Divorce. Droit de visite du parent non-gardien.

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N° dossier: CACIV.2019.7

Autorité: CACIV

Date décision: 08.04.2019

Publié le: 28.06.2019

Revue juridique:

Titre: Divorce. Droit de visite du parent non-gardien.

Résumé:

**Mère ayant la certitude objectivement infondée que le père a attenté à l’intégrité sexuelle de son fils et se disant prête à faire la « guerre », respectivement à « aller jusqu’au bout » en cas de décision autorisant les enfants à passer la nuit chez leur père. Caractère prépondérant du critère qu’est le bien de l’enfant (cons. 2 à 6).

Refus de l’assistance judiciaire (art. 117 let. b CPC) à l’appelante au motif que sa démarche repose sur la prémisse – clairement contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral – selon laquelle ses propres intérêts primeraient sur ceux de ses enfants, d’une part, et sur une interprétation d’un rapport d’expertise clairement incompatible avec le texte de ce rapport, d’autre part (cons. 7).**

Articles de loi:

Art. 133 al. 1 CC Art. 273 al. 1 CC

A. A.X.________, né en 1960 à Neuchâtel, et B.X.________, née en 1972 à Kinshasa, se sont mariés à (…) le 16 septembre 2005. Deux enfants sont issus de leur union, soit C.________, né en 2005, et D.________, née en 2007.

B. En 2009, un dossier d'Autorité tutélaire civile a été ouvert à La Chaux-de-Fonds-de-Fonds à la suite d'un rapport de la police neuchâteloise du 13 janvier 2009 établi en raison de soupçons de l'épouse concernant d'hypothétiques abus sexuels de l'époux sur l'enfant C.________. Au terme dudit rapport, l'inspecteur chargé de l'affaire indiquait n'avoir recueilli aucun élément laissant penser que C.________ avait été abusé sexuellement.

C. Les époux vivent séparés depuis 2011, chacun s’étant constitué un domicile séparé et les enfants vivant chez B.X.________ depuis la séparation.

D. En mars 2015, l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de Neuchâtel (ci-après : APEA) a ouvert un dossier à la suite d'un rapport de la police neuchâteloise du 27 février 2015 relatif à une dispute conjugale survenue le 18 janvier 2015 entre A.X.________ et B.X.________. Sur le plan pénal, la procédure a été classée après retrait des plaintes déposées par les époux.

E. A.X.________ s’est retrouvé au chômage après avoir été licencié à la fin du mois d’avril 2015 suite à une restructuration ; il avait travaillé durant 29 ans auprès de la société E.________. De juillet 2015 à juin 2016, il a bénéficié d’une prise en charge ambulatoire par le Centre neuchâtelois de psychiatrie, en raison de sa séparation et des accusations d’attouchements et d’abus dont il faisait l’objet.

F. a) Dans un rapport du 17 novembre 2016, l’Office de protection de l’enfant (ci-après OPE) constatait que B.X.________ continuait de verbaliser sa crainte que des abus sexuels puissent être commis et s’opposait à l’élargissement du droit de visite et affirmait que les enfants étaient victimes d’un conflit de loyauté. L’OPE proposait une solution intermédiaire entre les positions des parties, soit un droit de visite d’un jour deux fois par mois (samedi de 09h00 à 20h00 et dimanche de 09h00 à 18h30) dans la perspective d’un élargissement du droit de visite et la nomination d’une curatrice.

b)Lors d’une audition du 16 janvier 2017 devant l’APEA, B.X.________ s’est opposée à la mise en œuvre d’une curatelle et s’est déclar. convaincue du danger qu’il y avait de laisser les enfants seuls au domicile de leur père en présence uniquement de ce dernier.

c)Le 8 février 2017, l’APEA a fixé le droit de visite du père sur les enfants C.________ et D.________ à un jour par week-end ; instauré une curatelle sur ces deux enfants et désigné F.________ en qualité de curatrice, son rôle consistant à assister les parents de ses conseils et à veiller au bon déroulement du droit de visite.

d)Le 6 juin 2017, l'APEA a ordonné une expertise familiale en rapport avec la question de l'étendue du droit de visite paternel ; cette expertise a été confiée au Dr G.________, médecin spécialiste en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents.

G. Le 4 juillet 2017, B.X.________ a déposé une demande unilatérale de divorce auprès du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, concluant à l’octroi de l’assistance judicaire (conclusions nos 1 et 2) ; au prononcé du divorce (no 3) ; à ce qu’il soit dit et constaté que le régime matrimonial est liquidé (no 4) ; à ce que le l'autorité parentale conjointe soit maintenue et à ce que la garde de fait exclusive sur les enfants C.________ et D.________ soit attribuée à la mère (no 5) ; à ce que le droit de visite du père soit fixé à raison de deux après-midis par semaine à savoir les mercredi et dimanche après-midis (no 6) ; à ce que A.X.________ soit condamné à payer des contributions d’entretien indexées à l'indice suisse des prix à la consommation de 625 francs par enfant jusqu'à l'âge de 14 ans révolus, puis de 675 francs jusqu'à l'âge de 18 ans révolus ou ultérieurement en cas d'études menées et achevées dans un délai raisonnable, allocations familiales éventuelles en sus (nos 7 et 8) ; à ce que le partage des avoirs de prévoyance soit ordonné conformément à l'article 122 CC (no 9) ; à ce que la bonification pour tâches éducatives soit attribuée à B.X.________ (no 10), avec suite de frais judiciaires et dépens et sous réserve des règles sur l'assistance judiciaire (no 11).

