Mesures protectrices de l’union conjugale. Contributions d’entretien en faveur de l’enfant. Revenu hypothétique du parent gardien. Résumé de la récente jurisprudence fédérale.

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N° dossier: CACIV.2018.104

Autorité: CACIV

Date décision: 04.03.2019

Publié le: 05.07.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.140

Titre: Mesures protectrices de l’union conjugale. Contributions d’entretien en faveur de l’enfant. Revenu hypothétique du parent gardien. Résumé de la récente jurisprudence fédérale.

Résumé:

**Selon les lignes directrices de l’arrêt du TF du 21.09.2018 [5A_384/2018] cons. 4.7.6 à 4.7.9), il convient de retenir comme point de départ de l’examen qu’en principe, on peut considérer que le parent gardien retrouve une disponibilité lui permettant d’exercer une activité lucrative à 50% dès le début de la scolarisation (jardin d’enfant ou début effectif de la scolarité, selon les cantons), à 80 % dès l’entrée au niveau secondaire puis à 100 % dès l’âge de 16 ans. Dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et à côté des autres éléments à prendre en compte comme la santé, la formation ou le marché du travail, le juge devra également tenir compte des possibilités, outre celles découlant de la scolarisation, de confier l’enfant à une structure d’accueil ou une garde de jour, dont la prise en charge va au-delà de celle offerte par l’école obligatoire. Les spécificités du cas concret continuent à pouvoir être prises en compte lorsqu’elles influencent concrètement la disponibilité du parent gardien à exercer une activité lucrative, en particulier la charge accrue représentée par une famille nombreuse (le Tribunal fédéral donne l’exemple de la garde s’exerçant sur quatre enfants, qu’il juge logiquement plus entravante du point de vue de l’activité lucrative que celle qui s’exerce sur un seul enfant) ou par un enfant atteint d’un handicap (cons. 3b).

La jurisprudence, qui prenait déjà en compte la nécessité d’assurer à l’époux concerné une période d’adaptation, introduit une nouvelle optique en terme de revenu hypothétique pour un conjoint qui a une charge de famille, puisqu’elle ne prend plus seulement en compte l’âge de l’enfant mais également la disponibilité concrète du parent gardien, eu égard notamment au niveau auquel l’enfant se trouve scolarisé (cons. 3d).**

Articles de loi:

Art. 285 al. 2 CC

A. B.X.________, née en 1972, et A.X.________, né en 1985, se sont mariés le 21 novembre 2008. Le couple a un enfant, C.________, née en 2012.

B. Le 9 mai 2017, les époux A.X.________ et B.X.________ ont adressé au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers une requête commune de mesures protectrices de l’union conjugale avec accord complet, au terme de laquelle ils demandaient au tribunal de les autoriser à suspendre la vie commune et de ratifier la convention réglant les effets de la séparation du 24 avril 2017, qu’ils avaient signée le 3 mai 2017 et qu’ils joignaient à leur requête. Dans leur convention, les époux exposaient que le salaire mensuel net de l’époux s’élevait à 4'816 francs, pour des charges de 2'656.50 francs, soit un disponible de l’époux de 2'159.50 francs, alors que l’épouse était actuellement sans emploi et donc sans revenu, et que ses charges mensuelles s’élevaient à 2'809.40 francs, d’où un manco équivalent à ce montant. Les époux convenaient que la garde de l’enfant C.________ serait attribuée à la mère, les parents exerçant conjointement l’autorité parentale et des relations personnelles sous la forme d’un droit de visite étant aménagées en faveur du père. La contribution d’entretien en faveur de l’enfant était fixée à 792.35 francs, pour correspondre aux charges évaluées à 1'094.85 francs pour l’enfant, sous déduction de 302.50 francs d’allocations familiales, à reverser par le père à la mère. La contribution en faveur de l’épouse était fixée à la différence entre le solde disponible de l’époux et le montant versé pour sa fille, soit 1'367.15 francs.

C. Le premier juge a convoqué les parties à son audience du 3 octobre 2017. Lors de celle-ci, l’époux, qui n’était pas représenté, a exposé que des changements étaient intervenus dans les situations respectives des parties et qu’il souhaitait que le calcul des contributions d’entretien soit adapté. Il ne confirmait pas son accord avec la convention sur les effets accessoires de la séparation, étant cependant précisé qu’il acceptait provisoirement de continuer à payer les pensions fixées dans cette convention, ce qu’il faisait déjà depuis le 1er juillet 2017.

A l’issue de l’audience, la procédure a été suspendue afin de permettre à l’époux d’examiner la convention avec un avocat. La procédure serait reprise à la requête de la partie la plus diligente.

D. Les discussions initiées entre parties, l’époux étant désormais assisté d’un mandataire professionnel, n’ayant pas abouti, l’épouse a sollicité le 7 mai 2018 la tenue d’une audience. Elle exposait que depuis le mois de janvier 2018, son époux ne lui versait plus que le montant de 1'892 francs et non celui qui figurait dans la convention.

La procédure a dès lors été reprise de manière contentieuse et les parties convoquées à une audience du 3 septembre 2018.

