Mesures provisionnelles en modification de jugement de divorce. Pensions en faveur des enfants.Imputation au débiteur d'un revenu hypothétique.

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N° dossier: CACIV.2017.80

Autorité: CACIV

Date décision: 21.02.2018

Publié le: 10.04.2018

Revue juridique:

Titre: Mesures provisionnelles en modification de jugement de divorce. Pensions en faveur des enfants.Imputation au débiteur d'un revenu hypothétique.

Résumé:

**Allégués et moyens de preuve nouveaux (cons. 3)

Exigence de motivation de l’appel (cons. 4).

Conditions d’imputation d’un revenu hypothétique au débirentier (cons. 5 et 6)

Conditions d’imputation d’un revenu hypothétique au crédirentier (cons. 7)**

Articles de loi:

Art. 286 CC

A. Les parties se sont mariées le 27 juin 2001 et deux enfants sont issus de leur union : A.________, né en 2006, et B.________, né en 2009. Par jugement du 16 juin 2015, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a prononcé le divorce des parties. Il a maintenu l’autorité parentale conjointe, confié la garde des enfants à leurs deux parents et a ratifié la convention réglant les effets accessoires du divorce signée le 20 mars 2015 et complétée selon le procès-verbal d’audience du 22 avril 2015. La convention du 20 mars 2015 prévoyait que les parents exerceraient une garde alternée sur leurs enfants. Elle indiquait que la mère travaillait d’une part comme esthéticienne indépendante, son bénéfice net mensuel pour l’année 2013 s’élevant à environ 1'720 francs par mois, et qu’elle exerçait d’autre part une activité lucrative annexe à 60 % pour un salaire mensuel net de 2'400 francs, versé treize fois l’an. Quant au père, il travaillait en qualité de technicien en gestion énergétique chez C.________ SA pour un salaire mensuel net d’environ 6'000 francs, y compris les allocations familiales, versé treize fois l’an. Selon le procès-verbal d’audience du 22 avril 2015, cette convention a été complétée au sens où le père s’engageait à contribuer à l’entretien de chacun des enfants par le versement mensuel à la mère de 500 francs, y compris les allocations familiales principales et complémentaires, jusqu’à leur majorité ou la fin d’études ou d’une formation régulièrement menées, les parents répartissant par moitié entre chacun d’eux les frais ordinaires et extraordinaires. Il était précisé que le montant mensuel de 500 francs resterait inchangé, même en cas de modification des allocations familiales. En outre, il devait être indexé selon l’IPC suisse, la première fois le 1er janvier 2016, sur la base de l’indice du mois de novembre 2015, la date de référence étant celle du jugement de divorce.

B. Par décision de mesures superprovisionnelles du 8 juillet 2016, le président de l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (ci-après APEA) du Littoral et du Val‑de-Travers, statuant d’urgence, a attribué la garde exclusive des enfants à la mère et suspendu le droit de visite du père. Par décision du 1er novembre 2016, l’APEA a confirmé, à titre provisoire, l’attribution exclusive de la garde des enfants à la mère et elle a statué sur le droit de visite du père. Elle a également institué une mesure de curatelle d’assistance éducative et de surveillance des relations personnelles en faveur des enfants, et désigné en qualité de curatrice D.________, assistante sociale à l’Office de protection de l’enfant. L’APEA a enfin imparti à la mère un délai de soixante jours pour ouvrir action en modification de jugement de divorce devant le tribunal civil, sous peine de caducité des mesures relatives à l’attribution exclusive de la garde des enfants à la prénommée et au droit de visite du père.

C. Par demande en modification du jugement de divorce du 2 décembre 2016, Y.________ a notamment conclu à ce que la garde exclusive sur les enfants lui soit attribuée et à ce que X.________ soit condamné à payer des contributions d’entretien mensuelles et d’avance, dès le 1er juillet 2016, de 1'268.25 francs à A.________ et de 990.45 francs à B.________ jusqu’en juillet 2019, puis de 1'190.45 francs dès août 2019, jusqu’à la majorité ou la fin d’études normalement menées, allocations familiales éventuelles en sus, ainsi qu’une pension mensuelle et d’avance pour elle-même de 331,25 francs, avec clause d’indexation. Elle a notamment pris des conclusions similaires dans une requête de mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce, du même jour.

