Mesures protectrices de l'union conjugale. Garde des enfants.

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N° dossier: CACIV.2019.18

Autorité: CACIV

Date décision: 09.04.2019

Publié le: 28.06.2019

Revue juridique:

Titre: Mesures protectrices de l'union conjugale. Garde des enfants.

Résumé:

**Portée procédurale de la différence entre mesures superprovisionnelles et mesures provisionnelles (cons. 1).

Le prononcé par un juge d’instance d’une décision dans le cadre d’une procédure instruite par un autre juge d’instance ne constitue pas une violation du doit (cf. art. 10 OJN) ; une telle substitution se justifie particulièrement en cas d’empêchement (pour cause d’absence, de maladie ou de cumul d’affaires urgentes) dans les dossiers revêtant comme en l’espèce (mesures provisoires à rendre en matière de garde d’enfants) une urgence particulière (cons. 3/b)

L’argument consistant à dire que les éléments pertinents ne ressortiraient qu'imparfaitement des procès-verbaux tombe à faux, dès lors que c’est aux parties – ce d’autant lorsque, comme en l’espèce, elles sont dûment assistées – qu’il incombe de veiller à ce que toutes les déclarations pertinentes soient consignées au procès-verbal de manière claire (cons. 3/c).

Critères d’attribution de la garde des enfants (art. 176 al. 3 CC) et leur application au cas d’espèce (cons. 2, 4 et 5).**

Articles de loi:

Art. 176 al. 3 CC

A. A.X.________, né en 1964, et B.X.________, née en 1973, tous deux de nationalité algérienne, se sont mariés le 28 janvier 2010. Deux enfants sont issues de cette union, soit C.________, née en 2009 et D.________, née en 2011. Chaque époux a d’autre part eu des enfants d’une précédente relation.

B. Le 26 novembre 2018, l’épouse a saisi le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz d’une requête de mesures superprovisionnelles et mesures protectrices de l’union conjugale. À titre superprovisionnel et sans audition préalable des parties, elle concluait à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés ; à ce que le domicile conjugal lui soit attribué ; à ce que la garde de C.________ et de D.________ lui soit attribuée ; à ce qu’il soit fait interdiction à A.X.________ de s’approcher de son épouse à moins de 50 mètres, sous menace des sanctions prévues par l’article 292 CPS en cas d’inexécution. Après audition des parties, elle prenait les mêmes conclusions, sous réserve, s’agissant du domicile conjugal, que le tribunal statue sur son attribution ; elle concluait en outre à ce que le tribunal statue sur le droit de visite du père ; à l’institution d’une curatelle au sens de l’article 308 CC ; à ce que A.X.________ soit condamné à verser une contribution d’entretien de 300 francs par enfant, allocations familiales en sus ; à ce que la séparation de biens soit ordonnée ; à ce que A.X.________ soit condamné à tous frais et dépens.

À l’appui de sa démarche, elle faisait valoir que les époux s’étaient installés en 2011 à Z.________ pour y exploiter un restaurant ; qu’ils ont rapidement dû fermer ce restaurant en raison de « la gestion catastrophique des finances du couple par [A.X.________] », lequel souffrait d’une dépendance aux jeux d’argent ; avoir dû faire un séjour à l’hôpital à la fin 2013 après avoir été frappée par son époux ; avoir été prise en charge par une association d’aide aux victimes à sa sortie ; avoir accepté de revenir au domicile conjugal en réponse aux supplications de son mari, qui lui promettait de tout entreprendre pour changer ; avoir été placée dans un foyer d’urgence avec ses enfants « après un épisode de violence très grave » survenu en 2014 ; avoir accepté de reprendre la vie commune « [a]près deux ans de procédure », la famille s’installant à Y.________, puis à V.________, où le couple a décidé de reprendre un magasin alimentaire, elle-même ayant emprunté de l’argent dans ce but ; que l’époux avait « dilapidé, certainement au jeu le capital prêté pour le projet » ; qu’en date du 13 novembre 2018, l’époux l’avait saisie par la veste pour la faire sortir de l’appartement conjugal ; qu’elle s’était rendue chez une amie ; qu’une altercation entre les époux avait eu lieu à proximité du domicile de cette amie ; que le mari s’était emparé de son sac à main ; que la police était intervenue et que l’époux avait été placé en détention pour une journée ; qu’en date du 18 novembre 2018, lors d’une nouvelle dispute et « [c]raignant le pire », elle avait fait appel à la police et demandé à être protégée, ne désirant pas prendre le risque de rester sous le même toit que son mari ; que les agents l’avaient informée qu’en l’absence d’actes de violence, elle ne pouvait pas forcer son mari à quitter le domicile conjugal ; qu’elle avait alors quitté le domicile conjugal, le mari l’empêchant d’amener ses enfants avec elle ; que le mari utilisait les enfants « pour que la mère revienne » ; que les enfants réclamaient leur mère ; que dans ce conteste de « bras de fer », elle n’avait pas d’autre choix que de saisir le tribunal. À mesure que la famille dépendait de l’aide sociale « depuis de nombreuses années », elle demandait à être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire.