En vue de cette audience, l’époux a déposé le 29 août 2018 des observations au terme desquelles il concluait, s’agissant des conséquences financières de la séparation, à la fixation d’une contribution d’entretien, allocations familiales et complémentaires en sus, en faveur de C.________ de 4'117.60 francs de janvier à juin 2017, de 1'107.05 francs de juillet 2017 à juillet 2019 et de 832.35 dès juillet 2019 et à ce qu’il lui soit donné acte qu’il avait contribué « à l’entretien des siens », allocations familiales et complémentaires incluses, à hauteur de 41'250 francs en 2017 et de 17'028 francs en 2018, jusqu’au mois de septembre compris. Faisant état des différentes modifications qui ont affecté la situation des parties, en particulier du point de vue de leur logement, il soutenait que son épouse était en mesure de travailler à un taux de 100% et de réaliser un revenu mensuel net de 4'000 francs dès le 1er juillet 2019. La moitié de ce revenu, pour un taux d’occupation à 50%, devrait lui être imputée dès le 1er juillet 2017, date de son inscription au chômage pour un taux équivalent. L’époux détaillait ses calculs pour parvenir aux contributions précitées en faveur de l’enfant.

E. Lors de l’audience du 3 septembre 2018, les parties ont déposé différentes pièces, confirmé leurs conclusions (sous réserve du déplacement du droit de visite du mercredi au jeudi et de l’instauration d’une curatelle de surveillance des relations personnelles père-enfant) et ont été interrogées par le juge, leurs déclarations étant verbalisées. Leurs mandataires ont plaidé et le juge a informé les parties qu’il rendrait sa décision ultérieurement.

F. Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 7 novembre 2018, le juge du tribunal civil a donné acte aux époux A.X.________ et B.X.________ qu’ils étaient en droit de vivre séparés, ce qui était le cas depuis le 2 janvier 2017 ; attribué la garde de l’enfant C.________ à la mère et instauré un droit de visite en faveur du père ; instauré une curatelle sur l’enfant aux fins de veiller et collaborer au bon exercice du droit de visite ; condamné A.X.________ à contribuer à l’entretien de C.________ par le versement en main de la mère d’une pension, payable par mois et d’avance, allocations familiales en sus, d’un montant de 2'701 francs pour les mois de janvier à décembre 2017, de 2'128 francs pour les mois de janvier à juillet 2018 et de 2'187 francs dès le mois d’août 2018, étant précisé que les montants déjà versés en paiement des charges de l’enfant pourraient être portés en déduction des pensions dues, les frais de la cause étant arrêtés à 700 francs, répartis à hauteur de 525 francs à la charge de l’époux et de 175 francs à la charge de l’épouse, une indemnité de dépens devant être versée par l’époux en faveur de l’épouse, en main de l’Etat, à hauteur de 400 francs mais au maximum à concurrence de la rémunération qui sera accordée à Me D.________. Le premier juge a considéré qu’au vu de l’absence de formation reconnue en Suisse de l’épouse, qui avait déjà activement recherché un emploi, sans succès, et continuait de le faire tout en ayant la garde d’un enfant de 5 ans, il n’y avait pas encore lieu de lui imputer un revenu hypothétique. Du reste, l’époux reconnaissait lors de son interrogatoire « que la requérante pourrait peut-être trouver un emploi à 50% par du copinage, ce qui [étai]t loin d’être suffisant pour que l’on puisse retenir qu’il exist[ait] pour elle une possibilité concrète d’obtenir un emploi et un revenu». Le juge procédait ensuite à un état de la situation financière de chaque partie et des coûts afférents à l’enfant pour les périodes, successivement, de janvier à juin 2017, de juillet à décembre 2017 puis dès le 1er janvier 2018. Il a arrêté les contributions dues au disponible de l’époux, qui restait inférieur au manco total de l’enfant, contribution de prise en charge (égale au manco de la mère) incluse, puisque le disponible de l’époux s’élevait à 2'701 francs de janvier à décembre 2017, pour un entretien convenable de l’enfant évalué à 4'116.45 francs, celui-ci étant de 2'133.45 francs de juillet à décembre 2017, période durant laquelle le disponible de l’époux – et la pension fixée – dépassait donc l’entretien convenable de l’enfant, puis un disponible de 2'128.40 entre le 1er janvier et le 31 juillet 2018 et de 2'187.10 francs dès le mois d’août 2018, pour un entretien convenable s’élevant à 3'037.60 francs dès le 1er janvier 2018.

G. Le 19 novembre 2018, A.X.________ appelle du jugement précité en concluant notamment à ce que les chiffres 4, 5, 6, 7, 8 et 9 de son dispositif soient réformés ; que la contribution d’entretien, allocations familiales et complémentaires en sus, due en faveur de C.________ soit fixée de 2'116.45 francs de janvier à juin 2017, à 1'342.05 francs de juillet 2017 à juin 2019, puis à 891 francs dès le mois de juillet 2019 ; à ce qu’il lui soit donné acte qu’il avait contribué à l’entretien des siens, allocations familiales et complémentaires incluses, à hauteur de 41'250 francs en 2017 et 17'028 francs en 2018, jusqu’au mois de septembre compris.

