Mesures protectrices de l'union conjugale. Droit aux relations personnelles. Rejet de l'appel et complément du dispositif du jugement de première instance par l'instance d'appel statuant d'office.

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N° dossier: CACIV.2018.93

Autorité: CACIV

Date décision: 10.09.2019

Publié le: 22.10.2019

Revue juridique:

Titre: Mesures protectrices de l'union conjugale. Droit aux relations personnelles. Rejet de l'appel et complément du dispositif du jugement de première instance par l'instance d'appel statuant d'office.

Résumé:

Limitation imposée temporairement par le juge de première instance, consistant à exiger que le père des enfants exerce son droit de visite sur ceux-ci hors la présence de sa nouvelle compagne. Confirmation par l’instance d’appel (cons. 2) et organisation par celle-ci, d’office compte tenu des maximes applicables dans un tel domaine et du temps écoulé depuis le dépôt de l’appel, de quelques visites entre le père et ses enfants au domicile des grands-parents paternels (cons. 3).

Articles de loi:

Art. 273ss CC Art. 296 al. 1 CPC Art. 296 al. 3 CPC

A. X2________ et X1________ se sont mariés au Portugal en 2008. Deux enfants sont issus de cette union, A.________ né en 2004 et B.________ né en 2006. L’épouse est mère d’un autre fils, C.________, né en 2001 au Portugal d’une première union et dont le père est décédé. Les parties se sont séparées au début du mois d’avril 2018.

B. L’épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale auprès du tribunal civil le 19 avril 2018, afin que les parties soient autorisées à vivre séparées et les conditions de leur séparation réglées. Elle y alléguait notamment que son mari avait, au début de l’année 2018 et via les réseaux sociaux, rencontré une femme, Y.________, née en 1978, et qu’il avait quitté sa famille pour aller la rejoindre le 3 avril 2018. Elle concluait notamment à l’attribution en sa faveur du domicile conjugal et de la garde sur les deux enfants A.________ et B.________ ; à la suspension du droit de visite du père ; à la fixation d’un entretien global, pour elle-même et les deux enfants communs, d’un montant de 4'441 francs « jusqu’à ce qu’une détermination formelle soit prise en audience ».

C. Le 14 mai 2018, le mandataire de l’épouse a requis du tribunal civil l’édition des dossiers constitués auprès de l’APEA à V.________ et de la Justice de paix du canton de Vaud, au sujet de deux des enfants de Y.________ (D.________, né en 2007, et E.________, né en 2012, qu’elle a eus avec F.________), indiquant qu’il en ressortait que l’intéressée n’était pas apte à s’occuper de ses propres enfants. Les dossiers APEA.2017.1826-2018.72, concernant une mesure de surveillance au sens de l’article 307 CC en faveur des précités, ainsi que des pièces tirées du dossier vaudois JI17.024466 (concernant la fixation de l’entretien des et les droits parentaux sur les enfants précités) ont été déposés.

D. Une audience a eu lieu le 1er juin 2018. A cette occasion, l’épouse a modifié sa conclusion initiale relative au droit de visite du père en demandant à la juge d’ordonner que celui-ci se déroule dans le cadre d’un point rencontre. Quant à l’époux, il a admis le principe de la séparation ainsi que l’attribution à l’épouse tant du domicile conjugal que de la garde sur les enfants, concluant au rejet des conclusions relatives à son droit de visite et à l’entretien de la famille. Sur le premier point, il estimait qu’un droit de visite usuel devait être fixé, subsidiairement que ce droit puisse s’exercer un week-end à quinzaine, par journée séparée. Sur le second, il concluait à ce qu’aucune contribution ne soit due pour le mois d’avril 2018, à ce qu’un montant de 834.90 francs soit fixé pour le mois de mai 2018, aucune contribution n’étant due dès celui de juin 2018 à mesure que sa situation financière ne le permettait pas. Après discussion, les parties ont passé un arrangement, à titre de « convention partielle de mesures protectrices de l’union conjugale », se mettant d’accord sur le principe de la vie séparée ainsi que sur l’attribution à l’épouse du domicile conjugal et de la garde sur les deux enfants ; s’agissant du droit de visite du père, le ch. 4 de cet arrangement prévoyait que cette question ne pouvait être réglée de manière définitive et que, dès lors, le père verrait ses enfants une première fois le samedi 2 juin dans le cabinet du psychologue G.________ à V.________, avant trois visites en journée, les 9 et 23 juin ainsi que 7 juillet 2018, de 9 heures à 18 heures, à V.________, hors la présence de son amie Y.________ et de sa propre sœur. L’arrangement portait également sur une fixation provisoire de l’entretien de la famille, mais il n’y a pas lieu de revenir davantage sur ce dernier point à mesure que le présent arrêt ne concerne que la question des relations personnelle entre le père et ses enfants. Le procès-verbal de l’audience mentionnait en outre que ces derniers seraient entendus par la juge le 6 juin 2018 et qu’il serait peut-être nécessaire de rendre une décision séparée sur la question du droit de visite « en fonction de l’avancée du dossier ».