C. Le 29 novembre 2018, le juge civil a accordé l’assistance judiciaire à l’épouse et désigné Me E.________ en qualité d’avocate d’office.

Le 30 novembre 2018, le juge civil a convoqué les époux à une audience fixée au 13 décembre 2018.

D. Le 5 décembre 2018, A.X.________ a écrit à l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA) que le mercredi 28 novembre 2018, B.X.________, qui avait quitté le domicile conjugal depuis deux semaines, était revenue prendre C.________ et D.________ pour passer l’après-midi avec elles ; que ne la voyant pas revenir, il avait fait appel à la police en fin de journée ; qu’il lui avait été répondu que les enfants avaient été mises en sécurité ; qu’il n’avait pas davantage d’informations. A.X.________ demandait si l’APEA avait des informations à lui transmettre.

Le 10 décembre 2018, B.X.________ a écrit à l’APEA qu’après la reprise de la vie commune en 2014, les insultes, dénigrement et violences physiques à son encontre avaient continué, malgré les promesses de changement de son mari ; qu’en novembre 2018, une énième dispute avait éclaté, son mari lui reprochant de ne pas savoir gérer le budget, alors que lui-même dépensait dans des jeux d’argent les sommes remises par l’assistante sociale ; qu’à cette occasion, le mari était devenu menaçant et l’avait empoignée ; qu’elle avait alors quitté le domicile en espérant que A.X.________ arriverait à s’occuper des enfants ; qu’après plusieurs jours d’errance, durant lesquels elle était hébergée par des amies, elle était retournée voir ses filles ; que ces dernières avaient voulu venir avec elle car elles avaient peur de rester avec leur père ; que depuis, A.X.________, son fils et l’amie de celui-ci n’avaient pas cessé d’essayer de lui téléphoner en lui laissant des messages menaçants ou laissant sous-entendre qu’il pourrait lui arriver des problèmes si elle ne rendait pas les filles ; qu’un jour où elle faisait ses courses avec ses filles, l’un des fils de A.X.________ – « F.________ » – l’avait poursuivie, l’obligeant à se cacher ; que, par crainte de représailles, elle avait dû déscolariser ses filles afin de ne pas devoir se rendre à leur école, sur conseil du SAVI et en accord avec la direction de l’école.

E. Le 11 décembre 2018, A.X.________ a écrit au juge civil qu’il demandait à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire ; qu’il « avait pris acte avec stupéfaction des inepties figurant dans la requête » qui avait été déposée par son épouse ; qu’il était souhaitable que le tribunal civil sollicite des explications de la police et/ou du Ministère public sur les allégués de la requête, que lui-même contestait fermement ; qu’il concluait au rejet de cette demande, sous suite de frais et dépens ; qu’il ignorait toujours où se trouvaient ses deux filles et envisageait de déposer plainte contre B.X.________ pour enlèvement d’enfant.

F. Le 13 décembre 2018, le juge civil a accordé l’assistance judiciaire à l’époux et désigné Me G.________ en qualité d’avocat d’office.

Une audience a eu lieu le même jour. L’épouse a maintenu ses conclusions. L’époux a conclu au rejet de la demande et à ce que la remise des enfants au père soit ordonnée, précisant qu’il revendiquait la garde de C.________ et D.________ et qu’il ne s’opposait pas à une curatelle. Les parties ont été brièvement interrogées. Le juge a informé les parties qu’il solliciterait la production du dossier relatif à la procédure de mesures protectrices initiée en 2014 et des informations de la part de la police, et qu’il entendrait C.________ et D.________.

G. C.________ et D.________ ont été entendues seules, l’une après l’autre, dans le bureau du juge civil, le 17 décembre 2018.