D. Par réponse et demande reconventionnelle relative aux mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce, du 27 février 2017, le requis a conclu principalement au rejet ou à l’irrecevabilité des conclusions de la requête de mesures provisionnelles ; à titre reconventionnel et de manière urgente à l’annulation de la décision de l’APEA du 1er novembre 2016 et à la réinstauration avec effet immédiat de la garde alternée et partagée sur les enfants, ainsi qu’à la modification du chiffre 4 du jugement de divorce, plus particulièrement de l’article 4 bis de la convention réglant les effets accessoires du divorce et, par voie de conséquence, à ce que la mère soit condamnée « à payer, pour le compte de ses deux enfants, une participation à leurs charges courantes, d’avance et par mois, de 1'252.65 francs » et à ce que le père soit condamné « à payer, pour le compte de ses deux enfants, une participation à leurs charges courantes, d’avance et par mois de 221.05 francs » dès le 1er février 2017 ou ce que justice connaîtrait.

E. Par réplique et réponse à la demande reconventionnelle relative aux mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce, du 13 mars 2016, la requérante a notamment conclu à la condamnation du requis à payer, mensuellement et d’avance, dès le dépôt de la demande, des montants de 1'330 francs pour A.________ et de 1'034.20 francs pour B.________, jusqu’à la majorité ou la fin d’études normalement menées, allocations familiales éventuelles en sus, et de 419.75 francs pour elle-même, avec clause d’indexation.

F. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 octobre 2017, le juge d’instance a confirmé la décision rendue par l’APEA le 1er novembre 2016 et l’accord passé à l’audience du 29 mars 2017 relatif au droit de visite du père. Il a modifié provisoirement le chiffre 4 du jugement de divorce du 16 juin 2015, plus particulièrement le chiffre 4 bis de la convention sur les effets accessoires du divorce figurant au procès‑verbal de l’audience du 22 avril 2015, au sens où le montant de l’entretien convenable à verser, par avance et chaque mois dès le 1er janvier 2017, par le père était arrêté à 1'000 francs en faveur de A.________ et à 800 francs en faveur de B.________. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, ont été mis à raison de 600 francs à charge du requis et de 200 francs à charge de la requérante, le requis étant en outre condamné à verser à la requérante, après compensation partielle, une indemnité de dépens de 2'000 francs. Le juge a constaté que les relations personnelles parents-enfants s’étaient modifiées par rapport à ce qui avait été prévu, au sens où la mère exerçait la garde de fait des enfants depuis la fin de l’année 2016 et où le droit de visite du père avait fait l’objet d’un arrangement lors de l’audience du 29 mars 2017. En ce qui concerne la situation financière des parties, le juge a retenu que la mère réalisait un revenu mensuel net de 3'000 francs, auquel s’ajoutaient les avances de l’ORACE de 560 francs par mois, et que ses charges se montaient à 4'990.90 francs mensuellement, dont 1'792.40 francs concernant les enfants (en tenant compte pour eux d’une part au loyer arrêtée à 30 %), de sorte que son déficit mensuel s’élevait à 1'439.90 francs (recte 1'430.90 francs). Au sujet du père, le juge a constaté que celui-ci avait perçu des indemnités d’assurance chômage de 5'720 francs brut par mois (environ 5'300 francs net, sans tenir compte des déductions telles que poursuites ou plans de remboursement) dès décembre 2016 et qu’il ne semblait plus les toucher depuis le 21 août 2017. Quant à ses charges, elles se composaient d’un loyer de 1'620 francs, d’une prime d’assurance maladie de base de 251 francs, de son minimum vital de base de 1'200 francs et d’une charge fiscale estimée à 525 francs, de sorte que son disponible mensuel s’élèverait à 429 francs (recte son déficit mensuel s’élèverait à 96 francs) en tenant compte de contributions d’entretien de 1'800 francs au total pour les enfants. Ainsi, en opérant une nouvelle estimation des impôts de la mère sur cette base, les deux ex-époux disposeraient d’un disponible équivalent, ce qui excluait que l’ex-mari puisse être condamné à verser une pension pour son ex-épouse. Le juge a considéré que les contributions d’entretien en faveur des enfants ne devaient pas être modifiées à compter du jour où le père ne percevait plus de prestations d’assurance-chômage, un revenu hypothétique pouvant lui être imputé compte tenu de son expérience professionnelle puisqu’il avait travaillé chez E.________ SA, puis chez C.________ SA.