Le 2 août 2017, le juge civil a accordé l’assistance judiciaire à B.X.________ et désigné Me H.________, en qualité d’avocat d’office.

H. Le 8 septembre 2017, l’APEA s’est déclarée incompétente pour régler le droit de visite de A.X.________, vu la procédure de divorce en cours. Elle a invité le Dr G.________ à faire parvenir les résultats de son expertise au juge civil.

I. Le 17 octobre 2017, A.X.________ a allégué dépendre des prestations de l’aide sociale et requis l’assistance judiciaire.

Par mémoire de réponse du 9 janvier 2018, A.X.________ a conclu à ce que le divorce soit prononcé (conclusion no 1) ; à ce qu’il soit dit et constaté que le régime matrimonial est liquidé (no 2) ; à ce que le l'autorité parentale conjointe soit maintenue (no 3) ; à ce que la garde de fait sur les enfants C.________ et D.________ soit attribuée à la mère (no 4) ; à ce qu’un droit de visite usuel (soit un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir ; trois semaines de vacances par année ; en alternance avec la mère, trois jours aux fêtes de Noël, de Nouvel An, de Pâques, de Pentecôte et du Jeûne fédéral) soit fixé en faveur du père (no 5) ; à ce qu’il soit dit et constaté que les parties renoncent à se réclamer une contribution d'entretien pour elles-mêmes (no 6) ; à ce que l’entretien convenable des enfants C.________ et D.________ soit déterminé (no 7) ; à ce qu’il soit dit et constaté que lui-même ne devait actuellement aucune pension en faveur de ses enfants (no 8) ; à ce que le partage des avoirs de prévoyance soit ordonné conformément à l'article 122 CC (no 9) ; à ce que la bonification pour tâches éducatives soit attribuée à B.X.________ (no 10), sous suite de frais et dépens (no 11).

Le 24 octobre 2017, le juge civil a accordé l’assistance judiciaire à A.X.________ et désigné Me I.________, en qualité d’avocat d’office.

J. Le 22 décembre 2017, l’OPE a écrit aux parties qu’à compter du 1er janvier 2018, le droit de visite du père sur C.________ et D.________ aura lieu un jour par week-end, en alternance entre le samedi et le dimanche.

K. Une première audience a eu lieu le 16 janvier 2018. Il y a été constaté que les parties demeuraient divisées au sujet du droit de visite du père, d’une part, et de l’entretien des enfants, d’autre part. Les parties sont convenues de la suspension de la procédure jusqu’au dépôt du rapport d’expertise du Dr G.________ ; elles ont été invitées à déposer tous documents utiles pour établir leurs situations financières et celles des enfants, ainsi que les prestations de sortie de la prévoyance professionnelle acquises depuis le mariage et jusqu’au 4 juillet 2017.

L. A.X.________ a reçu un mandat temporaire d’inspecteur qualité au service de l’entreprise J.________, avec entrée en fonction le 5 mars 2018.

M. Le Dr G.________ a rendu son rapport le 22 avril 2018.

N. Une deuxième audience a eu lieu le 9 juillet 2018. Le juge civil a ratifié un accord des parties au sujet des contributions du père à l’entretien des enfants. La conciliation a en revanche échoué, s’agissant du droit de visite du père. Au terme de l’audience, le juge civil a imparti aux parties un délai au 20 août 2018 pour communiquer leurs offres de preuve éventuelles.

Le 10 août 2018, A.X.________ a indiqué ne pas solliciter l’administration de nouvelles preuves et attendre la citation du juge à une audience de plaidoirie.

Le 17 août 2018, B.X.________ a déposé des pièces et déclaré ne pas solliciter l’administration de nouvelles preuves.

O. Une troisième audience a eu lieu le 3 décembre 2018. Les parties sont convenues que le père contribuerait à l’entretien de C.________ et D.________ par le versement de 320 francs par mois et par enfant, allocations familiales non comprises. Elles ont par ailleurs admis que le partage de la prévoyance professionnelle devait aboutir au transfert d’un montant de 50'654.35 francs du compte de prévoyance de l’époux à celui de l’épouse ; bien que B.X.________ ait déclaré qu’elle renonçait au partage, sa mandataire a confirmé sa conclusion sans changement. Le juge civil a procédé à l’interrogatoire des parties avant de clore l’administration des preuves. Les parties ont ensuite plaidé, B.X.________ concluant à ce que le droit de visite du père soit fixé à un samedi et un dimanche toutes les deux semaines, sans la nuit, durant l’année 2019, puis avec la nuit dès le début de l’année 2020. A.X.________ a pour sa part conclu à ce que son droit de visite fasse l’objet d’une « réglementation usuelle » et à ce que la prévoyance professionnelle soit partagée selon une clé de répartition autre que par moitié pour tenir compte de la volonté de l’épouse de renoncer au partage. Après la réplique et la duplique, le juge a clôturé les débats.