L’appelant s’en prend tout d’abord à l’instauration de la mesure de curatelle, au sujet de laquelle il reproche au premier juge de n’avoir pas examiné si les craintes de l’intimée, justifiant la mise en place d’une curatelle de surveillance, étaient fondées. En l’absence d’un danger grave menaçant le bien de l’enfant, il n’y avait pas de place pour une telle curatelle. L’appelant reproche ensuite au premier juge d’avoir méconnu la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral relative au revenu hypothétique du conjoint qui assume une charge de famille, puisque désormais le parent gardien doit exercer une activité à 50% dès la scolarisation du plus jeune enfant, puis à 80% dès son entrée au niveau secondaire et à 100% dès ses 16 ans (arrêt du TF du 21.09.2018 [5A_384/2018]). Par ailleurs, ces lignes directrices ne valent que lorsque les parties étaient convenues du temps de la vie commune que l’une d’elles cesserait toute activité lucrative pour assurer l’éducation des enfants, ce qui n’était pas le cas ici. Les parties avaient d’ailleurs placé C.________ dans un premier temps dans une crèche afin que l’intimée puisse trouver une activité lucrative à 50%. A mesure que C.________ est entrée en première Harmos dès la rentrée 2017, que l’intimée a déclaré qu’elle cherchait un emploi à un taux d’activité compris entre 40 et 70% et que la structure parascolaire permet la prise en charge quotidienne de l’enfant, libérant l’intimée à hauteur de 100%, il pouvait être exigé d’elle qu’elle travaille à plein temps. Il convenait de lui imputer un revenu hypothétique correspondant à une activité à 50% dès la séparation, puis à 100% dès le mois de juillet 2019. L’intimée était au demeurant au bénéfice d’un diplôme d’esthéticienne et il y avait de toute façon une possibilité de prendre en compte des revenus dans des domaines non-qualifiés, ce qui conduisait à un revenu hypothétique de 4'000 francs dès le mois de juillet 2019. La situation des parties n’étant alors pas déficitaire, il fallait prendre en compte la charge fiscale et les primes d’assurance maladie dans le calcul de leur minimum vital. L’appelant soutient également avoir contracté une dette de 40'000 francs auprès de la société Z.________, afin d’assumer ses obligations familiales, ce que l’adverse partie ne contestait pas, et pour rembourser les montants qu’il avait empruntés à ses proches à cette fin. Le montant mensuel du remboursement de 839.65 francs devait dès lors être pris en compte. Finalement, le premier juge aurait dû constater formellement les montants qu’il alléguait avoir versés en 2017 et 2018, ceux-ci n’étant pas contestés par l’adverse partie. Le juge aurait pu interpeller l’intimée pour faire valoir sa position et, ne l’ayant pas fait, il ne pouvait considérer que l’état de fait n’était pas suffisamment établi. L’appelant procède finalement à de nouveaux calculs en distinguant trois périodes : la première de janvier à juin 2017, la deuxième de juin 2017 à juin 2019 (avec un revenu hypothétique pour l’épouse à 50% et une situation du couple qui n’est plus déficitaire, permettant de prendre en compte les impôts et les primes LCA) et la troisième dès le mois de juillet 2019 (avec un revenu hypothétique de l’épouse à 100%).