C.________ a déclaré ne pas avoir revu son père depuis qu’elle était en foyer ; que les choses se passaient bien ; que l’école lui envoyait des devoirs à faire ; faire beaucoup de sorties avec sa mère, mais peu avec son père, ce dernier n’aimant pas qu’elle ait des activités en dehors de l’école et ayant exigé qu’elle se désinscrive du cours sportif; n’avoir directement assisté à aucune dispute entre ses parents, B.X.________ ne parlant pas à A.X.________ en présence des enfants.

D.________ a déclaré que cela se passait bien au foyer ; qu’elle n’avait pas d’activité extrascolaire, mais ne s’ennuyait pas ; que l’école leur envoyait des devoirs par la poste ; ne jamais avoir assisté à une dispute entre ses parents ; que sa mère ne disait rien de spécial au sujet de son père ; ne pas être embêtée du fait qu’elle n’avait pas revu son père depuis qu’elle était en foyer ; que les choses se passaient bien avec sa mère ; que lorsque ses parents vivaient ensemble, son père sortait souvent et que c’était surtout sa mère qui s’occupait d’elle ; bien s’entendre avec C.________, malgré des disputes ; dans l’optique d’une séparation, souhaiter passer certains week-ends avec son père et le reste du temps avec sa mère.

H. Le 17 décembre, le juge civil a informé les parties des éléments de preuve récoltés et leur a imparti un délai pour déposer des observations écrites.

I. Le 14 janvier 2019, l’épouse a maintenu ses conclusions et indiqué avoir intégré un appartement à Y.________ avec ses filles depuis le 27 décembre 2018 ; que les enfants avaient pu reprendre l’école dans cette localité dès la rentrée ; souhaiter que tribunal fixe au plus vite un cadre dans lequel les filles pourraient voir leur père.

J. Le 21 janvier 2019, l’époux a conclu à ce qu’il soit ordonné à B.X.________ de remettre immédiatement C.________ et D.________ à leur père ; à ce que la garde des enfants soit attribuée au père ; à la fixation du droit de visite de la mère ; à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés ; à ce que le domicile de V.________ soit attribué à l’époux ; à ce que l’épouse soit condamnée à verser une contribution d’entretien mensuelle de 300 francs par enfant, allocations familiales en sus ; au rejet de toute conclusion contraire prise par l’épouse, sous suite de frais et dépens et sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

À l’appui de ces conclusions, il indiquait estimer que ses filles étaient en danger sous la garde de B.X.________, qu’il qualifiait d’instable vu les propos qu’elle tenait dans le cadre de la procédure ; que les violences prétextées par l’épouse n’avaient jamais eu lieu ; que, lors de l’audience du 13 décembre 2018, l’épouse avait menti en déclarant que les filles lui avaient demandé à pouvoir rester avec elle, plutôt que d’être ramenées chez leur père.

K. Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 28 janvier 2019, le juge civil a autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée (dispositif, chiffre 1) ; à titre superprovisoire et dans l’attente des conclusions du rapport de l’Office de protection de l’enfant (OPE), attribué à la mère la garde de fait des enfants C.________ et D.________ (ch. 2) ; toujours dans l’attente des conclusions à venir de l’OPE, fixé le droit de visite du père en ce sens qu’il s’exercerait, le plus largement possible d’entente entre les parties et à défaut un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir, durant la moitié des vacances scolaires, et alternativement avec la mère durant les jours fériés, soit Noël, Nouvel An, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne fédéral (ch. 3) ; ordonné une enquête sociale à mettre en œuvre par l’OPE (ch. 4) ; imparti un délai aux parties pour déposer toute pièce utile permettant d’établir leurs situations financières respectives (ch. 5) ; dit que les frais et dépens suivraient le sort de la cause au fond (ch. 6).