P. Par jugement du 6 décembre 2018, le juge civil a prononcé le divorce de B.X.________ et A.X.________ (dispositif, ch. 1) ; donné acte aux parties du maintien de l'autorité parentale conjointe sur les enfants C.________ et D.________ et de l’attribution à la mère de leur garde (ch. 2) ; dit que le droit de visite du père sera exercé d'entente entre parties ou, à défaut d'entente : « pour commencer, durant deux week-ends à quinzaine, du samedi à 09h00 au dimanche à 19h00 ; à Noël, le 24 ou le 25 décembre ; après les deux premiers week-ends, un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 19h00, alternativement avec la mère durant les jours fériés principaux de Pâques, de l'Ascension, de Pentecôte, du Jeûne fédéral, de Noël et de Nouvel An, ainsi que durant trois semaines pendant les vacances scolaires » (ch. 3) ; maintenu la curatelle instaurée par l'APEA et chargé la curatrice de collaborer à l'établissement du calendrier des visites, au besoin en donnant des instructions, et de veiller au bon exercice du droit de visite (ch. 4) ; dit que les bonifications pour tâches éducatives seront attribuées à la mère (ch. 5) ; dit que le père contribuera à l'entretien des enfants par le versement de pensions mensuelles de 320 francs par enfant, allocations familiales en sus, sommes payables par mois et d'avance (ch. 6) ; constaté que le régime matrimonial était liquidé (ch. 7) ; ordonné à K.________ Fondation de libre passage, à (…), de prélever sur le compte de prévoyance de A.X.________ la somme de 25'327 francs et de la verser sur le compte de libre passage de B.X.________ auprès de la Fondation institution supplétive LPP, à (…) (ch. 8) ; rejeté toute autre ou plus ample conclusion (ch. 9) ; arrêté les frais de justice à 2'000 francs, avancés par l'État pour les parties au bénéfice de l'assistance judiciaire, et mis ces frais à la charge de ces dernières à hauteur d'une moitié chacune, les dépens étant compensés (ch. 10).

a)S’agissant du droit de visite du père, le juge civil a retenu les faits suivants : B.X.________ n’avait pas porté plainte pour les actes de pédophilie dont elle soupçonnait A.X.________ ; elle avait limité de son propre chef les relations personnelles entre ce dernier et les enfants en exigeant tout d'abord que le droit de visite ne soit exercé qu'en présence d'une tierce personne, puis à raison de deux après-midis par semaine ; le droit de visite avait ensuite été élargi à un jour par week-end, sans surveillance (cf. supra Faits, let. F/c) ; cette décision faisait suite à la proposition faite par F.________ dans son rapport du 17 novembre 2016 (cf. supra Faits, let. F/a).

S’agissant de l’expertise du 22 avril 2018, le Dr G.________ estimait que les conditions étaient remplies pour un droit de visite usuel devant être instauré progressivement, et que la situation actuelle avait plusieurs incidences négatives sur le développement des enfants. L’expert avait émis des recommandations.

Lors de son interrogatoire du 3 décembre 2018, B.X.________ avait déclaré qu'elle serait d'accord avec l'instauration d'un droit de visite de deux jours tous les 15 jours, sans la nuit durant l'année 2019 puis avec la nuit dès le début de l'année 2020. En bref, elle estimait qu'il faudrait encore une bonne année pour que son fils C.________, actuellement âgé de 13 ans et demi, soit capable de se défendre et de résister à son père qui pourrait tenter de l'acheter par des cadeaux. Quant à D.________, la mère estimait que cette dernière, bientôt âgée de 11 ans, était davantage capable de se défendre que son frère.

A.X.________ avait pour sa part déclaré qu'il souhaitait qu'un droit de visite usuel soit instauré ; qu’il pensait que ses enfants seraient d'accord de dormir chez lui sans craintes ; qu'il n'y avait jamais eu d'abus sur ses enfants et que lui accorder un droit de visite usuel reviendrait enfin à reconnaître son innocence ; qu’il aimerait aussi pouvoir partager une soirée et un petit déjeuner avec ses enfants, ce qui faisait défaut depuis longtemps.

b) Sur la base de ces éléments, le juge civil a considéré qu’il y avait lieu de tenir compte des avis favorables au père exprimés notamment par la curatrice et par le Dr G.________, pédopsychiatre, et d’« admettre que rien ne justifi[ait] les restrictions au droit de visite paternel imposées par la mère, de sorte qu'il conv[enait], dans l'intérêt des enfants, d'instaurer progressivement un droit de visite usuel comportant non seulement des journées mais aussi des nuits ».

Afin d'instaurer progressivement un droit de visite usuel, le premier juge a estimé que les relations personnelles père-enfants devraient d'abord être exercées deux fois à quinzaine du samedi à 09h00 au dimanche à 19h00 ; ensuite, le droit de visite devait être étendu pour un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche soir à 19h00 ; en outre, dès février 2019, le droit de visite devait être étendu à trois jours alternativement avec la mère aux fêtes principales et à trois semaines de vacances comme demandé par A.X.________ ; la curatrice devrait pour sa part collaborer et donner des instructions pour établir le calendrier des visites et veiller au bon exercice des relations personnelles père-enfants ; au besoin, pour rassurer la mère comme l'a suggéré l'expert G.________, la curatrice pourrait prévoir un contact téléphonique entre les enfants et leur mère à un moment prédéfini au cours de l'exercice du droit de visite, cela durant un temps limité.

Q. B.X.________ appelle de ce jugement le 25 janvier 2019, concluant à l’octroi de l’assistance judiciaire ; à la réforme du chiffre 3 du dispositif du jugement querellé ; à ce qu’il soit dit que le droit de visite de A.X.________ s’exercera d’entente entre les parties ou, à défaut d’entente, « dès l’entrée en force du jugement et durant huit mois à raison d’un samedi et d’un dimanche tous les quinze jours, de 09h00 à 21h00 le samedi et de 10h00 à 20h00 le dimanche, sans la nuit ; puis, avec l’accord de la curatrice, et durant trois mois à raison d’un week-end sur deux du samedi 9h00 au dimanche 20h00 ; finalement, toujours avec l’accord de la curatrice, du vendredi 18h00 au dimanche 20h00 à raison d’un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, et alternativement avec B.X.________, au Jeûne fédéral, à Noël, à Nouvel-An, à Pâques, à l’Ascension, à Pentecôte et au 1er août » ; subsidiairement à l’annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause au tribunal civil, avec suite de frais et dépens et sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

