Mesures protectrices de l'union conjugale. Contribution d'entretien. Maxime d'office.

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N° dossier: CACIV.2018.31

Autorité: CACIV

Date décision: 25.09.2018

Publié le: 05.11.2018

Revue juridique: RJN 2018, P.199

Titre: Mesures protectrices de l'union conjugale. Contribution d'entretien. Maxime d'office.

Résumé:

**Violation retenue en première instance de la maxime inquisitoire en ne requérant pas de l’intimé les renseignements et documents établissant sa situation financière (cons. 2).

La jurisprudence permet d’imposer, en certaines circonstances, l’exercice de plusieurs emplois à temps partiel (cf. par ex. l’arrêt du TF du 30.08.2017 [5A_119/2017]), toutefois elle ne reconnaît pas l’obligation de rechercher un travail accessoire, en plus d’un poste à temps complet (cons. 3).

La priorité, dans le raisonnement, va à la fixation de la contribution due à l’enfant (cons. 4).

Fixation de la contribution d’entretien « sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles » (cons.4).**

Articles de loi:

Art. 176 CC Art. 276 CC Art. 285 CC Art. 271 litt. a CPC Art. 272 CPC

A. Les parties se sont mariées au Kosovo, dont elles sont originaires, le 29 juillet 2009 et un enfant, A.________, né en 2010, est issu de leur union.

Au printemps 2016, les relations des époux sont devenues conflictuelles, pour des motifs apparemment liés à une mésentente entre le mari et les frères de l’épouse. A.X.________ s’est absenté du domicile conjugal, au moins certains week-ends, et des disputes, peut-être accompagnées de coups et de menaces, sont survenues. Le 21 juillet 2016, le mari a quitté le domicile conjugal, sans plus y revenir.

Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 août 2016, B.X.________ a conclu à l’autorisation de vivre séparée, à ce qu’il soit statué sur l’attribution du domicile conjugal (dont elle a ensuite revendiqué l’attribution), à ce que la garde de A.________ lui soit confiée et que le droit de visite du père soit réservé ; à la condamnation de l’intimé au paiement de contributions d’entretien mensuelles, dès le 21 juillet 2016, de 700 francs, allocations familiales non comprises, pour l’enfant et de 2'000 francs pour elle-même ; enfin, au versement d’une provisio ad litem de 2'000 francs (et subsidiairement à l’octroi de l’assistance judiciaire), le tout avec suite de frais et dépens. Elle alléguait notamment que le mari gagnait environ 3'600 francs par mois comme livreur auprès de la société C.________SA, ainsi que 700 francs par mois chez D.________ SA, mais précisait que le mari avait semble-t-il abandonné son travail.

B. Comme l’épouse a porté plainte pénale contre le mari, le 27 juillet 2016, pour différentes formes de violence conjugale et pour violation du devoir d’éducation, après que celui-ci eut porté plainte contre ses beaux-frères E.________ et F.________ pour voies de fait, le 22 juillet 2016 (eux-mêmes portant plaintes pour voies de fait et menaces, les 21 et 22 septembre 2016), des auditions ont eu lieu en procédure pénale (on y reviendra plus loin dans la mesure utile).

Au civil, une première audience s’est tenue en vain le 17 octobre 2016, l’intimé n’ayant pas été atteint par sa citation. En revanche, il a comparu à l’audience tenue le 12 décembre 2016, lors de laquelle l’épouse a confirmé sa requête, sur laquelle le mari s’est prononcé comme suit : il admettait la séparation, l’attribution de l’ex-domicile conjugal à l’épouse, tout comme celle de la garde de A.________, en se remettant à dire de justice pour la fixation de son droit de visite ; il admettait la contribution d’entretien requise en faveur de l’enfant mais précisait n’avoir pas en l’état de revenu ; en revanche, il s’opposait à la contribution d’entretien de l’épouse et contestait pouvoir fournir une avance de frais. Selon le procès-verbal d’audience, les parties ont été entendues, mais leurs déclarations ne sont pas verbalisées, ni résumées dans la décision attaquée.

C. Le juge ayant requis, comme annoncé en audience, une enquête de l’Office de protection de l’enfant, un rapport a été délivré le 20 septembre 2017 et son auteur propose le maintien de l’autorité parentale conjointe, l’attribution de la garde à la mère et la fixation d’un droit de visite usuel (un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires et des jours fériés) en faveur du père, dont le domicile à I.________(VD) permet de recevoir l’enfant dans de bonnes conditions. Il était précisé que depuis mai 2017, les parties avaient organisé un droit de visite tel que proposé, à la satisfaction générale.