H. Dans sa réponse du 3 décembre 2018, l’épouse conclut au rejet de l’appel en tous ses points et à la confirmation du dispositif de la décision du 7 novembre 2018, avec suite de frais et dépens, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire. Au titre des faits, l’intimée considère comme nouveau celui allégué par l’époux en appel et selon lequel les parties auraient décidé, d’un commun accord, durant la vie commune que chacun travaillerait à 100%, ce qui n’est au demeurant corroboré par aucune preuve au dossier. Ce fait, nouveau, ne remplit pas les conditions de l’article 317 CPC et doit être déclaré irrecevable. S’agissant de l’instauration d’une curatelle du droit de visite, l’intimée soutient qu’il ressort clairement du dossier de première instance que les parties ont des difficultés à communiquer entre elles. Elle en veut pour preuve que dans un premier temps les parties avaient conclu une convention et déposé une requête commune de mesures protectrices de l’union conjugale, l’appelant s’y étant opposé ultérieurement « contre toute attente » alors qu’il l’avait pourtant signée. Les parties ont ensuite tenté de trouver un nouvel accord, en vain. Le premier juge a pu constater l’absence de communication voire la situation conflictuelle des parties « de ses propres sens » lors de l’audience du 3 septembre 2018. Il a fait usage de son pouvoir d’appréciation de façon totalement adéquate en instaurant cette curatelle, utile pour régler le droit de visite, organiser les dates de vacances ou autre. L’intimée relève par ailleurs que le Tribunal fédéral n’a nullement abandonné « la règle des 10/16 ans », soutenant que celle-ci était « simplement nuancée » (réponse, page 7). Elle rappelle que c’est le bien de l’enfant qui doit être mis au centre des critères et que le juge doit refuser d’imputer un revenu hypothétique en se fondant sur le maintien des conditions de vie de l’enfant. En l’espèce, les parties avaient décidé d’un commun accord que l’appelant travaillerait à 100% et que l’intimée s’occuperait du ménage et de l’enfant du couple. C’est cette convention de vie commune qui fait foi. Selon elle, son inscription au chômage ne s’était pas faite en qualité de « chercheuse d’emploi » mais pour obtenir les 90 indemnités journalières qui sont octroyée aux personnes qui à cause d’une séparation, d’un divorce ou d’une invalidité de leur conjoint sont contraintes d’exercer une activité salariée ou d’étendre celle qu’elles avaient précédemment (art. 14 al. 2 et 27 al. 4 LACI). Il ne s’agit dès lors pas d’une preuve qu’elle pourrait trouver un emploi à 50%. Du reste, elle a souvent postulé pour toutes sortes de postes, qualifiés ou non, mais a toujours reçu des réponses négatives. Les conditions légales pour retenir un revenu hypothétique ne sont dès lors pas réalisées. L’intimée considère par ailleurs que le juge de première instance n’avait pas à constater les allégués, contestés ou non, liés aux versements qu’aurait effectués l’appelant et qu’il n’a pas réussi à prouver. Le premier juge ne pouvait en effet retenir des montants qui n’avaient pas été prouvés. L’obligation du juge, lié par la maxime inquisitoriale, d’établir les faits d’office ne dispensaient en effet pas les parties d’une collaboration à la procédure, en particulier de renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Or le fait, simplement allégué, d’un paiement de 41'250 francs n’était pas prouvé, pas plus que l’appelant n’avait pu établir que le crédit de la société Z.________ de 40'000 francs avait bien été contracté du temps de la vie commune pour assumer les obligations d’entretien de la famille. Ce crédit a en effet été contracté le 21 juin 2017, alors que les parties s’étaient séparées le 2 janvier de la même année. Tant pour le crédit de la société Z.________ que pour les versements effectués par l’appelant, l’intimée rappelle que, dans le cadre d’un établissement d’office des faits, le juge n’est pas lié par les allégations, admissions ou contestations des parties. Au contraire, le juge a le devoir d’éclaircir les faits et de prendre d’office en considération tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l’intérêt de l’enfant (réponse, page 9).

I. Le 4 décembre 2018, la juge instructeur de la cause a informé les parties qu’il ne lui paraissait pas qu’un deuxième échange d’écritures soit nécessaire et qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable.

2. L’article 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’à la condition qu’ils soient invoqués ou produits sans retard (lit. a) et qu’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Le Tribunal fédéral a récemment jugé que lorsqu’un procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, comme l’est le procès relatif à la garde des enfants (art. 296 al. 1 CPC), il convient de considérer que l’application stricte de l’article 317 al. 1 CPC n’est pas justifiée. En effet, selon l'article 296 al. 1 CPC, le juge doit rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'article 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (arrêt du TF du 02.07.2018 [5A_788/2017] cons. 4.2.1 et les références citées).

A l’aune de ces principes, l’affirmation de l’appelant selon laquelle les parties auraient décidé, d’un commun accord, que chacun travaillerait à 100% durant la vie commune pouvait être présentée au stade de l’appel, autre étant la question de savoir si cette allégation est prouvée. A ce titre, c’est avec l’examen, sur le fond, de la question du revenu hypothétique qu’il faudra évaluer la réalité de cet allégué, qui est en lui-même recevable.

3. Les parties sont divisées sur la possibilité de prendre en compte un revenu hypothétique pour l’intimée.

a) « Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit déterminer s'il peut être raisonnablement exigé de la personne concernée qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Ensuite, il doit vérifier si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait. Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail. Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement accorder à la personne concernée un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation; ce délai doit être fixé en fonction des circonstances du cas particulier » (ATF 144 III 377 cons. 6.1.1. et les références citées).