E. Les deux enfants ont été entendus à la date prévue et un résumé de leurs déclarations figure au dossier. Il en résulte en substance qu’ils voulaient voir leur père, avec lequel ils s’entendaient bien, mais hors la présence de son amie.

F. Dans une lettre aux parties du 3 juillet 2018, la juge civile informait celles-ci de la nécessité qu’elle voyait à ordonner une enquête sociale. Observant que le droit de visite du père était réglé jusqu’au 7 juillet 2018, elle priait en outre les mandataires de lui transmettre d’ici au 13 juillet 2018 une convention sur ce droit de visite pour les vacances d’été et la durée de l’enquête sociale, les informant qu’une décision devrait à défaut être rendue après observations des parties. Dite enquête a été ordonnée le 5 juillet 2018, la juge invitant également l’OPE à déterminer et lui indiquer, de manière urgente, si l’amie actuelle de l’époux vivait au domicile de celui-ci. Le 10 juillet 2018, la mandataire du père demandait à la juge de rendre une décision sur le droit de visite, observant notamment que des incidents avaient émaillé la visite du 7 juillet, qui avait dû être interrompue suite au comportement de la mère à V.________, et concluant à la fixation d’un droit de visite à quinzaine, du vendredi 18h00 au dimanche 18h00, avant de préciser que la nouvelle amie du père s’était installée avec lui dans son appartement de Z.________, dès le 26 juin 2018 (sur les incidents du 7 juillet 2018, voir la version de la mère, selon courrier du 12 juillet 2018). Le 12 juillet 2018, se référant notamment à cette nouvelle circonstance, la juge a requis l’OPE de lui faire savoir s’il existait un danger à ce que le père exerce un droit de visite à son domicile, également pour le cas où ce droit inclurait des nuits.

G. Comme demandé, l’OPE a rendu, à bref délai, un premier rapport daté du 19 juillet 2018. On y lit notamment que l’appartement du père est propre et bien rangé ; que du point de vue du père, sa nouvelle amie fait partie de sa vie et qu’il ne voit pas pourquoi celle-ci ne pourrait pas avoir de contact avec ses enfants ; que Y.________ ne comprend pas les réticences de la mère des enfants à son égard et se demande où elle pourrait aller s’il lui est interdit de se trouver à son domicile durant les visites ; que les enquêteurs, ayant demandé et obtenu de la juge de pouvoir rencontrer les enfants et leur mère avant de se prononcer, relèvent que ceux-ci leur ont affirmé avoir peur d’aller chez leur père si sa compagne était présente, sans toutefois pouvoir en préciser les raisons, mais en expliquant que leur mère leur avait dit que cette dame était dangereuse pour eux, la preuve de ce qu’elle avançait résultant d’une video qu’elle leur avait montrée, démarche que la mère confirmait avoir effectuée pour leur donner une idée de l’agressivité de cette personne ; que selon les enquêteurs, les craintes exprimées de part et d’autre découlent principalement du conflit parental et non de difficultés éducatives ou de problèmes de sécurité des enfants ; que la mère, bien que ne connaissant pas personnellement Y.________, pensait que celle-ci pourrait mettre les enfants en danger, alors que le père se montrait intransigeant sur la présence de son amie et ne prenait pas en considération le ressenti des enfants à l’égard de cette personne, comme si le fait que leur mère y était opposée justifiait cette présence ; que la mère semblait manquer de distance par rapport à la séparation et, de ce fait, partageait ses émotions avec ses fils alors qu’elle devrait plutôt les protéger de ses propres émotions ; qu’il était important que les parents comprennent que leur conflit ne concernait pas leurs enfant et qu’ils ne les « utilisent » pas pour punir l’autre ou lui transmettre un message ; qu’il leur semblait excessif de suspendre le droit de visite du père et important que les enfants puissent avoir des contacts téléphoniques directement avec lui, sans devoir passer par leur mère, mais qu’en raison des tensions existant à l’heure actuelle entre les parents, il serait peut-être préférable que, dans un premier temps, les enfants ne dorment pas chez leur père et que la durée des visites soit limitée.