D. Lors de sa première audition par la police, le 8 septembre 2016, A.X.________, qui se disait domicilié chez un tiers à J.________(NE), déclarait avoir quitté son emploi le 21 juillet 2016 parce qu’il pensait en avoir trouvé un autre dans le canton de Soleure, pour lequel il n’avait toutefois pu se présenter aux entretiens « car le rendez-vous ne [l]’arrangeait pas». Il n’avait pas tenté de reprendre son précédent emploi car il le trouvait trop pénible, avec trop de trajets.

Réentendu par la police le 3 octobre 2017 – sur plainte de l’épouse du 23 mars 2017 pour violation d’obligation d’entretien −, le mari déclarait habiter I.________ depuis le 1er février 2017 et exercer, depuis le 6 février, le métier d’ouvrier du bâtiment, dans l’entreprise G.________, pour un revenu mensuel « d’environ 3'200 francs net ». Il précisait n’avoir pas eu de revenu d’août 2016 à février 2017 car, inscrit au chômage, il avait été pénalisé pour avoir manqué un rendez-vous (ce que la police confirmait après renseignements auprès de l’Office régional de placement). Il disait avoir payé les pensions dues dès le 6 février 2017 (rapport de police du 16 octobre 2017, adressé au juge civil par l’avocat de l’épouse le 13 novembre 2017, en l’invitant à donner suite à la réquisition formulée dans la requête du 3 août 2016, qui portait sur tous les documents relatifs à la situation financière du mari).

E. Pour en revenir à la procédure civile, le juge du Tribunal régional a imparti aux époux, le 28 septembre 2017, un délai au 30 octobre 2017 pour observations sur le rapport OPE qu’il leur transmettait (à noter que le courrier était adressé au mari à l’ancien domicile conjugal et qu’on ignore s’il lui a été transmis par l’épouse). L’avocat de la requérante a écrit, le 27 octobre 2017, que le rapport OPE, non contesté, n’appelait pas de remarques particulières mais qu’il sollicitait la possibilité de déposer des observations finales avant qu’une décision ne soit rendue. Suite à la lettre du 13 novembre 2017 susmentionnée, le juge a invité les parties à déposer leurs observations finales dans un délai de 20 jours, le 20 novembre 2017 (l’adresse du mari reste l’ancien domicile conjugal !), délai prolongé au 22 décembre 2017 à la requête de l’épouse.

F. Dans ses observations du 18 décembre 2017, l’épouse résume les faits entourant la procédure. Elle ne revient aucunement sur la réquisition de preuves qu’elle rappelait le 13 novembre 2017, mais déclare ignorer le montant du loyer assumé par son mari à I.________. Se référant – au conditionnel − au salaire annoncé par le mari, elle dit ne pas savoir s’il perçoit des allocations familiales ni s’il exerce une activité accessoire. Elle annonce avoir trouvé elle-même un emploi à temps très partiel chez D.________ SA, lui rapportant environ 700 francs par mois. Ses charges indispensables s’élevant à 2'795 francs (y compris un minimum vital LP de 400 francs pour A.________), elle accuse un déficit mensuel de 2'095 francs et en déduit que la contribution d’entretien due par le mari pour elle-même (après paiement de la pension de 700 francs en faveur de l’enfant) est de 1'400 francs en chiffres ronds, montant qui n’entame pas le minimum vital du requis, compte tenu du revenu de 4'300 francs au minimum qu’il réalisait peu avant la séparation. Elle réduit donc sa deuxième conclusion en conséquence. Par courrier du 19 décembre 2017, le mandataire d’office de la requérante dépose son mémoire d’honoraires.

L’intimé n’a pas déposé d’observations (il est peu probable qu’il ait su y être invité).

G. Par décision du 15 mars 2018, le juge du Tribunal régional a fait partiellement droit à la requête de l’épouse. Après avoir examiné, vu le caractère international selon lui du litige, la question de sa compétence territoriale – qu’il a admise – et vérifié l’applicabilité du droit suisse, il a autorisé les époux à vivre séparés et a attribué la jouissance de l’ancien domicile conjugal à l’épouse, ainsi que la garde de A.________, en accordant au père un droit de visite usuel.