L’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir suivi les recommandations du Dr G.________ en introduisant les nuits immédiatement et en ne consentant à titre de progressivité qu’une limitation du droit de visite à une nuit durant les deux premiers week-ends avant de passer à un droit de visite usuel avec deux nuits par week-end ; de ne pas avoir expliqué pourquoi il avait écarté la période de progressivité préconisée de huit-neuf mois ; de s’être contenté de reprendre la date indiquée au 2e paragraphe de la réponse de l’expert à la question no 4, sans avoir prévu dans un premier temps un élargissement du droit de visite durant les huit à neuf mois précédents ; d’avoir oublié de retenir que les enfants n’avaient jamais passé de nuit sans la présence de leur mère dans le même lieu. De l’avis de l’appelante, aucune urgence ne prévalait, à mesure que le droit de visite appliqué était identique dans sa fréquence à un droit de visite usuel, à l’exception des nuits, A.X.________ voyant ses enfants toutes les semaines, le samedi ou le dimanche de 08h00-09h00 à 20h00-21h00 ; aucune raison impérieuse ne commandait qu’un droit de visite usuel avec les nuitées soit mis en place après seulement un mois ; au contraire, l’instauration si rapide d’un droit de visite usuel « faisant fi des convictions profondes de la mère confortées durant ces années par la passivité de l’intimé », nuisait au bien-être des enfants en faisant redémarrer le conflit conjugal qui s’était apaisé.

R. Par réponse et appel joint du 21 février 2019, A.X.________ conclut à l’octroi de l’assistance judiciaire ; à l’annulation de l’effet suspensif à l’appel interjeté par B.X.________ ; au rejet de l’appel, en toutes ses conclusions ; à la réforme du chiffre 3 du dispositif du jugement querellé ; à ce qu’il soit dit « qu’après les deux premiers week-ends à quinzaine, A.X.________ pourra exercer son droit de visite un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 19h00, alternativement avec la mère durant les jours fériés principaux de Pâques, de * l’Ascension, de Pentecôte, du Jeûne fédéral, de Noël, et de Nouvel-An, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires* » ; subsidiairement à l’annulation du chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué et au renvoi de la cause au tribunal civil, avec suite de frais et dépens des deux instances et sous réserve des règles de l’assistance judiciaire. A.X.________ sollicite la production du dossier de l’APEA et des dossiers du Ministère public.

S. Dans sa réponse à appel joint du 3 avril 2019 B.X.________ a maintenu les conclusions de son appel et conclu au rejet de l’appel joint.

Dans la mesure où d'autres précisions sont nécessaires au jugement de la cause, elles seront apportées dans les considérants qui suivent.

C O N S I D E R A N T

1. Interjetés dans les formes et délai légaux, l’appel principal et l’appel joint sont tous deux recevables.

2. Selon l'article 133 al. 1 CC, le juge du divorce règle les droits et les devoirs des père et mère conformément aux dispositions régissant les effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur l'autorité parentale, la garde de l'enfant, les relations personnelles, la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien. Le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant ; il prend en considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l'avis de l'enfant (art. 133 al. 2 CC). En matière d'attribution des droits parentaux, le respect du bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 cons. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 131 III 209 cons. 5). Il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 cons. 5.3).

Au nombre des critères essentiels pour cet examen, il faut notamment prendre en considération le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard ; il appartient au juge du fait de déterminer dans quelle mesure l'intervention d'un spécialiste, voire l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale ou d'une expertise, est nécessaire pour interpréter le désir exprimé par l'enfant et notamment discerner s'il correspond à son désir réel (ATF 142 III 617cons. 3.2.3 ; 142 III 612 cons. 4.3).

Aux termes de l’article 273 al. 1 CC, le parent qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est donc conçu à la fois comme un droit et un devoir des parents (art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l’enfant ; il doit servir en premier lieu l’intérêt de celui-ci (arrêt du TF du 10.02.2014 [5A 877/2013] cons. 6.1 et les références citées).

3. a) En l’espèce, dans les premières années ayant suivi la séparation survenue en 2011, B.X.________ a imposé à A.X.________ ses conditions quant à l’exercice du droit de visite. Lors d’une audition du 16 janvier 2017 devant l’APEA, B.X.________ a précisé que ce droit de visite n’était pas organisé, en ce sens qu’elle-même appelait le prénommé pour lui dire quand les enfants étaient à disposition, ce qui avait eu pour conséquence que durant les fêtes, le père n’avait pu voir ses enfants que l’après-midi du 25 décembre 2016. C’est dire que l’allégué de B.X.________ selon lequel les relations personnelles du père avec C.________ et D.________ n’auraient pas été imposées ni limitées unilatéralement par la mère, mais proposées par le père, ne sont pas crédibles.

b) Le 8 février 2017, l’APEA a fixé le droit de visite du père à un jour par week-end et instauré une curatelle en vue de conseiller les parents et de veiller au bon déroulement du droit de visite.

c) Lors d’un entretien individuel du 5 janvier 2018, B.X.________ a notamment exposé en détail au Dr G.________ l’origine de ses soupçons contre A.X.________. Ce dernier a à son tour été entendu individuellement par le Dr G.________ le 12 janvier 2018.