H. L’épouse a déposé des observations sur ce rapport le 24 juillet 2018 et l’époux le 2 août 2018, chaque partie maintenant en substance les avis déjà exprimés.

I. Par décision du 27 septembre 2018, la juge du tribunal civil a (1) homologué les dispositions prises par les parties à l’audience du 1er juin 2018, (2) attribué la garde de fait sur les enfants A.________ et B.________ à la mère, (3) dit que le droit de visite du père sur les deux enfants précités s’exercerait, pendant la durée de l’enquête sociale et jusqu’à la décision qui suivrait, six samedis à quinzaine, de 10h00 à 17h00 au domicile du père et hors la présence de Y.________, puis un week-end sur deux, par journée séparée, du samedi matin 10h00 au samedi soir 17h00 et du dimanche matin 10h00 au dimanche soir 17h00 au domicile du père et hors la présence de Y.________, (4) dit que le père pourrait contacter ses enfants par téléphone deux fois par semaine en fonction de ses horaires professionnels, sans passer par l’intermédiaire de son épouse, (5) mis les frais par moitié à charge de chaque partie, sous réserve des dispositions sur l’assistance judiciaire dont elles bénéficient et (6) compensé les dépens.

S’agissant de la question demeurant litigieuse au stade de l’appel, soit les modalités (et non le principe) de l’exercice du droit de visite du père sur ses deux enfants, la première juge a rappelé l’importance des tensions existant entre les deux parents, telles qu’elles ressortaient aussi bien des courriers échangés entre eux et/ou adressés en copie au tribunal que du rapport de l’OPE. Elle a ensuite repris certains éléments ressortant de l’instruction, soit d’une part les déclarations faites par les enfants ainsi que le contenu du rapport OPE (résumé ci-dessus, let. G), d’autre part la situation prévalant entre Y.________ et F.________, père des enfants D.________ et E.________, relevant à cet égard qu’un conflit aigu existait entre ces parents-là au sujet de leur garde et des relations personnelles des enfants avec le parent non gardien, tout comme certaines craintes exprimées par ces deux enfants au sujet des visites chez leur mère. L’ensemble de ces éléments et les craintes de tous les membres de la famille justifiaient une reprise progressive du droit de visite de X1________ sur ses deux enfants A.________ et B.________. Les modalités de cette reprise devaient permettre aux intéressés de retrouver un contact sans être confrontés à la présence de l’amie du père, que les enfants n’avaient pour l’heure pas envie de rencontrer, et à la mère de regagner une certaine confiance en son époux.

J. X1________ appelle de cette décision le 15 octobre 2018, concluant à l’annulation du chiffre 3 de son dispositif et à ce que la Cour d’appel, statuant au fond, dise que son droit de visite sur ses deux fils s’exercera, pendant la durée de l’enquête sociale et jusqu’à la décision qui suivra, six samedis à quinzaine, de 10h00 à 17h00, à son domicile « sans restrictions de quelque ordre que ce soit », puis un week-end sur deux, par journée séparée, du samedi matin à 10h00 au samedi soir à 17h00 et du dimanche matin à 10h00 au dimanche soir à 17h00, à son domicile et « sans restrictions de quelque ordre que ce soit », sous suite de frais et dépens ; il requiert en outre d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. L’appelant dépose une pièce et requiert son interrogatoire ainsi que l’audition comme témoin de Y.________.

Il allègue que son amie est désormais enceinte et qu’elle l’a annoncé à son entourage au début du mois d’octobre 2018. Pour l’essentiel, il reproche au tribunal civil d’avoir constaté les faits de manière inexacte et d’avoir violé le droit aux relations personnelles (art. 273ss CC). A cet égard, rien dans le rapport de l’OPE ne permettrait de déduire qu’il s’imposerait que Y.________ soit absente lorsqu’il exerce son droit de visite ; le tribunal n’a pas relativisé les déclarations des enfants selon lesquelles ils ne voudraient voir leur père qu’en l’absence de son amie, alors qu’il s’imposait de le faire à mesure qu’ils sont extrêmement loyaux vis-à-vis de leur mère et que cette dernière les envahit de ses propres émotions négatives et subjectives à l’égard Y.________, cela alors que l’intéressée exerce un droit de visite usuel sur ses deux enfants D.________ et E.________. Le tribunal a par ailleurs statué en ignorant que son amie était enceinte et que lui-même était le père de l’enfant à naître. Or il est nécessaire de tenir compte de ce fait nouveau et de toutes ses incidences. Enfin, la décision attaquée est arbitraire dans son résultat et choquante, à mesure qu’elle restreint la possibilité pour un couple dont la femme est enceinte de vivre ensemble sous le même toit – pour des raisons s’appuyant uniquement « sur le ressentiment d’une autre femme blessée dans son orgueil » – et qu’elle empêche par ailleurs les enfants de tisser des liens avec la mère de leur futur(e) petit frère ou petite sœur.