Au sujet des contributions d’entretien, le juge rappelle d’abord la teneur et le sens des articles 276 et 285 CC (entretien de l’enfant) puis, plus loin, de l’article 176 CC (entretien entre époux). Il retient ensuite, pour l’épouse, des charges indispensables de 1'350 francs (norme de minimum vital LP) et 795 francs (loyer, sans la part attribuée à l’enfant), sans primes d’assurance-maladie (couvertes par les subsides étatiques) ni impôts (prélevés à la source), soit 2'145 francs, et des revenus de 700 francs par mois (dès août 2017) plus 220 francs d’allocations familiales que la requérante « recevra », d’où un déficit mensuel de 2'145 francs jusqu’en juillet 2017 et de 1'225 francs dès août 2017. Pour le mari, le juge retient (cons. 15 let. c), dans la période en cours, un minimum vital de 1'200 francs et un loyer évalué à 997 francs sur la base des statistiques vaudoises, ainsi qu’une prime d’assurance-maladie « moyenne » de 400 francs, sans prendre en compte la charge fiscale, vu la situation financière difficile des époux. Compte tenu du revenu mensuel net de 3'200 francs déclaré à la police, il subsiste un disponible de 603 francs dès l’installation à I.________ le 1er février 2017. Auparavant, l’intimé a déclaré n’avoir eu aucun frais de logement et il ne s’est pas acquitté de ses primes d’assurance-maladie. Comme il logeait chez un ami puis chez sa cousine, seul un demi-minimum vital de couple doit être pris en compte, soit (implicitement) 850 francs, d’où un disponible (toujours à partir d’un revenu de 3'200 francs, que le juge retient à titre de revenu hypothétique, comme expliqué au cons. 17, dès lors que l’intimé a « volontairement et en toute connaissance de cause quitté son emploi précédent ») de 2'350 francs.

Examinant ensuite l’ « entretien convenable » de l’enfant, le juge prend en compte la norme LP de minimum vital, par 400 francs, une prime d’assurance-maladie de 100 francs (malgré les subsides évoqués plus haut), une part au loyer de 200 francs (20 % du loyer assumé par la mère), des frais divers de 50 francs et une part de prise en charge de 945 francs (70 % de la norme de minimum vital LP mère-enfant), pour un total de 1'475 francs. Rappelant que le père a acquiescé à la conclusion tendant au paiement de 700 francs par mois pour A.________, le juge s’en tient à ce montant pour la période où le père se déclarait sans revenu − en retenant un revenu hypothétique de 3'200 francs dès lors que le père a délaissé volontairement son emploi antérieur – et il réduit la pension à 600 francs par mois dès le 1er février 2017, soit dès la prise d’emploi du père, celui-ci n’atteignant plus son minimum vital dès cette date.

Pour ce qui est de l’entretien de l’épouse, le juge considère que, compte tenu de la pension de l’enfant, son manco s’élève à 1'445 francs jusqu’à fin janvier 2017, au même montant jusqu’à fin juillet 2017 (quand bien même la pension de A.________ est réduite de 100 francs), avant de se réduire à 625 francs, vu le revenu qu’elle réalise depuis lors (ce qui sous-entend un revenu de 820 francs par mois qui ne correspond pas aux montants précités ; on en déduit que dans la seconde période, de février à juillet 2017, le juge entendait retenir un manco de 1'545 francs). Exposant ensuite que dans la première période d’août 2016 à janvier 2017, le disponible hypothétique de l’intimé était de 1'650 francs après paiement de la pension de A.________ (2’350 francs moins 700 francs), le juge arrête la pension due à l’épouse à 1'580 francs (couverture du manco de 1'445 francs plus deux tiers du solde de 205 francs, soit 135 francs en chiffres ronds). Implicitement, il admet en revanche qu’aucune contribution n’est plus due à l’épouse dès le 1er février 2017, faute de ressources suffisantes du mari.

H. Par mémoire du 26 mars 2018, posté à cette date, B.X.________ interjette appel contre la décision susmentionnée, dont elle demande l’annulation des chiffres 5 et 6 (ceux relatifs aux contributions d’entretien), avant condamnation du père et mari au paiement de pensions mensuelles, dès le 1er juillet 2016, de 700 francs pour son fils et de 1'400 francs pour elle-même, le tout avec suite de frais et dépens des deux instances.