G. X.________ interjette appel contre cette ordonnance en concluant, outre l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de cette décision, à ce qu’il soit dit et constaté qu’aucun revenu hypothétique ne peut lui être imputé, à ce qu’il soit condamné à payer en mains de la mère, d’avance et par mois, pour les deux enfants, un montant total de 560 francs, allocations comprises, du 1er janvier au 21 août 2017 et plus rien au-delà, étant donné qu’il émarge à l’aide sociale, avec suite de frais judiciaires et dépens des première et deuxième instances. Il invoque la violation du droit et la constatation inexacte des faits au sens des articles 310 et suivants CPC. Il fait valoir en bref que le premier juge a retenu à tort un revenu mensuel net de 5'300 francs au lieu de 4'934 francs le concernant, durant la période où il percevait des indemnités d’assurance-chômage, puis un revenu hypothétique alors qu’il ne serait pas à même de trouver un emploi. Il soutient par ailleurs qu’un gain hypothétique de la mère, correspondant à celui réalisé au moment du divorce, aurait dû être pris en compte en ce qui concerne celle-ci.

H. Au terme de sa réponse, l’intimée conclut au rejet de l’appel dans la mesure de sa recevabilité, avec suite de frais judiciaires et dépens.

I. Par ordonnance du 20 novembre 2017, le juge instructeur de la Cour de céans a admis l’effet suspensif sollicité par l’appelant en ce qui concerne les pensions dues jusqu’au prononcé litigieux, soit jusqu’au 17 octobre 2017, en le limitant toutefois aux montants excédant celui de 560 francs par mois entre le 1er janvier et le 17 octobre 2017, et il l’a rejeté pour le surplus. Les frais judiciaires, arrêtés à 50 francs, ont été mis à la charge de l’appelant, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

J. Mes F.________ et G.________ ont transmis leurs mémoires de frais et honoraires respectivement le 24 et le 25 janvier 2018. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire n’ont présenté aucune observation à ce propos.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2. L’appelant a déposé, en annexes de son mémoire d’appel, un budget établi par le service de l’aide sociale pour octobre 2017 et un échange de courriels avec la CCNAC, dont il ressort que l’intéressé n’a pas annoncé d’emploi salarié durant sa période de chômage, soit du 2 février 2016 au 21 août 2017.

a) Selon l’article 317 al. 1 et l'abondante jurisprudence qui s'y rapporte (cf. en dernier lieu l'arrêt du TF du 23.01.2017 [5A_792/2016]), les allégués et moyens de preuve nouveaux ne sont admissibles en appel que si, cumulativement, ils ne pouvaient être produits en première instance, avec toute la diligence requise, et s’ils sont produits sans retard dès leur connaissance ou leur disponibilité. S'agissant de ceux qui préexistaient au jugement de première instance, « il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance » (arrêt précité). Selon l’article 229 al. 3 CPC, lorsqu’il doit établir les faits d’office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations. Pour les juridictions fonctionnant avec un juge unique, la délibération correspond au moment de la prise de décision, activité purement intellectuelle et qui ne s’extériorise d’aucune manière. Dans ce cas, la phase de prise de décision commence dès la clôture des débats principaux, soit à la fin des plaidoiries orales lorsqu’il y en a, ou à l’échéance du délai, le cas échéant prolongé, pour déposer des plaidoiries écrites selon l’article 232 al. 2 CPC (CACIV.2016.76 du 22.11.2017, cons. 2).

b) En l’occurrence, il ressort du procès-verbal d’audience du 29 mars 2017 que les parties estimaient alors les questions financières en état d’être tranchées, de sorte qu’on peut considérer que la clôture des débats de première instance a eu lieu implicitement lors de cette audience. Le budget relatif au recourant établi par l’aide sociale pour le mois d’octobre 2017 est donc recevable. En revanche, les courriels échangés avec la CCNAC ne le sont pas. En effet, l’appelant aurait pu obtenir auparavant le renseignement relatif au fait qu’il n’avait pas déclaré d’activité lucrative durant la période où il émargeait à l’assurance-chômage. Ces pièces seront donc écartées du dossier et le greffe invité à les retourner à leur expéditeur.

