposer que sur de vrais nova, c’est‑à‑dire des faits et des moyens de preuve qui ne sont survenus ou ne sont devenus disponibles qu’après le moment où, dans la procédure précédente, close par un jugement entré en force, de nouveaux moyens d’attaque et de défense pouvaient, pour la dernière fois, être invoqués. La jurisprudence compte également parmi les «vrais» nova les faits qui étaient certes déjà survenus dans la procédure précédente et étaient connus de la partie qui s’en prévaut, mais n’avaient pas pu être invoqués par elle, faute de possibilité de les prouver (arrêt du TF du 21.06.2005 [5C.84/2005] cons. 2.1). En l’état actuel, cette pratique n’a pas été contestée (Simeoni, in: Droit matrimonial, Commentaire pratique, 2016, N. 19, et Spycher/Gloor, Basler Kommentar, 2014, N. 24a, les deux ad art. 129 CC, avec les références).

Au vu des différents régimes juridiques applicables aux nova, la jurisprudence admet que les moyens nouveaux par lesquels est invoqué et prouvé un changement de situation, ne peuvent pas être simplement renvoyés à une procédure de modification par le juge (art. 129 CC), mais doivent être prouvés et pris en considération dans le cadre de l’appel contre le jugement de divorce, si et dans la mesure où ils apparaissent admissibles selon l’article 317 al. 1 CPC. Des moyens nouveaux, par lesquels un changement de situation est invoqué et prouvé, ne doivent pas être pris en compte dans la procédure en modification des mesures protectrices de l’union conjugale (art. 179 CC), si et dans la mesure où ils auraient déjà pu être invoqués, en se fondant sur l’article 317 al. 1 CPC, dans l’appel contre les mesures protectrices de l’union conjugale. La doctrine approuve cette pratique sans réserve (cf. De Poret Bortolaso, Le calcul des contributions d’entretien, SJ 2016 II 141 p. 168) ou estime, eu égard aux exigences moins strictes de la modification des mesures protectrices de l’union conjugale (cf. ATF 141 III 376 cons. 3.3.1 ) que les motifs de modification, en tout cas s’ils sont connus avant l’écoulement du délai de recours, peuvent être formulés et corrigés (cf. Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, 1995, p. 229 ; Isenring/Kessler, Basler Kommentar, 2014, N 4 ad art. 179 CC) (ATF 143 III 42 cons. 5.1 à 5.3, SJ 2017 p. 460).

3. L’appelant soutient que le premier juge a faussement appliqué les normes procédurales relatives au traitement des faits nouveaux, suivant le moment de leur survenance, mais également en lien avec l’introduction de sa requête unilatérale de divorce. Il allègue en particulier que le premier juge a omis le fait qu’au moment de la survenance du fait nouveau, la décision de mesures protectrices de l’union conjugale avait déjà été rendue et que dès le dépôt de la requête en divorce, le 25 novembre 2016, seule une requête de mesures provisionnelles en modification des mesures protectrices de l’union conjugale était possible devant le juge du divorce pour faire valoir ce fait nouveau. Il allègue également que dans la mesure où le juge des mesures protectrices de l’union conjugale n’était plus compétent en raison du dépôt de la demande de divorce, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal statuant sur le recours de l’intimée ne pouvait pas tenir compte de la nouvelle situation financière de cette dernière à titre de faits nouveaux. Dès lors, seule une requête de mesures provisionnelles en modification auprès du juge de divorce était possible. Le premier juge devait ainsi rendre une décision sur les conclusions de la requête de mesures provisionnelles du 14 juin 2017.

En l’espèce, le dispositif de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale a été rendu le 19 octobre 2016 et la motivation a été envoyée aux parties le 24 mars 2017. Or le premier juge a retenu que les faits nouveaux, soit le déménagement de l’épouse dans le canton de V.________ et son nouvel emploi dès le 1er novembre 2016, étaient connus, sur le principe dès, à tout le moins, le 20 décembre 2016 mais en tous les cas dès le 9 janvier 2017. Le recourant en convient en admettant dans son appel que les faits nouveaux ont été portés à sa connaissance le 9 janvier 2017. Dès cette date, il avait donc connaissance des faits nouveaux ainsi que la preuve formelle puisque l’intimée lui avait fait parvenir ses fiches de salaire. C’est de manière erronée et contraire à la jurisprudence citée ci-dessus que l’appelant soutient qu’au vu de la demande unilatérale de divorce déposée le 25 novembre 2016, le juge du divorce était compétent pour modifier les mesures protectrices de l’union conjugale. Tout d’abord on rappellera que les mesures protectrices de l’union conjugale déploient leurs effets jusqu’à ce que le juge des mesures provisionnelles les modifie. Or en l’espèce, bien qu’une demande de divorce avait été déposée, aucune demande de modification des mesures protectrices n’avait été requise jusqu’au 13 juin 2017. En outre, le délai d’appel contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale ne courait pas encore, vu que la motivation de cette ordonnance n’avait pas encore été notifiée aux parties. Dans ces conditions, les faits nouveaux devaient être invoqués dans un appel contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale sous peine de ne plus être recevables. Ces faits nouveaux remplissaient par ailleurs les conditions de l’article 317 al. 1 CPC relatif aux faits nouveaux en procédure d’appel. L’époux en était pleinement conscient puisqu’il a fait valoir ces faits nouveaux dans la procédure d’appel, en particulier en page 2 de son écriture du 13 novembre 2017. On conviendra toutefois que le juge des mesures protectrices de l’union conjugale n’était plus compétent dès le dépôt de l’appel de B.X.________ en raison de l’effet dévolutif et, ultérieurement à la procédure d’appel, en raison d’une éventuelle requête de mesures provisionnelles dans le cadre du divorce. C’est à tort cependant que l’appelant considère que la Cour de céans, dans le cadre de l’appel déposé par l’intimée contre de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, ne pouvait pas tenir compte des faits nouveaux car le juge des mesures protectrices de l’union conjugale n’était plus compétent. En effet, la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale n’était pas terminée lorsque l’appelant a eu connaissance du fait en cause et il devait le faire valoir par le biais d’une contestation en appel et de l’article 317 CPC. Retenir le contraire reviendrait à laisser traiter par la Cour d’appel une période de calcul, pour laquelle un fait nouveau est connu, et à laisser parallèlement se développer une procédure de première instance intégrant ce fait nouveau et concernant la même période, en violation de l’effet dévolutif assorti à la procédure d’appel. En l’occurrence, le juge instructeur avait fait notamment actualiser la situation financière des parties. Si la Cour de céans n’a pas tenu compte – pour diminuer les pensions à l’épouse – des nouveaux revenus de l’intimée en vue d’une suppression de sa pension, c’était en raison du fait que l’appelant n’avait pas contesté l’ordonnance puisqu’il n’avait pas fait appel – alors qu’il connaissait les faits nouveaux et que c’était la voie pour les faire valoir, tant que la décision sur mesures protectrices de l’union conjugale n’était pas entrée en force – et qu’elle était tenue par la maxime de disposition ainsi que par l’interdiction de la reformatio in pejus.