Le 23 janvier 2018, le Dr G.________ a reçu la mère et les deux enfants. Entendus seuls, ces derniers ont décrit l’exercice du droit de visite à raison de 9 heures le samedi ou le dimanche, puis déclaré ne pas souhaiter changer ce droit de visite, avant de tenter de vite changer de sujet. À cette occasion, l’expert a constaté « une rivalité fraternelle considérable », les deux enfants se critiquant ouvertement devant l’expert dont ils n’avaient fait la connaissance que depuis une trentaine de minutes. Entendu seul, C.________ n’a répondu que partiellement aux questions de l’expert, indiquant que la situation familiale était difficile et qu’il préférait ne pas en parler. Il n’a critiqué ni son père, ni sa mère.

Le 1er février 2018, le Dr G.________ a reçu le père et les deux enfants. Les enfants ont décrit l’exercice du dernier droit de visite, qui s’était déroulé au domicile du père. A.X.________ a dit avoir peu besoin de reprendre ses enfants ; avoir remarqué une rivalité fraternelle bien présente ; devoir parfois intervenir pour mettre fin à leurs disputes ou bagarres. Entendue seule, D.________ est restée prudente et polie ; à plusieurs reprises, elle a répondu qu’elle ne savait pas et ne prenait pas position. Interrogée par l’expert au sujet des trois vœux qu’elle aimerait voir exaucer, elle a répondu souhaiter que ses parents arrivent à s’entendre sans pour autant qu’ils se remettent ensemble ; que son grand frère ne la taquine plus ; que l’école soit moins ennuyeuse.

L’expert a visité le domicile du père le 12 février 2018, puis celui de la mère avec 10 jours de retard le 12 mars 2018, B.X.________ ayant été téléphoniquement injoignable durant une semaine. À cette occasion, l’expert a abordé avec B.X.________ « le sujet clé », à savoir l’écart entre les soupçons de la mère et les déclarations du père selon lesquelles rien d’illégal ou d’inapproprié n’avait eu lieu entre lui-même et son fils. L’intéressée a déclaré penser que C.________ – qu’elle qualifiait d’immature – ne serait prêt à passer la nuit chez son père que dans deux ans ; qu’il « ne dit rien car il imagine que son père ira en prison s’il parle » ; que le père « achète les enfants en leur donnant beaucoup de sucreries ». B.X.________ a déclaré avoir peur pour son fils et précisé que A.X.________ avait été « un bon mari et un bon père », en dehors des transgressions dont elle l’accusait. À l’issue de l’entretien, il a été convenu que l’expert reverrait encore une fois les enfants seuls, puis aurait un dernier échange avec la mère.

Après ne pas s’être présentée au rendez-vous fixé au 19 mars 2018 – à mesure qu’elle l’avait oublié –, B.X.________ est venue en compagnie de la seule D.________ le 3 avril 2018. C.________ est arrivé en cours d’entretien, prétextant avoir du retard en raison d’un rendez-vous chez le coiffeur. Après avoir esquivé la question de l’expert de savoir s’ils voulaient passer plus de temps avec leur père, les enfants ont finalement dit que la situation était si compliquée qu’ils préféraient ne pas se prononcer ; aimer être en contact avec leur père ; ne pas savoir pourquoi ils ne pouvaient pas passer la nuit chez lui. Entendue seule, B.X.________ a déclaré qu’elle souhaitait attendre deux ans avant que le père puisse prendre les enfants chez lui pour une nuit.

d) Le Dr G.________ a encore pris des renseignements auprès du pédiatre L.________ ; du pédopsychiatre M.________ (qui avait vu les enfants à cinq reprises à la demande de l’assistante sociale afin de l’aider à envisager le règlement du droit de visite) ; de l’assistante sociale F.________.

e) Le Dr G.________ a enfin souligné que B.X.________ lui avait fait comprendre qu’elle ne souhaitait pas cette expertise et qu’elle n’avait montré une motivation que partielle à collaborer et à communiquer.

4. Dans son appel, B.X.________ voit dans l’attitude du père une « passivité » qui confirmerait ses propres « convictions profondes», selon lesquelles A.X.________ aurait sexuellement abusé de son fils. D’emblée, il sied de souligner que cette opinion est contredite par l’expert, qui a jugé le comportement du père « adéquat et adapté » ; constaté que A.X.________ se disait démuni et sans explication face à la situation et qu’il souhaitait avoir de meilleures relations avec ses enfants ; affirmé qu’il n’était pas exclu que le « côté arrangeant [de A.X.________] ait favorisé la situation actuelle ». Mais surtout, l’appelante n’apporte aucun élément tangible qui justifierait ses « convictions », ni même d’ailleurs des soupçons en ce sens. Elle n’expose aucune critique du raisonnement du premier juge selon lequel « [c]ontrairement à ce qu'exprime B.X.________, le fait que le père se soit plié à ses exigences concernant la limitation de ses relations personnelles avec les enfants n'a assurément rien d'un aveu de culpabilité pour les actes qu'elle croit avoir été commis. Cette acceptation des règles imposées par la mère résulte bien plutôt d'une bienveillance du père qui a préféré ne pas envenimer le conflit pour éviter de courir le risque que la mère ne le prive totalement de relations personnelles avec les enfants ». B.X.________ n’a pas davantage été en mesure de donner à l’expert des réponses précises sur les origines de cette conviction.