L’appelante allègue que son mari lui a remis, le 20 mars 2018, une copie de son bail et de sa fiche de salaire de novembre 2017, documents qu’elle produit et dont il résulte que le loyer n’est que de 900 francs par mois et que le salaire mensuel net du mari s’élève à 3'533.80 francs, plus 650.80 francs d’impôts à la source et de part au treizième salaire. Après addition des deux montants, l’appelante prend en compte un salaire marital de 4'184.60 francs, compte non tenu des impôts. Elle reproche dès lors au premier juge une constatation inexacte des faits, pour n’avoir pas retenu un disponible du mari de 1'684.60 francs dès le mois de février 2017 et de 3'334.60 dans la période antérieure. Elle fait également valoir une violation de la maxime inquisitoire de l’article 296 CPC, faute pour le juge d’avoir donné suite à ses réquisitions de preuves relatives à la situation matérielle de l’intimé. Enfin, si elle approuve la prise en compte par le juge d’un salaire hypothétique du mari, elle critique le fait de n’avoir retenu à ce titre qu’un montant de 3'200 francs (soit le nouveau revenu déclaré et non celui réalisé antérieurement) et seulement pour la période antérieure à février 2017, alors qu’il aurait dû l’être de façon discontinue dès la séparation.

I. L’intimé, auquel l’appel a été notifié le 9 avril 2018, n’a pas réagi, de sorte que le juge instructeur a clos l’échange d’écritures le 26 avril 2018.

Par décision du 10 avril 2018, l’assistance judiciaire a été accordée à B.X.________ pour la procédure d’appel et Me H.________ maintenu comme avocat d’office.

C O N S I D E R A N T

1. a) L’objet du litige en seconde instance réside dans la fixation des contributions d’entretien de l’enfant (pour la différence de 100 francs par mois dès le 1er février 2017) et de l’épouse (à réduire de 180 francs par mois, selon la conclusion No 4 de l’appel, du 21 juillet 2016 au 31 janvier 2017, mais à maintenir à 1'400 francs par mois dès le 1er février 2017 au lieu de la supprimer dès cette date). Au jour de l’ordonnance attaquée, la valeur litigieuse ainsi déterminée dépassait déjà clairement 10'000 francs, de sorte que l’appel est recevable à ce titre.

b) L’appelante a reçu la décision querellée le 16 mars 2018 et l’appel intervient donc le dernier jour utile (art. 314 al. 1er CPC). Il respecte en outre les formes requises.

c) L’argumentation de l’appelante se fonde en bonne partie sur des documents qu’elle dit avoir reçus durant le délai d’appel et qu’elle dépose à l’appui de ses conclusions. Elle n’indique pas dans quelles circonstances l’intimé lui a soudainement remis, après notification de la décision attaquée, des documents bien antérieurs et, s’agissant du décompte de salaire de novembre 2017, curieusement isolés (on attendrait des décomptes postérieurs à novembre 2017 ou une attestation pour l’année 2017). On peut éventuellement s’interroger sur le respect de l’article 317 al. 1er let. b CPC, à travers une telle manière de procéder, mais dans la mesure où l’appel porte en partie sur l’entretien d’un enfant, la maxime d’office et la maxime inquisitoire s’appliquent (art. 296 CPC) et, selon la jurisprudence récente, « lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies » (arrêt du TF du 02.07.2018 [5A_788/2017], en voie de publication cons. 4.2.1).

2. a) Aux termes des articles 271 let. a et 272 CPC, la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale est soumise à la maxime inquisitoire. Toutefois, selon la jurisprudence, « *l'art.**272 CPC ** prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée, qui n'oblige pas le juge à rechercher lui-même l'état de fait pertinent. La maxime inquisitoire sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (**ATF 130 III 102 **cons. 2.2). Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural (arrêts du TF du 16.12.2014 [5A_608/2014] cons. 4.2.1; du 06.03.2013 [5A_2/2013] cons. 4.2 et les arrêts cités, publié in FamPra.ch 2013 p. 769). En revanche, l'art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne les questions relatives aux enfants (arrêts du TF du 05.09.2017 [5A_760/2016] cons. 4.1; [5A_608/2014] précité; [5A_2/2013] précité). La maxime inquisitoire illimitée ne dispense toutefois pas non plus les parties de collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (**ATF 140 III 485 *cons. 3.3…) » (arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2).

b) En l’espèce, l’appelante fait grief au premier juge d’avoir violé la maxime inquisitoire en ne requérant pas de l’intimé les renseignements et documents établissant sa situation financière, comme elle l’avait demandé. Il est vrai que dans ses observations finales du 18 décembre 2017, l’épouse ne revenait plus sur cette question, sauf pour affirmer qu’elle ignorait le loyer et les autres charges du mari et ne connaissait son revenu qu’à travers son affirmation, sans savoir s’il percevait des allocations familiales ni s’il exerçait une activité accessoire. On ne saurait toutefois en déduire qu’elle avait admis le rejet implicite de sa réquisition et que son grief sur ce point heurterait le principe de la bonne foi.