3. a) Selon l’article 286 CC, le juge peut ordonner que la contribution d’entretien soit augmentée ou réduite dès que des changements déterminés interviennent dans les besoins de l’enfant, les ressources des père et mère ou le coût de la vie (al. 1). Si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d’entretien à la demande du père, de la mère ou de l’enfant (al. 2, applicable par le renvoi de l’art. 134 al. 2 CC). D’après la jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancien droit de l’entretien de l’enfant – mais applicable également sous le nouveau droit – l’action en modification ne doit pas servir à corriger une décision judiciaire, même erronée, entrée en force. Des changements prévisibles des circonstances déterminantes qui ont déjà été pris en compte lors de la fixation de l’entretien ne peuvent pas justifier l’adaptation de la contribution. Le fardeau de l’allégation et de la preuve de l’existence d’un motif de modification ou de suppression de l’entretien est à la charge du demandeur. A l’inverse, le fardeau de l’allégation et de la preuve de l’amélioration de la situation économique du demandeur par rapport au moment du divorce, repose sur la partie défenderesse. Si une modification de l’entretien est décidée, chaque paramètre de calcul doit être actualisé pour fixer la nouvelle contribution (arrêt du Tribunal fédéral du 30.06.2017 [5A_893/2016] cons. 2.3.1 et les références citées). Après l’ouverture d’un procès en modification d’un jugement de divorce, le prononcé de mesures provisionnelles analogues à celles de l’article 276 al. 1 CPC (cf. art. 284 al. 3 CPC) est soumis à des conditions restrictives, à savoir l’urgence et la présence de circonstances particulières (ATF du 26.08.2016 [5A_274/2016] cons. 2.1 à 2.4 et les références citées).

b) En l’espèce, il ressort du dossier que, lors du divorce, les parties avaient convenu d’exercer une garde alternée sur les deux enfants issus de l’union, ceux-ci passant la moitié du temps chez leur mère et l’autre moitié chez leur père. La mère travaillait alors d’une part en qualité d’esthéticienne indépendante, réalisant ainsi un revenu mensuel net d’environ 1'720 francs et, d’autre part, exerçait une activité salariée à 60 %, qui lui procurait un gain mensuel net de 2'400 francs, perçu treize fois par an. Quant au père, il travaillait comme technicien en gestion énergétique chez C.________ SA pour un salaire mensuel net d’environ 6'000 francs, versé treize fois par an, allocations familiales comprises. Sur ces bases, les parties s’étaient mises d’accord pour que le père verse à la mère une contribution d’entretien mensuelle de 500 francs par enfant, allocations familiales et complémentaires comprises, les frais d’entretien ordinaires et extraordinaires étant répartis par moitié entre elles.

Cependant, par décision de mesures superprovisionnelles du 8 juillet 2016 – confirmée ensuite par décision de l’APEA du 1er novembre 2016 – le président de l’APEA a attribué la garde exclusive des enfants à la mère et suspendu le droit de visite du père. L’appelant ne remet plus en cause ces décisions, en ce qui concerne l’attribution de la garde, puisque, selon l’accord trouvé par les parties lors de l’audience du 29 mars 2017, il a été convenu que le droit de visite du père reprendrait dès le samedi 1er avril 2017, de 11h30 à 17h30 un samedi sur deux et, selon les mêmes modalités, chaque mercredi de 13h30 à 17h30 à compter du 12 avril 2017. La décision de l’APEA du 1er novembre 2016 et l’accord précité ont été confirmés par le premier juge dans son ordonnance de mesures provisionnelles du 17 octobre 2017, que l’appelant ne conteste pas sur ce point.

Dans sa requête de mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce du 2 décembre 2016, la mère a allégué que, du fait qu’elle assumait désormais la garde exclusive des enfants, elle ne pouvait plus qu’exercer son activité indépendante, qui lui procurait un revenu mensuel net de 2'063,90 francs, et qu’elle avait dû renoncer à se consacrer, en parallèle, à une activité salariée ; elle ajoutait que les enfants étant désormais toute la semaine chez elle, il en découlait une augmentation des frais à sa charge. A l’appui de ses allégations, la mère a déposé son compte de pertes et profits pour l’année 2015, dont il ressort un bénéfice net de 24'166.77 francs. Lors de l’audience du 29 mars 2017, elle a déclaré que son activité indépendante lui procurerait des revenus mensuels d’environ 3'000 francs.

Pour sa part, dans sa réponse et demande reconventionnelle relative à la requête de mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce, du 27 février 2017, le père a allégué que sa situation financière s’était notablement et durablement détériorée depuis le prononcé du divorce ; qu’il bénéficiait d’un solde de droit aux indemnités d’assurance chômage de 144 jours au 27 janvier 2017 et qu’il devrait émarger à l’aide sociale s’il ne retrouvait pas d’emploi dans un délai de six mois ; qu’il ne touchait désormais qu’un revenu mensuel net de 3'334 francs au lieu d’un salaire mensuel net de 6'500 francs, treizième salaire et allocations comprises. A l’appui de ses allégations, le père a déposé ses décomptes d’indemnités d’assurance-chômage pour les mois de décembre 2016, janvier 2017 et mars 2017, selon lesquels il a perçu un montant brut de 5'720 francs en décembre 2016 et janvier 2017 et de 5'980 francs en mars 2017, dont à déduire 470.85 francs pour les cotisations AVS/AI/APG, LAA et LPP‑prime risque en décembre 2016, 463.95 francs en janvier 2017 et 485.10 francs en mars 2017, ce qui représente des montants nets de 5'249.15 francs pour décembre 2016, 5'256.05 francs pour janvier 2017 et 5'494.90 francs pour mars 2017, soit un montant net moyen d’environ 5'330 francs.