De plus, le Dr G.________ a constaté que les convictions de la mère au sujet des transgressions que le père aurait commises sur son fils ne pouvaient faire l’objet d’aucun échange critique avec l’intéressée, laquelle n’autorisait aucune discussion à ce sujet et annonçait qu’elle entrera en conflit si quelqu’un s’oppose à sa conviction, respectivement qu’il y aurait « la guerre » si un droit de visite avec des nuitées était accordé trop rapidement à son goût ; que sur ce point, cette dernière « se différenci[ait] d’un parent adéquatement inquiet qui suspecterait que quelque chose est arrivé à son enfant mais qui est conscient de son ambivalence et souhaite que des professionnels l’aident à voir plus clair » ; qu’elle se différenciait également « d’un parent qui est conscient que son inquiétude peut lui jouer des tours et que des événements, qui pourraient faire partie d’une certaine normalité, sont interprétés de façon plus inquiétante » (* idem*). De l’avis de l’expert, cette attitude de la mère pourrait relever « d’un délire isolé dans le cadre d’un trouble psychotique » (l’expert relevait que B.X.________ avait porté des accusations similaires contre d’autres personnes dans le passé), l’aspect culturel ne pouvant pas être exclu non plus ; en cas de péjoration de la situation, l’expert a d’ailleurs souligné la nécessité d’envisager une expertise psychiatrique de la mère (idem).

De même, le Dr M.________ a pour sa part constaté « un problème entre un père peu affirmé et une mère qui est convaincue que des choses sont arrivées alors qu’il n’y a aucune preuve externe ». Quant à B.X.________, elle se dit désireuse de protéger ses enfants et prête à « la guerre », respectivement à « aller jusqu’au bout » et elle est représentée par un avocat ; s’il existait le moindre élément concret propre à fonder le soupçon que A.X.________ ait pu attenter à l’intégrité sexuelle de son fils, B.X.________ n’aurait pas manqué d’en faire état au juge civil. Les faits qu’elle n’en ait rien fait, qu’elle n’ait jamais porté plainte contre A.X.________, qu’elle n’ait rien entrepris pour éviter que le prénommé ne puisse voir ses enfants pendant 9 heures d’affilée chez lui et sans surveillance (la décision de l’APEA du 8 février 2017 ne précisait pas que A.X.________ ne pouvait pas prendre ses enfants chez lui, de sorte qu’il avait le droit de les prendre à son domicile) et qu’elle affirme qu’en dehors des transgressions dont elle l’accuse, A.X.________ avait été « un bon mari et un bon père » finissent d’illustrer le caractère totalement infondé de sa conviction que A.X.________ aurait abusé de C.________, d’une part, et le caractère objectivement insoutenable de son opposition à ce que les enfants puissent passer la nuit chez leur père avant 2020, d’autre part.

5. a) Il ressort clairement du rapport du 22 avril 2018 que les « convictions » – objectivement insoutenables comme cela vient d’être dit (cf. supra cons. 4) – de B.X.________ constituent le « sujet-clé », respectivement qu’elles revêtent « une importance majeure » dans les difficultés que vivent actuellement les parties et leurs enfants. De l’avis du Dr G.________, la « piste la plus probable » des mises en cause émanant de B.X.________ est « un trouble délirant » et les incidences de ces mises en cause « sur le comportement des enfants sont multiples. Tout d’abord, les enfants sont privés d’une relation sereine et adéquate avec leur père qui a pourtant les ressources pour remplir ce rôle. À cela s’ajoute la menace diffuse émanant de cette conviction, d’autant plus qu’il semble qu’elle ne soit pas discutée ouvertement. Et finalement, par son annonce de vouloir entrer en conflit au cas où quelqu'un s'opposerait à sa volonté, [B.X.________] prend relationnellement les enfants en otage ». Quant aux enfants, ils ne méconnaissent pas l’enjeu de ce sujet : C.________ et D.________ « sont pris dans un conflit de loyauté majeur » et ne se prononcent pas quant aux reproches formulés contre leur père. Ce nonobstant, de Dr G.________ recommandait au juge de prendre en considération ce que les enfants lui avaient dit. Or C.________ et D.________ ont dit à l’expert qu’ils aimaient être en contact avec leur père et ne savaient pas pourquoi ils ne pouvaient pas passer la nuit chez lui (cf. supra cons. 3c, dernier §). Ces sentiments et l’incompréhension légitime des enfants devant cette situation doivent être pris en compte dans la décision à rendre concernant le droit de visite.

b) Ils doivent d’autant plus être pris en compte que, de l’avis de l’expert, la situation actuelle « représente un danger clair pour le développement des enfants à la fois parce qu’ils sont privés d'une relation sereine avec [leur père] mais aussi parce qu’une menace plane au-dessus d’eux », en ce sens que C.________ et D.________ ne sont pas encore capables de discernement mais approchent de ce degré de maturité. En conclusion de son expertise du 22 avril 2018, le Dr G.________ exposait n’avoir « pas d'argument pour justifier le maintien» du droit de visite restreint découlant de la décision de l’APEA du 8 février 2017 ; selon lui, « les conditions [étaient] remplies pour un droit de visite usuel qui devra être instauré progressivement ».

c) à la question de savoir s’il y avait lieu d'étendre le droit de visite du père, et le cas échéant dans quelle mesure, l'expert a répondu : « [a]u niveau formel et factuel, il n'y a pas de raison de maintenir ce droit de visite extrêmement limité. La seule raison qui pourrait être discutée est l'annonce de la mère d'entrer en conflit au cas où on ne tiendrait pas compte de ses convictions. L'expert recommande donc un élargissement du droit de visite dans les mois qui viennent afin d'arriver à un droit de visite régulier vers la fin de cette année 2018 ». Le Dr G.________ a enfin précisé qu’un éventuel élargissement du droit de visite du père « pourrait être accompagné de mesures sécurisant psychiquement la mère », par exemple « [u]ne communication organisée et agendée entre les enfants et la mère pendant l'exercice du droit de visite ».