K. Dans sa réponse du 24 octobre 2018, X2________ conclut au rejet de l’appel. Elle relève en particulier que l’appelant avait, aux termes de l’accord passé en audience devant la juge, accepté de voir ses enfants à quatre reprises hors la présence de son amie, engagement qu’il n’a pas tenu vu les événements survenus lors de la visite du 7 juillet 2018 et compte tenu de l’appel déposé. La première juge ne s’est pas fondée sur le rapport de l’OPE pour exiger que les visites aient lieu hors la présence de l’amie de l’appelant, mais bien sur les déclarations des enfants – âgés de 12 et 14 ans – et sur les problèmes sérieux la concernant et ressortant du dossier vaudois (violence à l’égard de son fils D.________, troubles psychologiques, hospitalisations, etc). Le déroulement des quatre visites prévues en juin-juillet 2018 montre que l’appelant « n’accepte pas les désagréments » découlant pour lui des conditions dans lesquelles doit s’exercer le droit de visite et qu’il ne se préoccupe pas de l’intérêt de ses enfants. L’appelant n’a pas à choisir entre la mère de son futur enfant et ses deux fils, mais simplement à s’organiser pour passer avec ces derniers quelques heures à quinzaine. L’intimée invoque enfin une attitude téméraire chez l’appelant et demande que sa mandataire soit condamnée au paiement des frais judiciaires.

L. Dans un rapport du 15 novembre 2018 adressé à la Cour d’appel, l’OPE a précisé qu’il y avait eu un malentendu dans le sens où l’Office pensait devoir attendre la décision du tribunal civil avant de poursuivre l’enquête alors que tel n’était pas le cas. L’assistante sociale auteure du rapport confirmait notamment que l’appelant n’avait plus vu ses enfants depuis le 7 juillet 2018, que ceux-ci étaient pris dans le conflit conjugal, bien malgré eux, et auquel se mêlait la famille élargie. On avait renoncé à mettre sur pied une rencontre entre le père et les enfants par l’intermédiaire de leur thérapeute, au vu du refus exprimé par A.________ et de la nécessité de préserver l’espace thérapeutique.

M. Une audience a eu lieu le 20 novembre 2018 devant le juge instructeur de la Cour d’appel. L’accord provisoire suivant a été trouvé :

1. Une première visite entre le père et ses deux fils aura lieu dès que possible dans les locaux de l'OPE de V.________. Le juge transmettra à cet effet à l'assistante sociale en charge de l'enquête un exemplaire du procès-verbal.

2. Dans le mois qui suivra l'entretien à l'OPE, le père verra deux fois ses enfants le samedi durant la journée, la première fois à V.________ et la seconde fois à W.________. Dans les deux cas le rendez-vous se fera à la gare CFF aussi bien au début qu'à la fin de la visite. Pour cette dernière visite, la mère amènera elle-même ses enfants au lieu du rendez-vous, le samedi après-midi de 13 heures à 17 heures.

3. Avec l'accord des parties, le juge charge l'OPE de déposer son rapport d'enquête sociale dès que possible et de proposer un calendrier de visites en fonction des conclusions de l'enquête. L'OPE est également chargé de fixer les dates des deux premières visites à l'extérieur selon chiffre 2 ci-dessus.

4. La partie appelante informera la Cour d'appel, dans les 10 jours après la dernière des troisièmes visites, si elle maintient ou retire son appel. Ce délai n'est pas prolongeable. »

La procédure était suspendue d’ici à ce que l’appelant informe la Cour de ses intentions.

N. Le 16 janvier 2019, l’appelant a fait savoir qu’il maintenait son appel. Les trois rencontres prévues avec ses fils avaient certes eu lieu, mais la période hivernale ajoutée aux coûts entraînés par des visites hors de son domicile empêchaient la poursuite de celles-ci.