b) La question plus particulière de savoir si un parent gardien peut se voir attribuer un revenu hypothétique en fonction des soins qu’il doit apporter à l’enfant fait l’objet d’une jurisprudence évolutive. Dans l’arrêt précité, le Tribunal fédéral a procédé à un état des lieux des différentes tendances de la doctrine, dans le prolongement de sa propre jurisprudence (ATF 144 III 377, arrêt du TF du 17.05.2018 [5A_454/2017] cons. 6.1.1 et 6.1.2 non publié). Ainsi a-t-il rappelé que « *[s]*elon la jurisprudence établie du Tribunal fédéral, en principe, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants dont il a la garde ait atteint l'âge de 10 ans révolus, le juge devant lui laisser un délai pour s'organiser à ces fins, et de 100% avant qu'il ait atteint l'âge de 16 ans révolus. Dans des arrêts relativement récents, ces lignes directrices ont été jugées toujours valables. Selon la jurisprudence constante, elles ne sont toutefois pas des règles strictes, et leur application dépend des circonstances du cas concret, notamment de ce qui a été convenu durant la vie commune ou des capacités financières du couple. Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le sien. Selon cette jurisprudence, une activité lucrative apparaît ainsi exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement de la garde, n'est pas empêché de travailler pour cette raison, ou encore lorsque la situation financière des époux est serrée » (cons. 6.1.2. et 6.1.2.1). Le Tribunal fédéral a relevé que dans son Message relatif à la réforme du droit de l'entretien de l'enfant, entrée en vigueur le 1er janvier 2017 (RO 2015 4299), le Conseil fédéral avait préconisé le réexamen de cette jurisprudence, la doctrine de même que certaines cours cantonales proposant des solutions alternatives à la « règle des 10/16 ans ». Ainsi, Guillod souligne que, de la même manière que la tendance va vers un relèvement de 45 à 50 ans de la limite d'âge jusqu'à laquelle la réinsertion d'un époux peut être raisonnablement attendue, l'on pourrait à l'avenir progressivement exiger d'un parent qui s'occupe d'enfants en bas âge qu'il travaille à temps partiel, puis à 100% dès que l'enfant le plus jeune a 10 ou 12 ans. Une partie de la doctrine (Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser) préconise de se référer aux degrés scolaires. En vertu de cette règle, dès l'entrée du plus jeune des enfants à l'école primaire (vers 6-7 ans), une activité à un taux de 40-50% serait exigible. Selon les circonstances, même dès l'entrée du plus jeune des enfants à l'école enfantine (vers 4-5 ans), un taux de 20-30% serait envisageable. Ensuite, dès l'accession aux degrés supérieurs (vers 11-12 ans), ce taux pourrait être de 70 à 80% et, enfin, dès les 16 ans de l'enfant le plus jeune, un emploi à plein temps pourrait être exigé (arrêt précité cons. 6.1.2.2.). Concrètement, dans cet arrêt de mi-2018, le Tribunal fédéral avait considéré que la mère d’un enfant né en 2014, et qui se trouvait placé à la garderie quatre après-midis par semaine de 13h30 à 17h30, pouvait, dans le prolongement de ce qu’avaient retenu les juges genevois, reprendre une activité lucrative à 30%, soit à raison de 12 heures par semaine (cons. 6.2).

Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral – au terme de longs développements qu’il n’est pas nécessaire de reprendre ici in extenso – s’est distancé de la règle des 10/16 ans, pour lui préférer des lignes directrices énoncées aux considérants 4.7.6 à 4.7.9 de son arrêt du 21 septembre 2018 (arrêt du TF du 21.09.2018 [5A_384/2018] cons. 4.8.2 in fine : « Für die Zumutbarkeit der (Wieder-) Aufnahme und/oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit gelten fortan die gleichen Richtlinien, wie sie in E. 4.7.6 bis 4.7.9 aufgestellt worden sind », mise en évidence par la Cour de céans). Selon ces lignes directrices, il convient de retenir comme point de départ de l’examen qu’en principe, on peut considérer que le parent gardien retrouve une disponibilité lui permettant d’exercer une activité lucrative à 50% dès le début de la scolarisation (jardin d’enfant ou début effectif de la scolarité, selon les cantons), à 80 % dès l’entrée au niveau secondaire puis à 100 % dès l’âge de 16 ans. Dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et à côté des autres éléments à prendre en compte comme la santé, la formation ou le marché du travail, le juge devra également tenir compte des possibilités, outre celles découlant de la scolarisation, de confier l’enfant à une structure d’accueil ou une garde de jour, dont la prise en charge va au-delà de celle offerte par l’école obligatoire. Les spécificités du cas concret continuent à pouvoir être prises en compte lorsqu’elles influencent concrètement la disponibilité du parent gardien à exercer une activité lucrative, en particulier la charge accrue représentée par une famille nombreuse (le Tribunal fédéral donne l’exemple de la garde s’exerçant sur quatre enfants, qu’il juge logiquement plus entravante du point de vue de l’activité lucrative que celle qui s’exerce sur un seul enfant) ou par un enfant atteint d’un handicap (arrêt du TF du 21.09.2018 [5A_384/2018] cons. 4.7.6 à 4.7.9).

c) En l’espèce, l’épouse a indiqué lors de son interrogatoire qu’elle avait déjà travaillé en Suisse « il y a longtemps » ; qu’elle était professeure de danse et animatrice ; qu’elle donnait à l’époque des spectacles et œuvrait comme artiste dans un établissement public ; qu’elle avait travaillé durant 6 ou 7 ans avant le mariage, et plus depuis celui-ci, à mesure que son mari ne voulait pas qu’elle travaille ; qu’elle s’était alors occupée du ménage ; que lorsque C.________ avait eu 2 ans, elle avait eu l’opportunité d’avoir une place dans une crèche à G.________, le couple s’entendant alors pour que l’enfant fréquente cette crèche parce que l’épouse cherchait un travail ; qu’elle s’était ensuite occupée de la tante de son mari, âgée de 90 ans, qui était venue vivre avec eux, l’enfant arrêtant alors aussi la crèche ; qu’après 7 mois, cette tante était partie vivre en home, si bien que C.________ a à nouveau fréquenté la crèche à temps partiel et que l’épouse a recommencé à chercher du travail, en faisant apparemment de nombreuses postulations, en vain ; qu’elle avait un diplôme d’esthéticienne ; qu’elle effectuait au moment de son audition, en septembre 2018, un stage au centre commercial F.________ comme esthéticienne, depuis 3 mois, à raison de 2 jours par semaine de 9h00 à 15h00, les mardis et jeudis ; qu’elle avait toujours cherché un travail à un taux d’activité oscillant entre 40 et 70%, décrivant celui de 40% comme « super » ; qu’elle serait d’accord que C.________ fréquente l’accueil parascolaire si elle trouvait un travail. L’époux a, quant à lui, reconnu qu’il avait souhaité que son épouse mette fin à son activité nocturne dans un bar, mais qu’il était prévu qu’elle chercherait un travail dans le domaine de l’esthétique. Après le mariage, elle avait tenté de trouver un travail à un taux de 50 à 100% puis, comme elle ne trouvait rien, ils avaient décidé de fonder une famille. Il était prévu que l’épouse s’occupe de C.________ jusqu’à ce que cette dernière ait l’âge d’une année et demie, si bien que l’enfant était allée à la crèche dès l’âge de 2 ans. Après l’accueil de sa tante à la maison durant 5 mois, C.________ avait à nouveau été placée dans une crèche et l’épouse avait cherché en vain un travail à un taux de 50 à 100%.