d) Dans son rapport, le Dr G.________ estimait opportun d’arriver à un droit de visite usuel « vers la fin de » l’année 2018. Bien que son rapport ait été rédigé le 22 avril 2018, on ne peut en déduire, comme le fait l’appelante, que l’expert a préconisé une période de huit à neuf mois entre la décision à rendre par le juge et l’entrée en vigueur du droit de visite usuel. Premièrement, ce sont huit mois au plus qui séparent le 22 avril 2018 et la fin de la même année. Deuxièmement, l’expert avait bien compris que la compétence pour fixer le droit de visite appartenait au juge et non à l’expert, et il ne pouvait qu’être conscient de la nécessité de permettre aux parties de se déterminer au sujet de son rapport relativement volumineux (16 pages). Il s’ensuit que c’est bien la fin de l’année 2018 qui était déterminante pour la mise en œuvre du droit de visite usuel, et non une période de huit à neuf mois entre la décision à rendre par le juge et l’entrée en vigueur du droit de visite usuel. En prononçant son jugement le 6 décembre 2018 et en prévoyant une limitation du droit de visite à une nuit durant les deux premiers week-ends, avant de passer à un droit de visite usuel avec deux nuits par week-end, le premier juge a donc pleinement respecté la solution préconisée par l’expert.

6. Reste à déterminer si, à l’instar du premier juge, la Cour de céans doit introduire progressivement le droit de visite usuel, c’est-à-dire en prévoyant que ce droit s’exercera dans un premier temps deux fois à quinzaine du samedi à 09h00 au dimanche à 19h00. Plusieurs éléments appellent une réponse négative à cette question.

a) Premièrement, C.________ et D.________ sont, sans motif objectif, privés depuis 2011 « d’une relation sereine et adéquate avec leur père qui a pourtant les ressources pour remplir ce rôle » et le Dr G.________ a souligné l’urgence de ne pas prolonger cette situation, compte tenu de l’augmentation du degré de maturité des enfants. Du point de vue de l’expert, le droit de visite usuel aurait dû être introduit depuis le 1er janvier 2019 au plus tard, ce qui n’a pas pu être le cas en raison de l’appel interjeté par B.X.________.

b) Dans la balance des intérêts, le bien des enfants commande de leur permettre d’avoir le plus vite possible « une relation sereine et adéquate avec leur père qui a (…) les ressources pour remplir ce rôle », tandis que l’opposition de B.X.________ est objectivement injustifiée. De plus, l’intérêt des enfants priment ceux de la mère.

c) Le caractère progressif de l’introduction du droit de visite usuel n’était pas ici commandé par l’intérêt des enfants, mais bien par celui de la mère, qui comme on l’a dit, doit céder le pas. De plus, B.X.________ a vraisemblablement eu connaissance du rapport d’expertise à la fin du mois d’avril 2018. Elle a ainsi disposé de plusieurs mois pour se faire à l’idée que A.X.________ pourrait vraisemblablement bénéficier d’un droit de visite usuel vers la fin de l’année 2018.

d) En persistant à se dire prête à « aller jusqu’au bout » pour le maintien de la situation actuelle pendant deux ans encore et à user des voies de droit dans ce but, B.X.________ agit clairement contre les intérêts de C.________ et D.________ (cf. supra cons. 5), sans qu’aucun motif objectif ne justifie son attitude (cf. supra cons. 4). En proférant des menaces de « guerre» pour le cas où la justice devait ne pas abonder dans son sens, respectivement en soutenant qu’une décision judiciaire qui ne lui donnerait pas entière satisfaction ferait redémarrer le conflit conjugal qui s’était apaisé (du fait que A.X.________ s’était plié à ses exigences) ce n’est à nouveau pas le bien des enfants que l’appelante poursuit. Au contraire, elle tente d’obtenir par cette pression inhabituelle sur l’autorité judiciaire ce qu’il n’est pas possible de lui allouer sur la base du dossier.

B.X.________ avait déjà agi sans motif contrairement à l’intérêt de ses enfants en s’opposant en janvier 2017 à la mise en œuvre d’une curatelle en leur faveur et il y a lieu de la rendre fermement attentive à son devoir d’agir conformément au bien de ses enfants. Dans le cadre de l’aménagement du droit de visite du père, B.X.________ doit passer outre ses craintes infondées et irrationnelles et accepter ce qui est bon pour C.________ et D.________. Si elle devait ne pas s’en montrer capable et entrer en conflit suite à la prise d’une décision allant manifestement dans l’intérêt de ses enfants, alors la question du maintien de la garde à la mère devra être discutée, comme préconisé par le Dr G.________. La justice ne saurait en aucun cas cautionner la prise d’otage – pour reprendre les termes de l’expert – des enfants par la mère. Comme déjà dit, le respect du bien des enfants prime ici sur les intérêts de la mère.

e) Enfin, à mesure que le jugement querellé prévoit le maintien de la curatelle instaurée par l'APEA et charge la curatrice de collaborer à l'établissement du calendrier des visites, au besoin en donnant des instructions, et de veiller au bon exercice du droit de visite (dispositif, ch. 4), c’est dans ce cadre que la curatrice pourra mettre en place des mesures destinées à sécuriser psychiquement la mère, comme la « communication organisée et agendée entre les enfants et la mère pendant l'exercice du droit de visite » prévue par l’expert.

f) Vu l’ensemble de ce qui précède, l’appel doit être rejeté.

g) Comme il est statué au fond, la demande de A.X.________ tendant à l’annulation de l’effet suspensif à l’appel interjeté par B.X.________ devient sans objet.