À l’appui de ce dispositif, le juge civil exposait que les parties s’adressaient des reproches mutuels, l’épouse accusant son mari de l’avoir violentée et d’avoir dilapidé l’argent de la famille, tandis que ce dernier reprochait à son épouse d’avoir quitté unilatéralement le domicile conjugal, en inventant une histoire de violence grâce à laquelle elle avait pu retirer les enfants de leur école habituelle pour se domicilier à plusieurs dizaines de kilomètres de leur lieu d’habitation, en déposant abusivement une requête de mesures superprovisionnelles ; que cette situation justifiait la mise en œuvre d’une enquête sociale par l’OPE ; qu’en attente du résultat de cette enquête, le sort des enfants devait être réglé à titre « superprovisoire » ; que les enfants étaient d’ores et déjà auprès de leur mère, laquelle résidait dans un lieu protégé parce qu’elle se plaignait de violences conjugales ; que jusqu’à présent, c’était la mère qui s’était principalement occupée des enfants ; que c’était d’ailleurs à la mère que les enfants avaient été confiées dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale prises en 2014 ; que rien au dossier ne s’opposait à ce que les enfants demeurent auprès de leur mère ; que pour l’instant et dans l’urgence, il convenait de s’en tenir à cette solution ; que prendre une autre décision ferait courir le risque aux enfants de voir leur garde transférée d’abord au père – dans une décision urgente –, puis à la mère au terme de la procédure ; que dans une telle hypothèse, les filles vivraient à deux reprises un transfert de garde houleux ; que par contre, en maintenant les filles à titre « superprovisoire» auprès de leur mère, on privilégiait la stabilité, même si la garde des enfants devait en fin de compte être confiée à leur père, les enfants n’ayant en pareil cas vécu qu’un seul transfert de garde. S’agissant du droit de visite, rien ne s’opposait à ce que le père l’exerce de façon ordinaire. Concernant les obligations financières des parties, le dossier ne permettait pas de statuer.

L. A.X.________ interjette appel contre cette décision le 8 février 2019, concluant à l’octroi de l’assistance judiciaire ; principalement à l’annulation de la décision querellée ; à ce qu’il soit ordonné à B.X.________ de remettre immédiatement C.________ et D.________ à leur père ; à ce que la garde des enfants soit attribuée au père ; à la fixation du droit de visite de la mère ; subsidiairement au renvoi du dossier au tribunal civil pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens et sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

à l’appui de sa démarche, il allègue avoir déposé plainte pénale contre son épouse le 17 janvier 2019 pour enlèvement de mineur et se plaint d’une contestation inexacte des faits et de violations du droit.

M. Le 25 février 2019, B.X.________ conclut à l’octroi de l’assistance judiciaire et au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens.

N. A.X.________ a spontanément répliqué le 4 mars 2019, faisant valoir que certains passages de la réponse tomberaient sous le coup des dispositions pénales réprimant la calomnie ou la diffamation.

C O N S I D E R A N T

1. a) Les mesures superprovisionnelles sont rendues en cas d’urgence particulière ; elles se distinguent des mesures provisionnelles uniquement par le fait qu’elles sont rendues sans que la partie adverse soit entendue préalablement (art. 265 al. 1 CPC). Si le juge rend de telles mesures, il doit ensuite rapidement entendre la partie adverse et statuer sans délai sur la requête de mesures provisionnelles proprement dite (art. 265 al. 2 CPC). Il rend alors une décision sur mesures provisionnelles qui remplace la décision superprovisionnelle. Les mesures provisionnelles restent en principe en vigueur jusqu’à l’entrée en vigueur de la décision au fond ; elles peuvent toutefois être modifiées ou révoquées si les circonstances se sont modifiées après leur prononcé, ou s’il s’avère par la suite qu’elles sont injustifiées (art. 268 CPC).

b) En l’espèce, les parties ont été entendues lors de l’audience du 13 décembre 2018, puis elles ont eu l’occasion de s’exprimer par écrit suite à cette audience, de sorte qu’en dépit du terme « superprovisoire » qui y est utilisé à plusieurs reprises, la décision querellée est en réalité une décision provisionnelle et non superprovisionnelle.

c) Aux termes de l'article 308 al. 1 let. b CPC, l'appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles. Les décisions de mesures provisionnelles sont celles décrites aux articles 261 ss CPC (CPra Matrimonial – Sörensen, art. 308 CPC n. 16). Les mesures protectrices de l'union conjugale constituent des telles mesures (ATF 137 III 475 cons. 4.1 ; 138 III 565 cons. 4.3.1). Il en découle que l’appel, interjeté dans les 10 jours (art. 314 al. 1 cum art. 271 let. a CPC), est recevable sous cet angle, sans toutefois déployer un quelconque effet suspensif (art. 315 al. 4 let. b CPC).