Sur le fond, c’est peu dire que le premier juge ne s’est pas montré très curieux au sujet de la situation matérielle des parties, en particulier de l’intimé. Il est assez singulier que les seuls renseignements relatifs aux moyens d’existence du mari résultent, en définitive, de ses déclarations à la police, dans les procédures pénales parallèles à celle engagée sur le plan civil. L’absence de toute verbalisation ni même de résumé des déclarations des parties n’est pas conforme aux articles 176 et 193 CPC, règles générales applicables également en procédure sommaire. Si les actes de procédure pénale étaient particulièrement fouillés et documentés, sur les points intéressant la procédure civile, il serait peut-être excessivement formaliste d’en exiger la répétition et un renvoi pourrait se justifier. Tel n’est toutefois pas le cas, dès lors que l’intimé n’a fourni à la police qu’une estimation de ses revenus, sans s’exprimer sur ses charges, de loyer en particulier. En soi, le grief est donc fondé.

3. L’appelante critique par ailleurs la manière dont le premier juge a retenu un revenu hypothétique de l’intimé, pour définir ses obligations. Le statut du mari dans la première période consécutive à la séparation demeure mal connue : il était apparemment logé chez des tiers, sans qu’on sache s’il bénéficiait du couvert comme du gîte, et selon la « déclaration patrimoniale et d’état civil » du 18 août 2016, il était alors « en attente de recevoir les indemnités de chômage à la fin du mois de septembre ». Certes, une suspension du droit à l’indemnité a pu intervenir d’emblée, vu l’origine de la situation de chômage (art. 30 al. 1 let. a LACI), mais sa durée ne pouvait excéder 60 jours (art. 30 al. 3 LACI). Des précisions eussent donc été très utiles. Le juge a toutefois minimisé les charges de l’intimé dans cette période et il a retenu un revenu hypothétique de 3'200 francs, soit le salaire que l’intimé a déclaré réaliser dans la période ultérieure. L’appelante critique ce dernier point, en faisant valoir qu’il est possible pour l’intimé de compléter ses revenus, dans sa nouvelle activité, en exerçant une activité accessoire comme précédemment.

Dans la jurisprudence citée par l’appelante (ATF 143 III 233), le Tribunal fédéral est revenu sur le principe, posé antérieurement (ATF 128 III 4), selon lequel on ne peut imputer, à celui qui a abandonné son emploi dans l’intention de nuire, un revenu hypothétique correspondant à son salaire antérieur que si la diminution de gain est réversible. Fondée sur un parallèle discutable avec la notion d’abus de droit en matière d’assistance judiciaire, la jurisprudence nouvelle semble ne pouvoir s’appliquer qu’en matière de modification de contributions d’entretien, soit lorsque le demandeur exerce – abusivement – un droit déduit de l’article 179 CC. Or, en l’espèce, il s’agit d’arrêter les obligations de l’intimé pour la première fois, sur la base d’une requête déposée alors que l’intimé avait selon toute vraisemblance (la requête l’indiquait) déjà quitté son (ou ses) emploi(s) antérieur(s). En outre, si la manière dont l’intimé a quitté son emploi précédent, selon ses dires à la police, paraît empreinte de légèreté, il est difficile de se prononcer sur son éventuelle intention de nuire, en l’état assez inconsistant du dossier. Le conflit de l’intimé avec ses beaux-frères a pu jouer un rôle mal élucidé dans cette décision. Mais, de toute manière, la question n’a plus d’objet pour la période écoulée jusqu’à fin janvier 2017, le juge ayant arrêté des contributions d’entretien égale (pour l’enfant) ou supérieure (pour l’épouse) à celles prétendues en appel. Quant à la période postérieure, le salaire réalisé dans l’entreprise G.________ atteint, voire dépasse celui que l’intimé obtenait auprès de la société C.________SA (la seule indication sur ce dernier point étant l’allégué de la requête du 3 août 2016, soit « un revenu de l’ordre de 3'600 francs par mois », sans que l’on sache s’il s’agissait d’un montant net, après prélèvement des impôts à la source). L’appelante l’admet implicitement puisqu’elle revendique seulement la prise en compte d’un emploi accessoire, comme précédemment. A ce sujet, on doit d’abord relever que si la jurisprudence permet d’imposer, en certaines circonstances, l’exercice de plusieurs emplois à temps partiel (cf. par ex. l’arrêt du TF du 30.08.2017 [5A_119/2017]), elle ne reconnaît pas l’obligation de rechercher un travail accessoire, en plus d’un poste à temps complet. En outre, dans les faits, rien n’indique que l’emploi actuel de l’intimé, sur les chantiers, lui laisse les mêmes disponibilités pour un travail accessoire – à supposer que celui-ci soit offert – que l’emploi antérieur (toujours selon les allégués de l’appelante). Le grief doit donc être rejeté, dans la mesure où il a une portée sur l’issue de la cause.