Compte tenu de ces modifications importantes et durables de la situation, il faut admettre qu’un réexamen des contributions d’entretien en faveur des enfants se justifiait déjà au stade des mesures provisionnelles, ce que l’appelant ne conteste du reste pas.

4. L’appelant soutient que le premier juge a constaté les faits de manière inexacte en retenant que son revenu mensuel net constitué par les indemnités d’assurance-chômage représentait 5'300 francs, seul un montant de 4'934 francs par mois devant être pris en compte à ce titre compte tenu des saisies opérées sur les indemnités précitées. Les décomptes d’assurance-chômage mentionnent certes diverses déductions en faveur de tiers, soit 560 francs en faveur de l’«Etat de Neuchâtel/DEAS – OR Service de l’action sociale», correspondant aux pensions en faveur des enfants (cf. supra Faits, let. F) et un montant variable en faveur de l’Office des poursuites (soit 855.15 francs en décembre 2016, 862.05 francs en janvier 2017 et 1'600.90 francs en mars 2017). Contrairement aux décomptes relatifs à décembre 2016 et janvier 2017, celui relatif à mars 2017 ne contient pas une déduction de 500 francs en faveur de la commune de domicile.

L’appelant ne spécifie pas quelles déductions devraient être opérées selon lui sur les indemnités d’assurance-chômage – qui représentent un montant mensuel moyen net de 5'338 francs – pour parvenir à la somme alléguée de 4'934 francs, de sorte que l’appel est insuffisamment motivé sur ce point. De plus, les contributions d’entretien sont prioritaires par rapport aux autres créances (ATF 136 I 129 cons. 7.2.1), même si celles-ci font l’objet de saisies. Sur ce point, l’appel est donc en outre mal fondé.

5. L’appelant reproche ensuite au premier juge de lui avoir imputé un revenu hypothétique pour la période dès laquelle il a épuisé son droit aux prestations de l’assurance-chômage.

a) Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur si le revenu effectif ne suffit pas pour couvrir leurs besoins. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations. Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de la personne concernée qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Lorsqu'il tranche cette question, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail. Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail. Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du conjoint concerné l'exercice d'une activité lucrative ou une augmentation de celle-ci, eu égard notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé, est une question de droit ; déterminer si cette personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail est en revanche une question de fait (arrêt du Tribunal fédéral du 31.05.2017 [5A_782/2016] cons. 5.3 et les références citées).

Le fait qu'un débirentier bénéficie d'indemnités de chômage ne dispense pas le juge civil d'examiner si l'on peut lui imputer un revenu hypothétique. Les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit social ; ceux valables en matière d'assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre considération en droit de la famille, en particulier lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu ; ainsi en droit de la famille, en présence de situations financières modestes, le débirentier peut se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (arrêt du Tribunal fédéral du 26.11.2013 [5A_587/2013] cons. 6.1.1 et les références citées). Il peut ainsi être contraint d’exercer un emploi moins qualifié que ceux précédemment exercés (arrêt du 12.03.2014 [5A_634/2013] cons. 3.2). La détermination d’un revenu hypothétique obéit donc à des règles particulières en droit de la famille et c’est à mauvais escient que l’appelant se réfère à ce sujet à un arrêt rendu par la Cour de droit public (CDP.2017.63) en matière de prestations complémentaires.