Il découle de ce qui précède que si les époux étaient effectivement d’accord pour que l’épouse ne travaille pas durant une certaine période après la naissance de leur enfant, il était clair qu’elle chercherait un travail, sur le principe, à partir du moment où C.________ était prise en charge par une crèche à l’extérieur. L’épouse elle-même ne le conteste pas. Elle accomplit du reste aujourd’hui des activités sous la forme d’un stage qui l’oblige à se libérer les mardis et les jeudis de 9h00 à 15h00. Outre la structure parascolaire, C.________ prend également certains repas chez une amie de la mère. Le premier juge a renoncé à retenir un revenu hypothétique pour l’épouse à mesure qu’elle avait la garde d’un enfant de 5 ans et qu’elle n’avait pas encore, en dépit de ses recherches, trouvé un emploi, étant au demeurant sans formation reconnue en Suisse. Le premier juge a cependant souligné qu’il fallait encourager l’épouse à poursuivre ses recherches d’emploi et à les élargir si nécessaire, notamment à des domaines non-qualifiés comme, par exemple, celui du nettoyage. Si la prise en compte par le premier juge de l’âge de l’enfant (5 ans) est en soi correcte, il ne s’agit plus du critère unique et suffisant, celui de la disponibilité objective, en fonction notamment du degré auquel l’enfant est scolarisé et des possibilités d’accueil auprès de tiers, devant également être examiné. Or à cet égard, il apparaît que l’organisation de la semaine de l’enfant – scolarisée depuis la rentrée d’août 2017 – permet d’ores et déjà à l’épouse de dégager deux périodes assez substantielles, durant lesquelles elle effectue un stage en qualité d’esthéticienne au centre commercial F.________. N’ayant pas de voiture, elle doit se déplacer en transports publics. C’est dire qu’il lui faut indéniablement consacrer un certain temps à cette activité, qui peut être évalué à l’équivalent d’un 40 %. Or on peut attendre d’elle qu’elle investisse ce temps dans une activité rémunérée, même dans un domaine non-qualifié comme celui du nettoyage.

Selon l’enquête suisse sur la structure des salaires, le salaire mensuel brut (valeur centrale) pour des aides de ménage œuvrant dans l’Espace Mittelland (BE, FR, SO, NE, JU) s’élève, pour une femme de 30 à 49 ans à 4'274 francs, soit à un salaire mensuel net à plein temps de 3'675 francs (déduction faite d’environ 14 % correspondant aux charges sociales : AVS, AI, APG, AC, LPP moyenne, LAA), soit un salaire mensuel net à 40 % d’environ 1'470 francs. Ce montant semble optimiste à mesure que le Tribunal fédéral retient, pour une personne sans formation particulière, qui exercerait par exemple comme agent d’entretien dans une entreprise de nettoyage à Genève, un salaire mensuel brut de 1'030 francs, correspondant à un salaire mensuel net de 950 francs à 30% (ATF 144 III 377 cons. 6.2). Tout bien pesé, il faut considérer que l’épouse doit être en mesure, en travaillant à 40% dans le canton de Neuchâtel, de réaliser un revenu mensuel net de l’ordre de 1'250 francs. C’est ce montant qu’il convient de retenir à titre de revenu hypothétique.

d) Se pose encore la question de savoir à partir de quelle date un tel revenu doit être imputé à l’épouse. On ne saurait à l’évidence suivre la thèse de l’appelant selon laquelle un tel revenu doit être pris en compte depuis le mois de janvier 2017, moment auquel remonte la séparation. En effet, la jurisprudence, qui prenait déjà en compte la nécessité d’assurer à l’époux concerné une période d’adaptation, introduit une nouvelle optique en terme de revenu hypothétique pour un conjoint qui a une charge de famille, puisqu’elle ne prend plus seulement en compte l’âge de l’enfant mais également la disponibilité concrète du parent gardien, eu égard notamment au niveau auquel l’enfant se trouve scolarisé. La modification récente de cette jurisprudence implique de ne tenir compte que pour l’avenir de cette modification, sachant aussi que l’époux reconnaissait les difficultés de l’épouse à trouver concrètement du travail, puisqu’il admettait qu’elle pourrait « trouver un emploi, peut-être à 50%, par du copinage ». C’est donc après un temps d’adaptation de quelques mois – qui devrait aussi permettre à l’épouse de terminer le stage entamé – que l’on tiendra compte de ce revenu, soit concrètement à compter du 1er août 2019.