O. Le 29 mars 2019, l’OPE a adressé à la Cour d’appel le rapport d’enquête sociale évoqué en audience. Après avoir donné quelques informations sur le parcours scolaire et l’état de santé des deux enfants des parties, l’assistante sociale relevait que les trois visites du père sur ses enfants s’étaient bien déroulées, même si elles n’avaient vraisemblablement pas permis aux intéressés de clarifier un certain nombre de questions demeurées en suspens depuis la séparation. Hélas aucune nouvelle visite n’avait pu être organisée, chaque parent campant sur sa position et refusant de trouver un compromis sur un lieu plus approprié. En particulier, le père proposait que les visites se déroulent chez sa sœur, alors que la mère estimait qu’elles devaient se dérouler chez les grands-parents paternels. Par ailleurs, le père se plaignait de ne pas pouvoir joindre ses enfants par téléphone alors que d’après la mère, cette impossibilité venait de ce que les enfants étaient fâchés et ne voulaient pas répondre à leur père. Les enfants se trouvaient en grande souffrance et en perte de repères en raison de cette séparation qu’ils n’avaient pas voulue ; le départ de leur père était encore perçu comme un abandon, voire une trahison ; malheureusement la famille élargie se mêlait au conflit, d’autant plus que les parents, qu’elle avait mis en garde contre un tel danger, publiaient leurs faits et gestes sur les réseaux sociaux auxquels les enfants avaient accès ; les enfants n’étaient pas (encore) prêts à accepter que leur père ait refait sa vie si rapidement, ni ne souhaitaient accepter dans leur existence la venue d’un demi-frère ou d’une demi-sœur. L’assistante sociale relevait que « en bref, la situation se cristallise plus qu’elle n’a tendance à s’apaiser». Il paraissait devant ces difficultés réellement délicat d’envisager un droit de visite régulier ; il appartenait d’abord aux parents de « travailler leurs différend par le biais par exemple d’une médiation » et des visites médiatisées entre le père et ses enfants « permettraient à chacun de clarifier les rôles et certainement d’aplanir les tensions et les incompréhensions ». L’assistante sociale proposait dès lors de suspendre le droit de visite du père au profit d’une médiation, d’organiser des visites médiatisées par l’intermédiaire d’un centre de thérapie familiale, d’instituer une curatelle de droit de visite et de la désigner comme curatrice.

P. Dans ses observations du 15 avril 2019, l’intimée a maintenu ses conclusions tendant au rejet de l’appel alors que dans les siennes du 3 mai 2019, l’appelant maintenait son appel, tout en se déclarant, dans l’hypothèse où la Cour d’appel estimerait qu’un droit de visite ordinaire ne pouvait être fixé, disposé à ce que des visites aient lieu au domicile de ses parents.

Q. Par lettre du 13 mai 2019, les parties ont été informées que le dossier était gardé à juger. Le dossier de première instance a été à nouveau sollicité du tribunal civil, auquel il avait été renvoyé après l’audience du 20 novembre 2018 pour permettre d’instruire la question de l’entretien de la famille.

Dans la mesure où d’autres précisions sont nécessaires au jugement de la cause, elles seront apportées dans les considérants qui suivent.

C O N S I D E R A N T

1. a) Déposé dans le délai et les formes prévus par la loi (art. 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC), l’appel est recevable.

b) La contestation portant sur les modalités d’exercice du droit aux relations personnelles, le tribunal établit les faits d’office et n’est pas lié par les conclusions prises par les parties (art. 296 al. 1 et 3 CC), peu importe les limitations qui pourraient découler en appel de l’article 317 CPC. La pièce déposée par l’appelant (procès-verbal de l’audience tenue le 28 septembre 2018 devant le président du tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois) est recevable (ATF 144 III 349).

2. Le seul point de la décision du tribunal civil contesté par l’appelant tient au fait qu’on lui impose, temporairement, d’exercer son droit de visite hors la présence de sa nouvelle compagne Y.________.

a) La première juge a rappelé de façon complète la teneur des articles 273 et 274 CC, ainsi que la jurisprudence y relative, de telle sorte qu’il peut sur ce point être renvoyé au cons. 14 de la décision attaquée, afin d’éviter des redites inutiles.