b) L’appelant allègue que sa formation n’est pas variée ni diversifiée et que, bien qu’ayant effectué toutes les démarches et postulations demandées par la «caisse chômage», il n’a pas retrouvé d’emploi durant plus d’une année et demie. Le dossier ne renseigne guère sur la formation et l’expérience professionnelle de l’intéressé, qui n’a pas été interrogé. Selon la convention sur les effets accessoires du divorce du 20 mars 2015, il travaillait alors comme technicien en gestion énergétique chez C.________ SA pour un revenu mensuel net d’environ 6'000 francs, allocations familiales comprises, versé treize fois par an. Dans le cadre de la procédure qui s’est déroulée devant l’APEA, il a déclaré, le 14 juillet 2016, qu’il se trouvait au chômage depuis le début du mois de février 2016 suite à son licenciement ; qu’il y avait eu un petit conflit avec son chef ; qu’il avait «subi une sanction de deux mois de la part de la caisse, en février et mars. La procédure d’opposition à ce sujet est en cours». Il ressort d’une attestation du Service de l’emploi du 30 mai 2017 que la fin de son droit aux indemnités d’assurance-chômage était estimée environ au 21 août 2017. L’appelant n’a pas requis la production de son dossier d’assurance-chômage et n’a fourni aucune preuve relative aux recherches d’emploi effectuées, de sorte qu’on ignore tout de la quantité et de la qualité de celles-ci, de leur cercle géographique et des postes pour lesquels l’intéressé a posé sa candidature. Faute de tout renseignement à ce sujet, on ne saurait faire grief au premier juge d’avoir estimé que l’appelant était à même de retrouver une activité professionnelle analogue à celle qu’il exerçait chez C.________ SA et d’obtenir un revenu équivalant à ses indemnités d’assurance-chômage, soit 5'300 francs net par mois. Dans un arrêt du 25 août 2017 (CACIV.2017.9 et 10), la Cour de céans a approuvé l’estimation du juge de première instance qui retenait un revenu hypothétique mensuel de 3'800 francs concernant un père, âgé de 47 ans au moment du jugement de divorce, en bonne santé et éloigné du monde du travail depuis 2013, en considérant que celui-ci ne pouvait plus retrouver une activité professionnelle dans son domaine de compétence, soit l’horlogerie, dans lequel il avait effectué de nombreuses recherches infructueuses depuis juillet 2013, mais qu’il demeurait employable dans un autre secteur, comme celui de la vente ou du nettoyage, à un poste peu qualifié. En l’occurrence, l’appelant n’a nullement établi qu’il aurait fait de nombreuses et vaines recherches dans son domaine d’activité, de sorte qu’on peut lui imputer un gain hypothétique correspondant à un emploi dans ce secteur. Né en 1974, l’appelant était âgé d’environ 43 ans et demi au moment où la décision attaquée a été rendue. On ne peut le suivre lorsqu’il prétend qu’il devrait être mis au bénéfice de la jurisprudence selon laquelle il n’est pas possible d’exiger d’un époux, qui a renoncé à exercer une activité lucrative pendant un mariage de longue durée, de reprendre un travail (Simeoni, Commentaire pratique, Droit matrimonial, N. 57 ad art. 125 CC). En effet, l’appelant exerçait une activité lucrative à plein temps au moment du divorce et il ne ressort pas du dossier qu’il aurait auparavant travaillé à temps partiel durant le mariage. L’intéressé se prévaut également – pour prétendre qu’il ne serait pas à même d’exercer une activité lucrative – du fait que l’intimée aurait mis en doute son état de santé en affirmant qu’il serait alcoolique. Cette argumentation ne saurait être retenue puisque le concerné n’a en rien établi qu’il souffrirait d’une telle pathologie. Lors de son interrogatoire du 1er juillet 2016, il a qualifié sa consommation d’alcool de normale, précisant qu’il ne consommait pas d’alcool pendant le ramadan et que s’il lui était arrivé de boire de la vodka dans son bureau, sa consommation n’avait rien d’exagéré, sans quoi il n’aurait pas pu tenir en travaillant à 100% et en se formant le soir. On ne saurait donc considérer que l’appelant est atteint dans sa santé de sorte que son aptitude à retrouver un emploi serait réduite.

6. L’appelant soutient également qu’on ne peut lui imputer un revenu hypothétique dès la fin de son droit aux prestations de l’assurance-chômage, étant donné qu’il devrait être mis au bénéfice d’un temps d’adaptation.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge doit accorder un tel délai à la partie dont il exige la prise ou la reprise d’une activité lucrative ou l’extension de son temps de travail. En revanche, lorsque le débirentier exerçait déjà une activité lucrative à plein temps et assumait une obligation d’entretien préexistante, rien ne justifie de lui laisser un temps d’adaptation. Dans cette hypothèse, le débirentier doit au contraire entreprendre tout ce qui est en son pouvoir et en particulier exploiter pleinement sa capacité de gain pour pouvoir continuer à assumer son obligation d’entretien (arrêt du Tribunal fédéral du 31.05.2017 [5A_782/2016] cons. 5.3 et les références citées).