7. L’appelante demande à être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel (art. 119 al. 5 CPC). L’octroi d’une telle assistance est toutefois soumis à la condition que la cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès (art. 117 let. b CPP).

a) Selon la jurisprudence développée à propos de l'article 29 al. 3 Cst. féd., qui s'applique également dans le cadre de l'article 117 let. b CPC, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; il ne l'est pas, en revanche, lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux seconds ; ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable ; une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien ; l'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit (ATF 142 III 138 cons. 5.1 ; 139 III 475 cons. 2.2 ; arrêt du TF du 19.10.2016 [4A_325/2016] cons. 4.2).

b) En l’espèce, la démarche de l’appelante repose sur la prémisse – clairement contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral – selon laquelle ses propres intérêts primeraient sur ceux de ses enfants, d’une part, et sur une interprétation du rapport d’expertise du 22 avril 2018 clairement incompatible avec le texte de ce rapport, d’autre part. Cette démarche ne s’inscrit pas dans le cadre d’une analyse raisonnable de la situation ; au contraire, elle est motivée par les « convictions » objectivement infondées de B.X.________ que A.X.________ aurait attenté à l’intégrité sexuelle de son fils et par sa volonté de faire la « guerre » et d’« * aller jusqu’au bout* » pour ses convictions. Dans ces conditions, l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel doit lui être refusée en application de l’article 117 let. b CPC et de la jurisprudence citée plus haut.

8. Dans son appel joint, A.X.________ allègue avoir commis une erreur de plume en concluant à la fixation d’un droit de visite « durant trois semaines de vacances par année » en lieu et place de « * durant la moitié des vacances scolaires* ».

Il ressort clairement des considérants du premier juge que celui-ci entendait fixer un droit de visite usuel après les deux premiers week-ends suivant le 6 décembre 2018. Or il est constant que selon les standards d’aujourd’hui, le droit de visite usuel s’exerce en Suisse romande à raison d'un week-end toutes les deux semaines et durant la moitié des vacances (arrêt du TF du 24.09.2018 [2C_301/2018] cons. 4.4.1). La référence faite par le premier juge à « trois semaines pendant les vacances scolaires » en lieu et place de « la moitié des vacances scolaires » relève à cet égard probablement d’une inadvertance, voire d’une erreur induite par les conclusions de A.X.________. En tout état de cause, s’agissant d’une procédure applicable aux enfants dans une affaire de droit de la famille et partant régie par la maxime d’office, le premier juge n’était pas lié par les conclusions des parties, s’agissant de la fixation du droit de visite (art. 296 al. 3 et 58 al. 2 CPC). L’appel doit donc être admis et l’inadvertance ou l’erreur du premier juge corrigée sur ce point. Ceci n’appelle toutefois pas de modification dans le règlement des frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).

9. Les offres de preuve de A.X.________ n’étant pas utiles pour trancher la cause, il n’y a pas lieu d’y donner suite.

10. A.X.________ doit être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel (art. 117 CPC).

11. Vu le sort de l’appel principal et de l’appel joint, les frais doivent être intégralement mis à la charge de B.X.________, qui sera en outre condamnée à verser à A.X.________ une indemnité de dépens (art. 95 al. 1 cum 106 al. 1 CPC ; art. 13 al. 1 du Décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais, RSN 164.1]).

Vu la situation financière de B.X.________, A.X.________ ne pourra vraisemblablement pas obtenir d’elle le paiement de l’indemnité de dépens à laquelle il a droit. Il s’ensuit que le conseil juridique commis d'office pour A.X.________ doit également être rémunéré équitablement par le canton, lequel est subrogé à concurrence du montant versé à compter du jour du paiement (art. 122 al. 2 CPC).

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel principal.

2. Dit que B.X.________ n’a pas droit à l’assistance judiciaire dans le cadre de la procédure d’appel.

3. Admet l’appel joint et réforme en conséquence comme suit le dernier tiret du chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué : « après les deux premiers week-ends, un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 19h00, alternativement avec la mère durant les jours fériés principaux de Pâques, de l'Ascension, de Pentecôte, du Jeûne fédéral, de Noël et de Nouvel An, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires ».

4. Confirme le jugement attaqué pour le surplus.

5. Dit que la demande de A.X.________ tendant à l’annulation de l’effet suspensif à l’appel interjeté par B.X.________ est sans objet.

6. Accorde l’assistance judiciaire à A.X.________ pour la procédure d’appel et désigne Me I.________ en qualité de défenseur d’office.

7. Arrête les frais de la procédure d’appel à 1'000 francs et les met intégralement à la charge de B.X.________.

8. Condamne B.X.________ à verser à A.X.________ une indemnité de dépens de 1’500 francs pour la procédure d’appel, payable en mains de l’Etat jusqu’à concurrence du montant qui sera alloué à Me I.________ au titre de rémunération équitable au sens de l’article 122 al. 2 in initio CPC.

Neuchâtel, le 8 avril 2019

Art. 1331 CC

Sort des enfants

Droits et devoirs des père et mère

1 Le juge règle les droits et les devoirs des père et mère conformément aux dispositions régissant les effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur:

1. l'autorité parentale;

2. la garde de l'enfant;

3. les relations personnelles (art. 273) ou la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant;

4. la contribution d'entretien.

2 Le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant; il prend en considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l'avis de l'enfant.

3 Il peut fixer la contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF ** 2011** 8315).

Art. 2731 CC

Relations personnelles

Père, mère et enfant

Principe

1 Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.

2 Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions.

3 Le père ou la mère peut exiger que son droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant soit réglé.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF ** 1996** I 1).