4. Il n’en demeure pas moins que, faute d’instruction suffisante, les revenus et le loyer de l’intimé ont été inexactement appréciés. Il faut donc examiner l’impact de ces inexactitudes sur les contributions d’entretien litigieuses et, le cas échéant, se prononcer sur la nécessité d’un renvoi en première instance, justifié seulement si un complément de l’état de fait est indispensable « sur des points essentiels » (art. 318 al. 1 let. c CPC), ce que l’appelante ne demande pas.

La priorité, dans le raisonnement, va à la fixation de la contribution due à l’enfant (Olivier Guillod, La détermination de l'entretien de l'enfant, in Bohnet/Dupont [éd.], Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, 2016, no 35). Le juge n’est certes pas lié par l’accord des parties (art. 296 al. 3 CC) mais, en l’espèce, le raisonnement du premier juge, assez elliptique au sujet de l’entretien convenable, aboutit finalement au résultat étonnant d’une réduction de la contribution en faveur de l’enfant – sur laquelle les parents s’entendaient – dès le moment où le père exerce un emploi effectif. Pour évaluer la prise en charge de l’enfant, le juge a retenu les 70 % du minimum vital LP de la mère, ce qui paraît sous-entendre que cette dernière est limitée, parce qu’elle s’occupe de l’enfant, à une activité lucrative de 30 %, ce qui reviendrait à appliquer le critère du « coût d’opportunité », à savoir « * l'évaluation du temps consacré à la prise en charge des enfants en termes de perte de revenu* », dont la jurisprudence récente rappelle qu’il a expressément été écarté par le législateur, avant d’énoncer que la « méthode des frais de subsistance apparaît comme celle qui correspond le mieux au but du législateur, à savoir garantir, économiquement parlant, que le parent – marié ou non – qui assure la prise en charge de l'enfant puisse subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant », en écartant la méthode dite du taux de prise en charge (arrêt du TF du 17.05.2018 [5A_454/2017] cons. 7.1.2). Toutefois, ce choix implique, toujours selon les juges fédéraux, que « dans chaque cas particulier, il reviendra finalement au juge de décider de la forme et de l'ampleur de prise en charge conforme au bien de l'enfant», dès lors que cette prise en charge ne donne droit à une contribution, selon les termes du Message du Conseil fédéral, que si elle a lieu « à un moment où le parent pourrait sinon exercer une activité rémunérée » (même arrêt, cons. 7.1.3). Pour répondre à cette question, il faudra souvent en revenir à la notion de revenu hypothétique du parent qui exerce la prise en charge. Toujours dans le même arrêt, le Tribunal fédéral paraît ouvert à un réexamen (sans devoir trancher dans le cas particulier) des lignes directrices de sa jurisprudence – qui ne sont pas des règles strictes, rappelle-t-il – selon lesquelles on ne peut exiger d’un époux « la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50 % avant que le plus jeune des enfants dont il a la garde ait atteint l'âge de 10 ans révolus, le juge devant lui laisser un délai pour s'organiser à ces fins, et de 100 % avant qu'il ait atteint l'âge de 16 ans révolus » (cons. 6.1.2). Il cite des options de doctrine et de jurisprudence cantonale admettant d’exiger une activité de 35 %, voire 40 % du parent gardien, dès que l’enfant atteint l’âge de 6 ou 7 ans.