En l’occurrence, l’appelant travaillait à plein temps durant le mariage et au moment du divorce ; il a ensuite été licencié et il a perçu des indemnités d’assurance‑chômage depuis le début du mois de février 2016. Dès février 2017 en tout cas, il savait qu’il aurait épuisé son droit à de telles indemnités environ à fin août 2017. Il savait également que la mère assumait la garde exclusive des enfants depuis le mois de juillet 2016 et qu’elle réclamait par conséquent une augmentation des pensions en leur faveur selon sa demande et sa requête de mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce déposées le 2 décembre 2016. Depuis l’arrangement trouvé concernant l’exercice de son droit de visite à l’audience du 29 mars 2017, il a renoncé tacitement à contester l’attribution à la mère de la garde exclusive des enfants. L’appelant pouvait donc s’attendre à ce que la prénommée obtienne une augmentation des contributions d’entretien pour les enfants en fonction de ces nouveaux paramètres et il devait donc tout mettre en œuvre pour être à même de satisfaire à son obligation d’entretien à leur égard. On ne se trouve donc pas du tout dans le cas de figure où un délai d’adaptation devrait être accordé à l’intéressé avant de lui imputer un revenu hypothétique.

7. L’appelant n’est pas plus heureux lorsqu’il prétend que le premier juge aurait dû tenir compte, en ce qui concerne la mère, d’un revenu hypothétique correspondant à celui qu’elle réalisait au moment du divorce en cumulant une activité indépendante et un emploi salarié. En effet, les circonstances ont fondamentalement changé depuis lors puisque la mère assume la garde exclusive des enfants depuis juillet 2016, alors qu’auparavant ceux-ci passaient la moitié du temps chez leur père. Le revenu mensuel net de 3'000 francs, retenu pour la mère en première instance d’après les déclarations de celle-ci à l’audience du 29 mars 2017, alors qu’elle doit s’occuper exclusivement de l’éducation et des soins à donner à deux enfants âgés d’environ 8 et 11 ans au moment où la décision attaquée a été rendue, correspond à ce qui peut être exigé d’elle et échappe donc à la critique.

8. Pour le surplus, l’appelant ne conteste pas la manière dont le premier juge a calculé les contributions d’entretien en faveur des enfants mises à sa charge et la Cour de céans n’a pas à réexaminer d’office la méthode utilisée et sa conformité au nouveau droit d’entretien de l’enfant, ni à rectifier les erreurs de calcul du premier juge non relevées par l’appelant (CACIV.2017.31 du 25.08.2017 cons. 6).

9. Mal fondé, l’appel doit être rejeté. Vu l’issue de la cause, les frais judiciaires de deuxième instance seront mis à la charge de l’appelant, qui sera en outre condamné à verser à l’intimée une indemnité de dépens pour la deuxième instance, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

a) L'avocat d'office a droit au remboursement intégral de ses débours, ainsi qu'à une indemnité s'apparentant aux honoraires perçus par le mandataire plaidant aux frais de son client (ATF 121 I 1 cons. 3a et références citées) ; selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'autorité, pour déterminer la quotité de l'indemnité de l'avocat d'office, doit tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité qu'il a assumée (ATF 121 I 1 précité ; arrêt du Tribunal fédéral du 25.05.2011 [6B_810/2010] cons. 2 ; jugement du TPF BB.2016.369 du 12.07.2017, cons. 2.2).

Selon la jurisprudence rendue en matière de dépens, qui s’applique aux indemnités dues au défenseur d’office, la décision par laquelle le juge fixe le montant des dépens n’a en principe pas besoin d’être motivée, du moins lorsque celui-ci ne sort pas des limites définies par un tarif ou une règle légale et que des circonstances extraordinaires ne sont pas alléguées par les parties (ATF 111 Ia 1, cons. 2a; 93 I 116, cons. 2) ; il en va différemment lorsque le juge statue sur la base d’une liste de frais ; s’il entend s’en écarter, il doit alors au moins brièvement indiquer les raisons pour lesquelles il tient certaines prétentions pour injustifiées, afin que son destinataire puisse attaquer la décision en connaissance de cause (arrêt du Tribunal fédéral du 22.06.2012 [6B_124/2012] cons. 2.2 et les réf. cit.) ; le juge peut d'une part revoir le travail allégué par l'avocat, s'il l'estime exagéré en tenant compte des caractéristiques concrètes de l'affaire, et ne pas rétribuer ce qui ne s'inscrit pas raisonnablement dans le cadre de l'accomplissement de la tâche du défenseur ; d'autre part, il peut également refuser d'indemniser le conseil pour des opérations qu'il estime inutiles ou superflues (arrêt du Tribunal fédéral du 30.01.2017 [5D_149/2016] cons. 3.3) ; l'avocat d'office ne saurait être rétribué pour des activités qui ne sont pas nécessaires à la défense des intérêts de l'assisté ou qui consistent en un soutien moral (ATF 109 Ia 107 cons. 3b; arrêt du Tribunal fédéral du 30.01.2003 [5P.462/2002] cons. 2.3).