2. Selon l'article 176 al. 3 CC relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC) ; il peut notamment attribuer la garde à un seul des parents et statuer sur les relations personnelles (art. 298 al. 2 CC). En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 cons. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 cons. 3.2.3 ; 131 III 209 cons. 5). Il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 cons. 5.3). Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté de ceux-ci de communiquer et coopérer avec l'autre. Il faut également tenir compte de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation antérieure, de la possibilité pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de celui-ci et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle social. Il faut en outre prendre en considération le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard (ATF 142 III 617 cons. 3.2.3 ; 142 III 612 cons. 4.3). Hormis l'existence de capacités éducatives qui est une prémisse nécessaire pour se voir attribuer la garde, les autres critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction des circonstances du cas d'espèce (ATF 142 III 617 cons. 3.2.3 ; arrêts du TF 07.02.2018 [5A_794/2017] cons. 3.1 ; du 08.11.2017 [5A_488/2017] cons. 3.1.1). Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 142 III 617 cons. 3.2.5 ; arrêt du TF du 14.08.2018 [5A_369/2018] cons. 4.1).

3. a) À titre liminaire, l’appelant se plaint de ce que le juge qui a rendu la décision attaquée n’est pas celui qui a mené la procédure probatoire. Il invoque « une violation du droit s’agissant de ce changement de magistrat », sans toutefois indiquer la conséquence que devrait selon lui impliquer la violation alléguée. L’appelant ne conclut notamment pas principalement ou préalablement à ce que la décision attaquée soit annulée et le dossier renvoyé au tribunal civil pour nouvelle décision à rendre par le juge ayant instruit la cause, en raison de la « violation du droit » alléguée ; au contraire, il conclut principalement à ce que la garde des enfants lui soit attribuée. Dépourvu de conclusion sur ce point, l’appel doit être déclaré irrecevable.

b) Par surabondance, si on s’étonne de ce que rien au dossier n’explique pour quelle raison la décision querellée a été rendue par le juge I.________, alors que l’instruction a été menée par le juge H.________, on relèvera que selon l’article 10 de la loi d’organisation judiciaire neuchâteloise (OJN, RSN 161.1), « *c *haque juge a pour suppléantes et suppléants les autres juges du Tribunal d’instance en cas d'empêchement, d'absence, de récusation ou lorsque les nécessités du travail l'exigent ». Il suit de cette disposition que le prononcé par un juge d’instance d’une décision dans le cadre d’une procédure instruite par un autre juge d’instance ne constitue pas une violation du doit, contrairement à l’avis du recourant. Une telle substitution se justifie particulièrement en cas d’empêchement (pour cause d’absence, de maladie ou de cumul d’affaires urgentes) dans les dossiers revêtant comme en l’espèce (mesures provisoires à rendre en matière de garde d’enfants) une urgence particulière. À mesure que l’ensemble des pièces pertinentes figurent au dossier (notamment les procès-verbaux relatifs aux auditions de C.________ et de D.________), la prise d’une décision par un autre magistrat, sans que celui-ci ne répète lui-même les auditions, ne prête pas le flanc à la critique.

c) Dans sa réplique spontanée, l’appelant se plaint du fait qu’aucun procès‑verbal d’audition des parties ne figure au dossier, alors que le juge H.________ les avait entendues séparément, « certes brièvement », lors de l’audience du 13 décembre 2018. Soulevé pour la première fois dans la réplique spontanée, le grief est tardif, et partant irrecevable. Par surabondance, l’appelant – alors même qu’il a participé à l’audience du 13 décembre 2018, en étant assisté de son avocat – n’expose pas quels sont les éléments de son audition ou de cette de l’adverse partie pertinents pour juger le sort de la cause qui auraient dû être protocolés et ne l’ont pas été. En tout état de cause, l’argument consistant à dire que les éléments pertinents ne ressortiraient qu'imparfaitement des procès-verbaux tombe à faux, dès lors que c’est aux parties – ce d’autant lorsque, comme en l’espèce, elles sont dûment assistées – qu’il incombe de veiller à ce que toutes les déclarations pertinentes soient consignées au procès-verbal de manière claire (arrêt du TF du 22.09.2015 [4A_238/2015] cons. 2.3). Si, comme le sous‑entend l’appelant, des précisions devaient être apportées au procès-verbal relatif à l’audience du 13 décembre 2018, c’est à la partie qui entendait en tirer un droit qu’il appartenait d’en obtenir la précision au procès-verbal.

4. Au chapitre de la violation du droit, l’appelant fait valoir que même si l’épouse s’était sentie menacée pour sa propre personne – ce que lui-même contestait –, elle avait « fait passer son intérêt personnel avant toute chose étant donné que ses filles n’ont jamais couru le moindre risque en étant avec leur père dans leur lieu d’habitation » ; que l’intérêt des enfants résidait dans le maintien de leur résidence à V.________ ; que l’aptitude de la mère à favoriser et maintenir les contacts des enfants avec leur père était « douteuse pour ne pas dire inexistante », à mesure que lui-même ignorait où se trouvaient ses filles et n’avait eu aucune nouvelle d’elles pendant plusieurs jours ; que B.X.________ avait mis en péril les intérêts de ses filles en prenant la décision « irréfléchie et égoïste de ne pas informer le père de la situation, en empêchant tout contact entre le père et ses enfants, en gardant de manière incompréhensible ses enfants auprès d’elle alors qu’elle avait l’obligation de les ramener au domicile familial et en se constituant un nouveau domicile sans prévenir le père » ; que les décisions unilatérales de la mère – notamment celle de déscolariser ses filles – suscitaient des doutes sur ses capacités éducatives ; que le déménagement était uniquement motivé par le souhait d’une rupture des contacts avec le père ; que l’intimée ne se souciait pas une seule seconde de l’intérêt de ses filles.

4.1 Ce faisant, l’appelant ne tient absolument aucun compte des éléments mis en avant par le premier juge à l’appui de sa décision (cf. supra Faits, let. K). En faisant purement et simplement fi des arguments du premier juge, l’appelant se contente de substituer son propre raisonnement à celui du premier juge ; il ne démontre pas le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement ; il ne tente pas davantage de démontrer que sa thèse l'emporterait sur celle de la décision attaquée. Sur ce point, il est douteux que la motivation de l’appel satisfasse aux exigences de l'article 311 al. 1 CPC (arrêt du TF du 02.12.2016 [4A_376/2016] cons. 3.2.1 et les arrêts cités). La question de la recevabilité de l’appel sous l’angle de l’obligation de motiver peut toutefois rester ouverte, pour les raisons ci-après.

4.2 a)En premier lieu, l’appelant fait fi de toute la vie commune du couple et de la vie de la famille pour focaliser son argumentation sur le comportement de l’intimée en date du 28 novembre 2018 et après cette date. Or le premier juge a correctement pris en compte les critères développés par la jurisprudence rappelée plus haut en retenant, à titre d’éléments convergeant vers la conclusion que le bien de C.________ et D.________ commande qu’elles restent sous la garde de la mère à titre provisoire et jusqu’à nouvel examen sur la base du rapport à rendre par l’OPE, que les enfants étaient actuellement auprès de leur mère ; que cette situation n’était pas nouvelle puisque c’était jusqu’à présent la mère qui s’était principalement occupée de C.________ et de D.________ ; que la garde des enfants avait d’ailleurs été confiée à la mère dans le cadre des précédentes mesures protectrices de l’union conjugale ; qu’il était préférable pour les enfants, dans le cadre de la présente procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, qu’elles subissent un transfert de garde plutôt que deux.

b) En deuxième lieu, l’appelant fait des événements postérieurs au 28 novembre 2018 une lecture insoutenable.

En effet, les allégués de l’épouse relatifs à des épisodes de violence conjugale en date des 13 novembre 2018 (elle dit avoir été saisie par la veste et jetée hors de l’appartement conjugal, puis, plus tard dans la journée, vers le domicile de l’amie chez qui elle était allée se réfugier, avoir été attrapée par le menton, puis poussée ; qu’alors qu’elle se trouvait à terre, son mari s’était approché d’elle pour la frapper ; que son amie s’était alors interposée ; que son mari était parvenu à « séquestr[er] » son sac à main) et 18 novembre 2018 (elle allègue que sous prétexte de la disparition d’un fût de gaz, son mari s’était mis « à l’insulter et à hurler en venant contre elle pour la frapper ») ne sont pas moins crédibles que les dénégations de l’époux à ce propos. Au contraire, l’intervention de la police au domicile de la famille de A.X.________ et B.X.________ en date du 13 novembre 2018 est attestée par une pièce dont il ressort que A.X.________ avait admis avoir tiré le sac à dos de son épouse, d’une part, et qui mentionne l’identité et les coordonnées de l’amie de l’épouse ayant assisté à l’altercation, d’autre part. Or il est légitime qu’une personne ayant vécu de tels événements rapprochés dans le temps, après des épisodes de violence conjugale antérieurs, ait pris la fuite du domicile conjugal par crainte de recevoir des coups lors d’une dispute.

Quant à l’épisode du 28 novembre 2018, on ne saurait davantage considérer comme dépourvus de crédibilité les allégués de l’épouse selon lesquels ses filles lui auraient demandé de rester avec elle « car elles avaient peur de rester avec leur père ». Une telle situation justifie que la mère cherche à protéger ses enfants. En l’occurrence, on ignore si B.X.________ a contacté la police pour prendre conseil quant à la manière d’agir en pareille situation ; il est en revanche établi que, loin d’avoir cherché à dissimuler son comportement, elle a appelé la police à 17h30. En tout état de cause, en pareille situation, l’épouse était légitimée à contacter la police et à rechercher la protection du SAVI, comme elle dit l’avoir fait. En agissant de la sorte, elle n’a pas fait passer ses intérêts avant ceux de ses enfants. On ne peut pas en dire autant de l’appelant, qui conclut à l’octroi de la garde de ses enfants, alors qu’il ressort du dossier que jusqu’à présent, c’est surtout la mère qui s’est occupée des enfants, D.________ ayant par ailleurs précisé que l’appelant était souvent absent. En conséquence, les doutes de l’appelant quant aux facultés éducatives de l’intimée sont infondés. Il en va de même de ses critiques sur l’aptitude de la mère à favoriser et maintenir les contacts des enfants avec leur père. En effet, le 14 janvier 2019, B.X.________ a expressément fait part au premier juge de son souhait « que les enfants puissent voir leur père au plus vite, le contact entre les conjoints étant rompu » ; de même, elle n’a pas fait appel contre la décision du premier juge fixant un droit de visite usuel – et non restreint – en faveur du père. La bonne volonté de B.X.________ sur ce point est confirmée par C.________, qui a déclaré que sa mère lui avait dit, ainsi qu’à D.________, qu’elle les emmènerait volontiers chez leur père.

c) En troisième lieu, c’est de manière péremptoire que l’appelant soutient que l’intérêt des enfants était de maintenir leur résidence à V.________, lieu où elles avaient grandi et avaient leurs repères et leur réseau social. Ce faisant, il fait totalement abstraction des circonstances du cas d’espèce. Sont notamment pertinents à cet égard les éléments suivants. Premièrement, la mère ne pouvait plus demeurer au domicile conjugal, où elle craignait de subir des violences de la part de son mari. Or, comme déjà dit, ces craintes ne paraissent pas dénuées de fondement. Deuxièmement, la mère allègue subir un certain harcèlement de la part du père et des proches de celui-ci, visant à tenter d’influencer ses comportements. Troisièmement, jusqu’au départ de la mère du domicile conjugal, c’est elle – et non le père – qui s’est principalement occupé des filles nées en 2009 et 2011. En pareille situation, il semble plus indiqué d’éviter aux enfants une rupture dans la personne du parent gardien qu’une rupture dans leur lieu de résidence. D’ailleurs, en l’espèce, ni C.________ ni D.________ n’ont prétendu souffrir de ne plus vivre à V.________. C.________ a déclaré ne pas avoir trop de copines, de sorte qu’elles ne lui manquaient pas. Elle a aussi dit espérer pouvoir se réinscrire au cours sportif, activité à laquelle son père était opposé. Quant à D.________, elle a dit vouloir passer l’essentiel de son temps avec sa mère et certains week-ends avec son père. Il s’ensuit qu’en l’espèce, le bien de C.________ et D.________ commande qu’elles puissent continuer à être essentiellement prises en charge par leur mère, comme cela a été le cas depuis leur naissance, tout en restant à Y.________, plutôt que de devoir retourner vivre à V.________ tout en étant privées la majorité du temps des soins prodigués par leur mère.