En l’espèce, A.________, né en décembre 2010, avait un peu moins de six ans lors du dépôt de la requête et un peu plus de cet âge au début de la période litigieuse, soit le 1er février 2017. Sa mère exerce une activité de 11.25 heures par semaine depuis le 7 août 2017. On ne sait pas exactement si c’est l’offre d’emploi ou le souhait de la mère qui a conduit à ce taux d’occupation mais, pour suivre l’évolution de la jurisprudence, un taux légèrement supérieur, soit 14 heures par semaine, peut raisonnablement être pris en compte, pour un revenu net arrondi à 870 francs. Les charges retenues par le premier juge (norme de minimum vital de 1'350 francs ; loyer de 795 francs, sans la part attribuée à l’enfant ; assurance-maladie couverte par les subsides étatiques et impôts non pris en compte, vu le manque de moyens financiers) ne sont pas remises en cause et s’élèvent à un total de 2'145 francs, d’où un déficit de 1'275 francs réputé en lien avec la prise en charge de A.________. En ajoutant les 400 francs de minimum vital de l’enfant et les 200 francs de part de loyer qui lui sont attribués, on parvient à un total de 1'875 francs dans la dernière période (dès août 2017) et des montants supérieurs antérieurement. Le fait que ces sommes semblent très élevées, par rapport aux moyens d’existence des parties, n’exclut pas leur conformité au raisonnement imposé par le nouveau droit (et le résultat économique est assez analogue, au cons. 7.2.1 de l’arrêt fédéral susmentionné).

Cela étant, il est clair que la contribution à l’entretien de l’enfant, que la cour de céans doit examiner d’office, ne trouve en l’espèce sa limite que dans le respect du minimum vital de l’intimé (et dans la délimitation de l’objet litigieux en seconde instance, soit les contributions d’entretien payables dès le 1er février 2017, la cour ne pouvant statuer sur une question dont elle n’est pas saisie). Pour apprécier la situation de A.X.________, le dossier ne fournit que deux pièces, soit le bail signé le 1er mars 2017 et le décompte de salaire de novembre 2017. C’est évidemment peu, mais rien n’indique que ces documents ne permettent pas du tout de cerner la réalité. On rappellera qu’en mesures protectrices de l’union conjugale, le juge « se prononce […] sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves [références], en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles » (arrêt du TFdu 11.04.2018 [5A_855/2017] cons.4.3.2). Le mois de novembre 2017 paraît représentatif et l’appelante elle-même le soutient implicitement. Elle ne peut être suivie, en revanche, lorsqu’elle prétend additionner au salaire net la retenue des impôts à la source. Certes, la situation très modeste des parties justifierait de reléguer la dette fiscale au deuxième plan, face aux obligations d’entretien, mais l’intimé n’a aucune prise sur la retenue à la source et on ne peut lui imposer un choix de priorité impossible dans les faits. On ne peut pas non plus, comme déjà dit, lui imputer le revenu hypothétique d’un deuxième emploi accessoire, en plus d’une activité à plein temps. Ainsi, avec un revenu de 3'550 francs en chiffres ronds, 13ème salaire compris, l’intimé doit faire face à des charges indispensables de 1'200 francs de minimum vital individuel, un loyer payé à son employeur (mais l’appelante ne discute pas l’authenticité du bail et cette donnée est vraisemblable, pour un appartement de deux chambres permettant d’accueillir l’enfant dans de bonnes conditions, selon le rapport d’enquête sociale) de 900 francs par mois et des primes d’assurance-maladie de 400 francs, selon l’estimation du juge non remise en cause en appel, soit un total de 2'500 francs. Son disponible s’élève ainsi à 1'050 francs par mois et il doit être consacré à la contribution d’entretien en faveur de son fils, telle que déterminée plus haut, qui dépasse ce montant disponible dans toutes les périodes litigieuses.

5. Il découle logiquement de ce qui précède qu’une fois payée la pension en faveur de A.________, l’intimé ne dispose plus que de son minimum vital, lequel ne peut être entamé (ATF 140 III 337, 339, confirmé par exemple dans l’arrêt du 12.01.2017 [5A_787/2016]). Ce constat dispense de discuter le calcul de l’éventuelle contribution d’entretien en faveur de l’épouse, laquelle ne pourrait au demeurant se prévaloir une seconde fois de son déficit de ressources découlant de la garde de l’enfant.