b) On peut donner acte à l’appelant que le premier rapport délivré par l’OPE, le 19 juillet 2018, ne recommandait pas que les visites aient lieu hors la présence de sa nouvelle compagne. Cela dit, la juge du tribunal civil a tenu compte de plusieurs éléments pour rendre sa décision, à commencer par le refus des enfants A.________ et B.________ de rencontrer la nouvelle amie de leur père. Les intéressés étaient âgés de quatorze ans pour l’aîné et douze ans pour le cadet lorsqu’ils ont été entendus par la première juge, soit un âge où ils disposaient l’un et l’autre du discernement pour se prononcer sur ce point, étant rappelé que le Tribunal fédéral admet l’audition de l’enfant dès l’âge de six ans (ATF 133 III 553 cons. 3 ; cf. également l’article 298 al. 1 CPC). Même s’il apparaît indiscutable que l’intimée, qui s’oppose pour l’instant de manière inflexible à ce que ses enfants rencontrent Y.________, a une influence sur la libre formation de leur volonté (le rapport OPE du 19 juillet 2018 l’exprime en p. 2, second paragraphe ; cf. ci-dessus faits let. G), il n’en demeure pas moins que l’appelant a laissé extrêmement peu de temps entre son départ du domicile conjugal au début du mois d’avril 2018 et son installation dans son appartement de Z.________ avec sa nouvelle amie moins de trois mois plus tard, et il tombe sous le sens que ces changements ont dû profondément déstabiliser les enfants du couple et expliquent également leur refus (voir en ce sens l’attestation du psychologue G.________ ; le rapport OPE du 19 juillet 2018 mentionne « l’intransigeance » du père quant au fait que sa compagne puisse voir ses enfants ; le rapport OPE du 29 mars 2019 adressé à la Cour d’appel, certes postérieurement à la décision attaquée, relève également en p. 2-3 que « la rupture du couple met fin à une histoire de vie familiale à laquelle les enfants étaient attachés » (…) « cette modification de la configuration de la famille affect[ant] au plus haut point la vie des enfants » et que ces derniers « * ne sont pas (encore) prêts à accepter que leur père ait refait sa vie si rapidement* », ni ne souhaitent « * accepter dans leur existence la venue d’un demi-frère ou d’une demi-sœur* »). Outre l’avis des enfants, la première juge a également constaté de façon pertinente la tension extrême existant entre les parties au vu des courriers qu’elles se sont échangés et/ou qu’elles ont adressés en copie au tribunal civil. La même remarque s’impose relativement au fait que la première juge a tenu compte, dans la bonne mesure (dont on peut dire qu’elle n’est ni celle de l’appelant ni celle de l’intimée), des problèmes rencontrés par Y.________ dans l’éducation et la prise en charge de ses propres enfants D.________ et E.________, tels qu’ils ressortent en particulier du dossier des autorités vaudoises, en particulier de la décision du 16 juillet 2018. Enfin, il faut relever que les modalités d’exercice du droit de visite de l’appelant, telles que prévues par la décision attaquée, avaient vocation à s’appliquer le temps de l’enquête sociale et d’ici à ce qu’une nouvelle décision, tenant compte des résultats de l’enquête, soit rendue. Les six visites à quinzaine qu’elle prévoyait, avec une journée séparée dans un premier temps, puis deux journées séparées dans un second temps, devaient se dérouler sur une durée de 24 semaines, donc sur environ six mois, le temps que l’enquête sociale puisse être effectuée (à cet égard, il faut relever que le malentendu entre la juge de première instance et l’OPE quant au moment où cette enquête devait se poursuivre a hélas retardé les opérations(la juge entendait manifestement que l’enquête requise le 3 juillet 2018 soit poursuivie sans attendre, même si elle avait demandé le 12 juillet 2018 qu’un bref rapport lui soit adressé rapidement, alors que l’OPE, à lire son rapport du 15 novembre 2018, semble au contraire être parti de l’idée qu’il lui fallait attendre la décision de la première juge avant de poursuivre son enquête, décision qui ne lui a au surplus pas été notifiée par l’autorité de première instance). En cela, cette décision était proportionnée et échappe également à la critique. L’appel doit par conséquent être rejeté en tant qu’il demande l’annulation du ch. 3 du dispositif de la décision du 27 septembre 2018 et la mise en place d’un droit de visite par journées séparées sans aucune restriction de quelque ordre que ce soit.