4. L’appelant conteste le refus par le premier juge de prendre en compte le remboursement mensuel du crédit de la société Z.________ à hauteur de 839.65 francs. Selon lui, ce crédit correspond à une dette de 40'000 francs auprès de cet institut, qu’il a contractée pour assumer ses obligations familiales et plus précisément pour rembourser les proches auxquels il avait d’abord fait appel.

Selon le contrat figurant au dossier, ce crédit a été accordé en juin 2017 et son remboursement à hauteur de 839.65 francs par mois devait commencer en juillet 2017. Ce contrat est donc postérieur à la séparation des parties. Il n’est pas démontré que les parties seraient convenues, ensemble, de cet emprunt et l’époux lui-même indiquait qu’il l’a contracté parce qu’il avait « payé toutes les charges de [s]on épouse et de C.________ jusqu’à fin 2017 ». Auparavant, il avait emprunté de l’argent à un oncle et à des amis, « le temps de pouvoir [s]e retourner ». Il ne s’agit donc pas d’une dette commune mais bien d’un montant qui a servi à l’époux pour assumer son devoir d’entretien envers son épouse et sa fille. A ce titre, on ne saurait donc tenir compte de son remboursement, sauf à considérer que l’on peut revenir sur cet entretien, lequel serait donc, économiquement et a posteriori, assumé par l’intimée elle-même, y compris pour sa fille.

5. L’appelant se plaint en outre que le premier juge n’a, au contraire de ce à quoi il avait conclu, pas constaté les montants de pensions qu’il avait payé jusqu’à présent et dont il demandait la déduction par rapport aux montants fixés par le premier juge. Il considère que celui-ci, s’il n’entendait pas se contenter de l’absence de contestation de cette conclusion par l’épouse, devait instruire cet aspect, à défaut de quoi les montants devaient être admis.

Il est vrai qu’il ne figure pas au dossier, soit sous forme d’écritures soit par sa prise en compte dans un procès-verbal d’audience, en particulier celui du 3 septembre 2018, de contestation formelle en première instance de la conclusion n° 5 présentée dans l’écriture de l’époux du 29 août 2018. Cela étant, le premier juge n’est, lorsqu’est en cause la situation d’un enfant mineur, pas lié par les conclusions des parties et l’absence de contestation d’une des conclusions n’implique donc pas automatiquement que le juge doive l’admettre et l’intégrer dans son dispositif. Bien au contraire, la maxime inquisitoriale illimitée à laquelle il doit se soumettre en matière de mesures protectrices de l’union conjugale (art. 296 al. 1 CPC) lui impose de vérifier les faits qui lui sont soumis. Or à cet égard, le dossier ne permet pas de retracer, au-delà des simples affirmations de l’appelant et des ordres permanents qu’il a fournis, la réalité des montants versés, au contraire de ce qui aurait été le cas si les avis de débit pour chaque mois avaient été fournis, ce qui aurait permis d’écarter la possibilité que les ordres permanents aient été modifiés, comme ils l’ont du reste été avec effet au 1er janvier 2018. L’appel est donc mal fondé sur ce point.

6. Le solde des postes pris en compte par le premier juge n’étant pas contesté, ni ses calculs du reste – sous la réserve de la prise en compte des impôts et assurances, au demeurant insuffisamment motivée au sens de l’article 311 al. 1 CPC et donc irrecevable, dans une situation de toute façon déficitaire sur une longue période puis légèrement bénéficiaire –, la seule correction devant intervenir est celle de la prise en compte, dès le 1er août 2019 du revenu hypothétique imputé à l’épouse à hauteur de 1'250 francs. Le manco de l’épouse dès cette date s’élèvera donc à 1'397.75 francs (2'647.75-1'250) et l’entretien convenable de l’enfant sera réduit de 3'037.60 francs à 1'787.60 francs, pour tenir compte de la diminution du manco de la mère. L’appel doit dès lors être partiellement admis à mesure que la contribution d’entretien prévue pour C.________ devra être fixée à 1'800 francs dès le 1er août 2019.

7. Reste la question de la curatelle du droit de visite.

La conclusion tendant à son instauration a été ajoutée par la mère à celles qu’elle avait initialement prises, lors de l’audience du 3 septembre 2018. On ignore exactement pour quelle raison cette conclusion a été prise à mesure qu’aucune écriture ne s’y réfère. L’interrogatoire de l’épouse ne porte pas du tout sur cette question. La description que donne le père de l’exercice de son droit de visite ne fait pas état de difficulté non plus. A cet égard, il indique simplement : « J’ai une voiture pour exercer mon droit de visite car c’est toujours moi qui descend chercher C.________. J’exerce mon droit de visite le jeudi en fin de journée. C.________ a d’abord une heure de tennis puis nous faisons une activité. Ensuite je la ramène chez sa maman. Je l’ai aussi un week-end sur deux du vendredi en fin de journée au dimanche en fin de journée. Je l’ai prise en outre une semaine en vacances à Djerba en juillet, avec ma copine, et une semaine chez moi. Ma copine a son appartement mais elle vient de temps en temps chez moi. Parfois ma copine vient aussi lorsque j’ai C.________. Actuellement je pense qu’une curatelle de surveillance du droit de visite n’est plus nécessaire car les choses se sont mises en place ». Plus loin, il a indiqué que, lorsque C.________ était chez lui, elle téléphonait à sa mère tous les soirs et il a contesté ne pas informer celle-ci au sujet de ses déplacements avec C.________.