Les cantons fixent le tarif des frais (art. 96 CPC). Les articles 12 ss de la loi d’introduction du code de procédure civile (LI-CPC, RS-NE 251.1) et 55 ss du Décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais, RS-NE 164.1) sont applicables en l’occurrence.

Le mandat d’office doit être mené de manière suffisante, mais sans excès ; en présence d’une note d’honoraires et frais présentant, à première vue, un total en inadéquation avec l’ampleur et la difficulté de la cause, un examen détaillé s’impose à l’autorité chargée de l’application de l’article 12 LI-CPC.

b) En l’espèce, la cause ne présente aucune difficulté particulière en fait comme en droit. Me G.________ fait état pour la procédure d’appel de 5 heures d’activité de l’avocat au total. Ce temps correspond à l'activité nécessaire à la défense des intérêts qui lui ont été confiés, en tenant compte de la nature, de l'importance et de la difficulté de la cause, ainsi que de la responsabilité qu'il a été appelé à assumer. Il y a partant lieu d’indemniser cette activité au tarif horaire de 180 francs (art. 55 al. 1 TFrais), et d’y ajouter l’indemnité forfaitaire prévue à l’article 57 TFrais pour les frais (port, téléphone, etc.) par 90 francs, ainsi que la TVA par 79 francs, soit un total de 1'069 francs (art. 122 al. 2 CPC).

Il suit de ce qui précède que l’appelant doit être condamné à payer à l’intimée une indemnité de 1'600 francs pour la procédure d’appel, dont 1'069 francs payables en mains de l’Etat (art. 122 al. 2 in fine CPC).

c) En tant qu’elle fait état de près de 12 heures d’activité de l’avocat et porte sur un total de 2'546.25 francs, la note d’honoraire présentée par Me F.________ présente une inadéquation manifeste avec l’ampleur et la difficulté de la cause. On relèvera notamment que les dix premiers postes de la note de Me F.________ ne se rapportent pas à la procédure d’appel, mais à la procédure devant le tribunal civil ; qu’il en va de même du poste du 01.11.2017, des postes du 13.12.2017 au 23.01.2018 (concernant notamment aussi des échanges avec le tribunal civil, une assistante sociale et l’ORACE) et d’un poste du 24.01.2018, et que les six heures de travail alléguées en rapport avec la rédaction de l’appel (recherches juridiques incluses) sont excessives, s’agissant d’un avocat breveté en charge du dossier ab initio. En définitive, le temps nécessairement consacré aux entretiens avec le bénéficiaire de l’assistance judiciaire dans le cadre de la procédure d’appel est le même pour les deux avocats, et les faits et arguments juridiques à l’appui de l’appel et de la réponse sont également les mêmes, de sorte qu’il n’existe aucune raison d’allouer à Me F.________ une indemnité différente de celle allouée à son confrère. L’indemnité d’avocat d’office de Me F.________ pour la procédure d’appel est ainsi arrêtée à 1'069 francs, y compris frais, débours et TVA.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Ecarte du dossier les courriels échangés avec la CCNAC et invite le greffe à les retourner à leur expéditeur.

2. Rejette l'appel et confirme l’ordonnance rendue en première instance.

3. Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 700 francs et avancés par l’Etat pour l’appelant, à la charge de celui-ci, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

4. Arrête l’indemnité d’avocat d’office de Me F.________ pour la procédure d’appel à 1'069 francs, y compris frais, débours et TVA.

5. Arrête l’indemnité d’avocat d’office de Me G.________ pour la procédure d’appel à 1'069 francs, y compris frais, débours et TVA.

6. Condamne l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1'600 francs pour la procédure d’appel, dont 1'069 francs à payer en mains de l’Etat, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.

Neuchâtel, le 21 février 2018

Art. 2861CC

Faits nouveaux

En général2

1 Le juge peut ordonner que la contribution d'entretien soit augmentée ou réduite dès que des changements déterminés interviennent dans les besoins de l'enfant, les ressources des père et mère ou le coût de la vie.

2 Si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant.

3 Le juge peut contraindre les parents à verser une contribution spéciale lorsque des besoins extraordinaires imprévus de l'enfant le requièrent.3

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF ** 1974** II 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

3 Introduit par le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF ** 1996** I 1).