3. Le dépôt de l’appel a ainsi retardé le processus envisagé par le tribunal civil, puisque ce dernier n’a pas pu rendre sa décision en disposant, comme il l’avait prévu, d’un rapport d’enquête sociale plus complet. Ce rapport, daté du 29 mars 2019, est parvenu à la Cour de céans le 2 avril 2019 et il appartient à l’instance d’appel, dans la mesure du possible et d’office (vu le domaine concerné, cf. art. 296 al. 1 et 3 CPC), d’en tenir compte, en intégrant les éléments de fait dont elle dispose depuis que la procédure d’appel est pendante.

a) A cet égard, il faut constater que, selon les ch. 1 à 3 de l’accord provisoire passé à l’audience du 20 novembre 2018 (cf. let. M. ci-dessus), le juge instructeur avait chargé l’OPE non seulement de déposer dès que possible son rapport, mais également, après avoir prêté son concours à l’organisation d’une première visite entre l’appelant et ses deux fils puis défini deux dates pour deux visites à l’extérieur, de proposer un calendrier des visites en fonction des conclusions de l’enquête. L’intervention de l’OPE a donné des résultats tangibles s’agissant d’une reprise effective des contacts entre l’appelant et ses enfants puisqu’on peut constater que les trois visites prévues ont bien eu lieu, le rapport indiquant notamment que les intéressés étaient heureux de se retrouver et que ces visites s’étaient bien déroulées. En revanche, aucune visite n’a pu avoir lieu ensuite, ce que déplore le rapport de l’OPE. C’est bien la preuve que les parents – à propos desquels le rapport relève que « chacun [d’eux] campe sur ses positions et refuse de trouver un compromis permettant de nouvelles visites dans un lieu considéré comme approprié», le père se disant prêt, à défaut de pouvoir le faire à son domicile en présence de sa nouvelle compagne, à rencontrer ses enfants au domicile de sa sœur, alors que la mère des enfants considère que ces visites devraient se dérouler chez les grands-parents paternels – sont en l’état incapables de s’organiser pour le bien de leurs enfants. Il convient d’en tirer une première conclusion en désignant à ceux-ci, en application de l’article 308 al. 2 CC, un curateur de surveillance des relations personnelles, comme proposé par le rapport OPE du 29 mars 2019. Le bien des enfants commande en effet qu’ils puissent garder contact avec leur père et ce bien est mis en péril par le blocage existant entre les parents. La Cour considère par ailleurs qu’il se justifie, d’autant plus que l’appelant s’y déclare prêt (dans ses observations sur le rapport OPE et certes à titre subsidiaire), tout comme l’intimée, d’ordonner que quelques visites aient lieu au domicile des grands-parents paternels, le curateur / la curatrice étant chargé(e) de contrôler que ces visites aient lieu, cas échéant après avoir fixé des dates, puis de rendre compte au tribunal civil du résultat de ces démarches.

b) En revanche, il ne justifie pas, en l’état, de suspendre le droit de visite de l’appelant au profit d’une médiation. D’une part, on a relevé ci-dessus que le maintien des contacts entre père et fils était nécessaire et en tant que tel conforme au bien des enfants. D’autre part, au vu du dossier en général et de l’impression laissée pas les parties lors de l’audience en particulier, la Cour émet les plus grands doutes quant à leur capacité d’entreprendre utilement un processus de médiation, que ce soit de leur propre gré ou en y étant invitées, voire contraintes par l’autorité judiciaire.

c) Enfin, la question d’un droit de visite médiatisé, tel que proposé par l’OPE dans son dernier rapport, doit être laissée à l’appréciation de la première juge, une fois que les quelques visites telles que décidées ci-dessus auront eu lieu. On précisera néanmoins ce qui suit. En premier lieu, sur le principe même de visites médiatisées, à savoir de visites surveillées par un ou des tiers, on peut d’emblée exclure une structure de type Point Rencontre, car il n’est nullement établi que les enfants courent un danger en rencontrant leur père seul et une telle restriction dans le libre exercice du droit de visite serait disproportionnée. Sans compter qu’elle chargera encore plus une structure déjà bien sollicitée, ce qui doit conduire à y faire appel qu’en cas de réelle nécessité. En second lieu, cette façon de faire apparaît préférable à celle consistant à ordonner d’emblée des visites médiatisées par l’intermédiaire d’un centre de thérapie familiale, car on peut là encore avoir quelques doutes sur la capacité des parties à entreprendre utilement un tel processus, même si ces doutes sont moins marqués que pour une médiation, tel que retenu ci-dessus, en raison de l’encadrement plus spécifique dont pourraient probablement bénéficier les membres de cette famille au sein d’une structure du type Cerfasy par rapport à l’aide apportée par un médiateur aux seuls parents. Enfin, compte tenu du temps important qui s’est hélas écoulé depuis le dépôt de l’appel et jusqu’à reddition du présent arrêt, la Cour n’a, de fait, pas connaissance des derniers événements survenus dans cette procédure, y compris s’agissant du nouvel enfant de l’appelant, et ce constat justifie que le tribunal civil (dont le dossier MP.2018.103 montre qu’au moment où il a été retransmis à la Cour d’appel, la question de l’entretien de la famille n’avait pas encore été réglée) puisse cas échéant en tenir compte, également dans la perspective du droit des parties à un double degré de juridiction au plan cantonal.