5. a) Au chapitre de la constatation inexacte des faits, l’appelant fait valoir en premier lieu que les violences conjugales dont se plaint l’intimée ne sont « soutenues par aucune preuve », n’ont fait l’objet d’aucune plainte et qu’il les conteste. L’absence de plainte n’ôte toutefois pas toute crédibilité aux accusations de violence, particulièrement s’agissant de violences conjugales. En pareil cas, il n’est en effet pas rare que la victime renonce à porter plainte, notamment en raison de ses liens avec l’auteur, dans l’intérêt des enfants vivant au sein du foyer, par souci d’apaisement ou par crainte de représailles. De plus, même en cas de plainte, la preuve de violences telles que celles décrites par l’épouse, perpétrées au sein du couple et dans l’intimité du foyer, est par nature difficile à apporter. Compte tenu du principe « in dubio pro reo », il est rare que de telles plaintes aboutissent à des condamnations pour voies de fait ; cela ne signifie pas que les voies de fait n’ont pas pu effectivement avoir lieu. Dans cette perspective, la demande de l’appelant tendant à « l’édition des dossiers pénaux démontrant que A.X.________ n’a jamais été arrêté pour s’être montré agressif envers son épouse » n’est pas pertinente. En effet, le but de la présente procédure n’est pas de qualifier, sous l’angle pénal, les accusations que se portent mutuellement les parties ; il s’agit au contraire de rendre une décision relative à la garde des enfants en attendant le rapport de l’OPE et les déterminations des parties à ce propos. À ce stade, il suffit de se référer aux pièces du dossier, notamment au fichet de communication de la police. Or il n’est pas vraisemblable que l’épouse se soit adressée à la police et à des services d’aide aux victimes, à de réitérées reprises depuis 2013, sans raison objective et sur la seule base d’accusations mensongères contre son mari.

b) L’appelant reproche ensuite au premier juge de ne pas avoir relevé « que si les enfants se trouvaient auprès de leur mère c’est parce que celle-ci les a[vait] pris avec elle et a[vait] empêché le père de pouvoir exercer son droit de garde alors qu’ils avaient pourtant les deux les mêmes droits sur les enfants ». Sur ce point, il est renvoyé au considérant 4.2/b ci-dessus, dont il résulte que c’est à bon droit que le premier juge n’a pas tenu compte des reproches de l’appelant relatifs au comportement de l’intimée en date du 28 novembre 2018.

6. Vu l’ensemble de ce qui précède, l’appel doit être intégralement rejeté et la décision querellée doit être confirmée.

7. Les parties sollicitent l’octroi de l’assistance judiciaire.

a) Aux termes de l’article 117 CPC, une telle assistance est due aux personnes qui ne disposent pas de ressources suffisantes, d’une part, et dont la cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès, d’autre part.

b) En l’espèce, les deux parties sont indigentes et les conditions d’octroi de l’assistance judiciaire sont réalisées pour ce qui concerne l’intimée.

S’agissant de l’appelant, sa démarche consistant, dans l’attente du rapport à rendre par l’OPE, à persister à revendiquer la garde des enfants, alors que la mère s’était essentiellement occupée d’elles depuis leur naissance, vu l’ensemble des éléments constituant le tableau de la cause (cf. supra cons. 4.2 à 5) et vu l’argumentation exhaustive et convaincante du premier juge, doit être considérée comme dépourvue de chance de succès. Elle doit l’être d’autant plus au vu des lacunes dans la motivation de l’appel (cf. supra cons. 3 à 4.1). Il s’ensuit que l’appelant n’a pas droit à l’assistance judiciaire dans le cadre de la procédure d’appel.

8. Les frais sont mis à la charge de l’appelant, qui sera en outre condamné à verser à l’intimée une indemnité de dépens (art. 95 al. 1 cum 106 al. 1 CPC ; art. 13 al. 1 du Décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais, RSN 164.1]).

Vu la situation financière de l’appelant, l’intimée ne pourra vraisemblablement pas obtenir de lui le paiement de l’indemnité de dépens à laquelle elle a droit. Il s’ensuit que le conseil juridique commis d'office pour l’intimée doit être rémunéré équitablement par le canton, lequel est subrogé à concurrence du montant versé à compter du jour du paiement (art. 122 al. 2 CPC).

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Dit que l’appelant n’a pas droit à l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.

2. Met l’intimée au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et désigne Me E.________ en qualité de conseil juridique commis d'office.

3. Rejette l’appel et confirme la décision de mesures protectrice de l’union conjugale du 28 janvier 2019.

4. Arrête les frais de la cause à 500 francs et les met à la charge de l’appelant.

5. Condamne l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1’000 francs pour la procédure d’appel, payable en mains de l’Etat jusqu’à concurrence du montant qui sera alloué à Me E.________ au titre de rémunération équitable au sens de l’article 122 al. 2 in initio CPC.

Neuchâtel, le 9 avril 2019

Art. 176CC

Organisation de la vie séparée

1 A la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:1

1.2 fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux;

2. prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3. ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).