Certes, les parties, qui souhaitaient d’abord s’entendre au sujet de leur séparation, ont entamé une procédure contentieuse, mais on constate que ce sont surtout les questions financières et en particulier celle du revenu hypothétique qui, selon ce qui ressort du dossier, sont l’objet de leur différend. On ne sait pas exactement pour quelle raison le droit de visite en semaine, d’abord exercé les mercredis, a été transféré au jeudi, mais on peut supposer que c’est pour des questions d’aménagement d’horaires de l’un ou l’autre parent, étant précisé que cela coïncide avec l’un des jours où la mère est en stage. Si la Cour d’appel peut évidemment prendre acte du fait que le droit de visite ne se déroule pas sans difficulté, en raison sans doute aussi d’un certain éloignement entre les domiciles parentaux, obligeant l’époux à entreprendre tous les trajets, on ne saurait y voir encore une situation où le bien de l’enfant commanderait qu’un tiers effectue une planification du droit de visite, alors que les parents sont en mesure de l’effectuer eux-mêmes. Il y a lieu à cet égard de les responsabiliser, sachant au demeurant que les moyens de l’Etat ne sont pas illimités et que ceux qui sont à disposition doivent être affectés à des situations où cela est indispensable. Il convient dès lors d’annuler le chiffre 4 du dispositif du 7 novembre 2018.

Il est souligné que si des difficultés réelles et concrètes devaient surgir, l’instauration d’une curatelle serait toujours possible mais qu’il convient en premier lieu d’appeler les parents de C.________ à faire preuve de leur sens des responsabilités.

8. Vu ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis, le chiffre 4 du jugement du 7 novembre 2018 être annulé et le chiffre 5 complété pour la période après le 1er août 2019. Les frais de la cause, seront arrêtés à 800 francs pour la procédure d’appel, mis à la charge de chaque partie par moitié. Les frais de première instance peuvent rester inchangés. Chaque partie sollicite le bénéfice de l’assistance judiciaire et il y a lieu de faire droit à la requête de chacun d’eux, à mesure qu’actuellement, l’entier du disponible du père sert à verser les contributions d’entretien et que le manco de la mère n’est pas totalement couvert, l’un et l’autre remplissant dès lors les conditions d’indigence pour bénéficier de l’assistance judiciaire. Un délai sera fixé à l’un et l’autre des mandataires pour présenter une note d’honoraires pour la phase d’appel. Vu la situation financière des parties, chacune ne pourra vraisemblablement pas obtenir de l’autre le paiement de l’indemnité de dépens à laquelle elle a droit. Il s’ensuit que le conseil juridique commis d'office pour chaque partie doit également être rémunéré intégralement par le canton, lequel est subrogé à concurrence du montant versé à compter du jour du paiement (art. 122 al. 2 CPC). Les dépens sont compensés, sous réserve de cette subrogation.

**Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL CIVILE**

1. Admet partiellement l’appel et réforme le dispositif de la décision du 7 novembre 2018 comme suit :

« 4. Annulé

5. (nouveau) Condamne A.X.________ à contribuer à l’entretien de C.________ par le versement en main de la mère des pensions suivantes, payables par mois et d’avance, allocations familiales en sus :

2'701 francs pour les mois de janvier à décembre 2017 ;

2'128 francs pour les mois de janvier à juillet 2018 ;

2'187 francs du mois d’août 2018 au mois de juillet 2019 ;

1'800 francs dès le 1er août 2019 »

2. Confirme la décision des mesures protectrices de l’union conjugale du 7 novembre 2018 pour le surplus.

3. Met l’appelant d’une part et l’intimée d’autre part au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et fixe un délai à chacun des mandataires pour présenter, dans un délai de 10 jours dès notification du présent arrêt, la liste de ses opérations pour la phase d’appel.

4. Arrête les frais de la procédure d’appel à 800 francs et les mets à la charge de chaque partie par moitié, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire.

5. Condamne A.X.________ à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 500 francs pour la procédure d’appel, payable en mains de l’Etat jusqu’à concurrence du montant qui sera alloué à Me D.________ à titre de rémunération équitable au sens de l’article 122 al. 2 in initio CPC.

6. Condamne B.X.________ à verser à l’appelant une indemnité de dépens de 500 francs pour la procédure d’appel, payable en mains de l’Etat jusqu’à concurrence du montant qui sera alloué à Me E.________ à titre de rémunération équitable au sens de l’article 122 al. 2 in initio CPC.

Neuchâtel, le 4 mars 2019

Art. 2851CC

Détermination de la contribution d'entretien

Contribution des père et mère

1 La contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant.

2 La contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers.

3 Elle doit être versée d'avance. Le juge fixe les échéances de paiement.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).