6. Vu ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis. L’augmentation assez limitée de la contribution en faveur de l’enfant (que l’appelante ne demandait pas mais qui profite économiquement à la cellule mère-enfant) ne justifie pas de revoir la répartition des frais et dépens de première instance, selon l’article 318 al. 3 CPC, à mesure que l’intimé avait été condamné à en supporter les deux tiers. Quant au sort de l’appel, il n’est que très partiellement favorable à l’appelante (450 francs de gain mensuel dès le 1er février 2017, au lieu des 1'500 francs de suppléments requis), ce qui justifie qu'elle supporte les deux tiers des frais judiciaires et n'obtienne qu’une indemnité de dépens réduite, laquelle n’a pas à être imputée sur l’indemnité équitable qui doit être arrêtée en faveur du mandataire d’office, la situation de l’intimé rendant vraisemblable que les dépens ne puissent être obtenus (art. 122 al. 2 CPC). L’avocat d’office sera invité à fournir tous renseignements complémentaires utiles à la fixation de sa rémunération (art. 16 LI-CPC).

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel, annule le chiffre 5 de la décision attaquée et, statuant elle-même, condamne A.X.________ à verser en faveur de son fils A.________, en main de la mère de l’enfant, mensuellement et désormais d’avance, une contribution d’entretien de 1'050 francs par mois, allocations familiales non comprises, dès le 1er février 2017.

2. Rejette l’appel et confirme l’ordonnance querellée pour le surplus.

3. Arrête les frais de la cause à 600 francs et les met à la charge de l'appelante par deux tiers et de l'intimé pour le solde, sous réserve des règles relatives à l'assistance judiciaire.

4. Condamne l’intimé à verser à l’appelante une indemnité de dépens réduite, d’un montant de 200 francs, pour la procédure d’appel, en précisant que les dépens n’ont pas à être imputés sur l’indemnité d’avocat d’office, vu le caractère peu vraisemblable de leur recouvrement (art. 122 al. 2 CPC).

5. Invite Me H.________, avocat d’office de l’appelante, à fournir, dans les 10 jours dès notification du présent arrêt, tous renseignements complémentaires utiles à la fixation de sa rémunération, en l’informant qu’à défaut, son indemnité sera fixée sur la base du dossier.

Neuchâtel, le 25 septembre 2018

Art. 176CC

Organisation de la vie séparée

1 A la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:1

1.2 fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux;

2. prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3. ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

Art. 2761CC

En général

Objet et étendue2

1 L'entretien est assuré par les soins, l'éducation et des prestations pécuniaires.3

2 Les père et mère contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger.4

3 Les père et mère sont déliés de leur obligation d'entretien dans la mesure où l'on peut attendre de l'enfant qu'il subvienne à son entretien par le produit de son travail ou par ses autres ressources.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

Art. 2851CC

Détermination de la contribution d'entretien

Contribution des père et mère

1 La contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant.

2 La contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers.

3 Elle doit être versée d'avance. Le juge fixe les échéances de paiement.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

Art. 271CPC

Champ d'application

Sous réserve des art. 272 et 273, la procédure sommaire s'applique aux mesures protectrices de l'union conjugale, notamment:

a. aux mesures prévues aux art. 172 à 179 CC1;

b. à l'extension de la faculté d'un époux de représenter l'union conjugale (art. 166, al. 2, ch. 1, CC);

c. à l'octroi à un époux du pouvoir de disposer du logement familial (art. 169, al. 2, CC);

d. à l'injonction adressée à l'un des conjoints de renseigner l'autre sur ses revenus, ses biens et ses dettes (art. 170, al. 2, CC);

e. au prononcé de la séparation de biens et au rétablissement du régime antérieur (art. 185, 187, al. 2, 189 et 191 CC);

f. à l'obligation des époux de collaborer à l'établissement d'un inventaire (art. 195 a CC);

g. à la fixation de délais de paiement et à la fourniture de sûretés entre les époux hors procès concernant le régime matrimonial (art. 203, al. 2, 218, 235, al. 2 et 250, al. 2, CC);

h. au consentement d'un époux à la répudiation ou à l'acceptation d'une succession (art. 230, al. 2, CC);

i. à l'avis aux débiteurs et la fourniture de sûretés en garantie des contributions d'entretien après le divorce, hors procès (art. 132 CC).

1 RS 210

Art. 272CPC

Maxime inquisitoire

Le tribunal établit les faits d'office.