4. L’appelant conteste également que la requête de l’avis au débiteur soit classée. Il considère qu’il a toujours satisfait à ses obligations et que dans ces conditions, le classement doit être considérée comme un désistement au vu de la demande de l’intimée, ce qui implique que les frais et dépens doivent être mis à la charge de cette dernière.

Contrairement à l’avis de l’appelant, le premier juge a bien considéré qu’il s’agissait d’un désistement en se référant à l’article 242 CPC. S’agissant des frais et dépens, il a retenu que l’appelant avait succombé quant à sa requête de modification des mesures protectrices de l’union conjugale qui constituait pratiquement l’ensemble du litige et l’a dès lors condamné à l’ensemble des frais et à une indemnité de dépens. Le premier juge a, à juste titre, considéré que la requête de l’avis au débiteur était une partie insignifiante du litige et les frais et dépens qui devaient découler de ce désistement étaient également insignifiants par rapport au reste du litige pour lequel l’appelant avait succombé.

5. Mal fondé, l'appel doit être rejeté. Les frais judiciaires, avancés par l'appelant, seront mis à sa charge, de même qu'une indemnité de dépens en faveur de l'intimée, qui a présenté des observations par son mandataire.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel du 13 février 2020.

2. Arrête les frais de la procédure d'appel à 3’000 francs et les met à la charge de A.X.________.

3. Condamne A.X.________ à verser à B.X.________ une indemnité de dépens de 3'000 francs.

Neuchâtel, le 23 avril 2020

Art. 179187 CC

Faits nouveaux

1 À la requête d’un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Les dispositions relatives à la modification des droits et devoirs parentaux en cas de divorce sont applicables par analogie.188

2 Lorsque les époux reprennent la vie commune, les mesures ordon­nées en vue de la vie séparée sont caduques, à l’exception de la sé­pa­ration de biens et des mesures de protection de l’enfant.

187 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF ** 1996 **I 1).

188 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF ** 2011** 8315).

Art. 276 CPC

Mesures provisionnelles

1 Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. Les dispositions régissant la protection de l’union conjugale sont applicables par analogie.

2 Les mesures ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de l’union conju­gale sont maintenues. Le tribunal du divorce est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation.

3 Le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles après la dissolution du mariage, tant que la procédure relative aux effets du divorce n’est pas close.

Art. 317 CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande

1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’aux conditions suivantes:

a. ils sont invoqués ou produits sans retard;

b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

2 La demande ne peut être modifiée que si:

a. les conditions fixées à l’art. 227, al. 1, sont remplies;

b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.

Art. 328 CPC

Motifs de révision

1 Une partie peut demander la révision de la décision entrée en force au tribunal qui a statué en dernière instance:

a. lorsqu’elle découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu’elle n’avait pu invoquer dans la procédure précédente, à l’exclusion des faits et moyens de preuve postérieurs à la décision;

b. lorsqu’une procédure pénale établit que la décision a été influencée au préjudice du requérant par un crime ou un délit, même si aucune condamnation n’est intervenue; si l’action pénale n’est pas possible, la preuve peut être administrée d’une autre manière;

c. lorsqu’elle fait valoir que le désistement d’action, l’acquiescement ou la transaction judiciaire n’est pas valable.

2 La révision pour violation de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)155 peut être demandée aux conditions suivantes:

a. la Cour européenne des droits de l’homme a constaté, dans un arrêt définitif, une violation de la CEDH ou de ses protocoles;

b. une indemnité n’est pas de nature à remédier aux effets de la violation;

c. la révision est nécessaire pour remédier aux effets de la violation.

155 RS 0.101