4. a) S’agissant du sort des frais et dépens, étant rappelé que les parties plaident toutes deux, en première comme en seconde instance, au bénéfice de l’assistance judiciaire, la solution d’une répartition par moitié de ceux-ci, avec compensation des dépens, doit être confirmée pour la procédure de première instance.

b) En seconde instance, l’appel étant rejeté, les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 francs (même si l’appel était limité à la question des modalités d’exercice du droit de visite, ce montant est justifié par le fait que la procédure a été d’une certaine importance, puisqu’elle a comporté la tenue d’une audience et l’échange de quelques correspondances), sont mis à la charge de l’appelant (art. 106 al. 1 CPC), qui devra par ailleurs verser à l’intimée une indemnité de dépens.

On ne saurait en revanche qualifier la démarche de l’appelant de téméraire. En effet, il faut considérer que, même s’il porte vraisemblablement, tout comme l’intimée d’ailleurs, une responsabilité dans l’échec du droit de visite organisé le 7 juillet 2018 selon l’accord trouvé lors de l’audience devant le tribunal civil le 1er juin 2018, l’appelant n’entendait pas, par cet accord, donner son consentement à ce que les visites sur ses enfants doivent se dérouler de façon durable hors la présence de sa nouvelle compagne. Par ailleurs, même s’il aurait peut-être été souhaitable qu’il retire son appel à l’issue des trois visites faisant l’objet de l’arrangement provisoire pris le 20 novembre 2018 devant l’instance d’appel, le fait qu’il décide de le maintenir n’avait rien de téméraire, ce d’autant qu’il s’était avéré que les parties ne parvenaient toujours pas à se mettre d’accord sur les visites ultérieures. On relèvera enfin que, si l’instance d’appel avait jugé la démarche de l’appelant téméraire, elle n’aurait assurément pas mis ce dernier au bénéfice de l’assistance judiciaire.

c) La mandataire de l’appelant est invitée à transmettre à la Cour de céans, dans les 10 jours dès notification de l’arrêt, son mémoire d’honoraires pour la fixation de son indemnité d’avocate d’office, et d’ores et déjà informée qu’à défaut, celle-ci sera fixée sur la base du dossier. Le mandataire de l’intimée a déjà transmis son mémoire d’honoraires et sa rémunération sera fixée en même temps que celle de l’avocate de l’adverse partie.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel et confirme la décision attaquée.

2. Statuant d’office et en complément de cette décision :

a) Institue en faveur des enfants A.________ né en 2004 et B.________ né en 2006 une mesure de curatelle de surveillance des relations personnelles, au sens de l’article 308 al. 2 CC ;

b) Charge l’APEA de désigner la personne qui assumera cette mesure ;

c) Ordonne la mise sur pied de cinq visites – à priori d’une journée et à quinzaine – entre X1________ et ses enfants précités, au domicile des grands-parents paternels, et invite la curatrice à informer le tribunal civil du résultat de ces démarches afin que les modalités de la poursuite de l’exercice du droit de visite puissent être définies par cette autorité.

3. Arrête les frais judiciaires de seconde instance, avancés par l’Etat pour le compte de l’appelant, à 1'000 francs, et les met à la charge de l’intéressé, sous réserve des règles en matière d’assistance judiciaire gratuite.

4. Condamne l’appelant à verser à l’intimée, en mains de l’Etat, une indemnité de 1'000 francs pour la procédure de seconde instance.

5. Invite Me H.________ à déposer, dans les 10 jours dès notification du présent arrêt, son mémoire d’honoraires pour la fixation de son indemnité d’avocate d’office, en l’informant qu’à défaut sa rémunération sera fixée sur la base du dossier.

Neuchâtel, le 10 septembre 2019

Art. 2731CC

Relations personnelles

Père, mère et enfant

Principe

1 Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.

2 Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions.

3 Le père ou la mère peut exiger que son droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant soit réglé.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF ** 1996** I 1).

Art. 296CPC

Maxime inquisitoire et maxime d'office

1 Le tribunal établit les faits d'office.

2 Les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l'établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n'est pas mise en danger. Les dispositions concernant le droit des parties et des tiers de ne pas collaborer ne sont pas applicables.

3 Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties.