Garde alternée. Entretien en faveur de l’enfant.

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N° dossier: CACIV.2017.37

Autorité: CACIV

Date décision: 27.09.2017

Publié le: 16.10.2017

Revue juridique:

Titre: Garde alternée. Entretien en faveur de l’enfant.

Résumé:

Modification de mesures protectrices de l’union conjugale. La garde alternée ordonnée dans la première décision est abandonnée dans le cadre de la procédure en modifcation. L’importance du conflit entre les parents de l’enfant, l’éloignement plus important des domiciles parentaux respectifs et l’impossibilité de tirer, pour le futur, des conclusions en faveur de la garde alternée au motif qu’elle a déjà été pratiquée pendant plusieurs années, permettent de considérer que ce système de garde n’est plus dans l’intérêt de l’enfant.

Articles de loi:

Art. 176 al. 3 CC Art. 298 al. 2ter CC

A. Y., né en 1967, et X., née en 1979, se sont mariés le 1er octobre 2004 à A. De leur union est née l'enfant B., en 2006. Les époux vivent séparés depuis le 1er septembre 2013. Cette séparation a été réglée judiciairement dans le cadre d'une première procédure (MP.2013.143 – décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 17 novembre 2014 qui, notamment, attribuait aux père et mère « une garde alternée de fait » sur l’enfant B., et qui réglait en outre les contributions d’entretien à verser par l’époux à son épouse d’une part et à sa fille d’autre part, à hauteur de 1'860 francs, respectivement 540 francs ; cette décision avait fait l’objet d’un appel, tranché par arrêt de la Cour de céans du 9 décembre 2015 [CACIV.2014.102], l’appel étant partiellement admis s’agissant du montant de la contribution d’entretien en faveur de l’enfant, qui passait de 590 à 350 francs).

B. Alors que la procédure d’appel précitée était encore pendante, Y. a, le 19 février 2015, déposé une requête en modification de mesures protectrices de l’union conjugale, tendant principalement à la suppression de toute obligation d’entretien à l’égard de sa fille et de son épouse, subsidiairement à la suppression de toute obligation d’entretien à l’égard de sa fille et à la réduction du montant de la contribution d’entretien qu’il devrait à son épouse à hauteur de 1'000 francs par mois. Il alléguait en substance que son épouse devait réaliser un revenu mensuel net supérieur aux 2'255 francs retenus dans la décision du 17 novembre 2014, à mesure qu’elle a pu faire des économies depuis la séparation. En ce qui le concerne, ses revenus d'artisan indépendant laissaient apparaître, au vu des comptes 2013 et 2014, un revenu mensuel moyen situé autour de 5'700 francs, alors que la première décision de mesures protectrices de l’union conjugale retenait 7'200 francs par mois. Par ailleurs, la séparation remontant au 1er septembre 2013 déjà et pouvant être considérée comme irrémédiable, il convenait de faire usage, cas échéant, des critères applicables à l’entretien après le divorce pour déterminer la pension due à l’épouse. En outre, par jugement du 9 février 2015, X. avait été condamnée à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant deux ans, pour avoir causé intentionnellement un incendie dans l’immeuble abritant son propre atelier artisanal, lui causant un important dommage. Il convenait de dénier à l’épouse tout droit à une pension, en application de l’article 125 al. 3 ch. 3 CC. X. a déposé des observations le 20 mars 2015, au terme desquelles elle concluait au rejet des conclusions de la requête, qualifiée de téméraire, et à la condamnation de Y. au paiement des frais ainsi que d’une indemnité de dépens de 2'500 francs. Elle relevait en particulier que le jugement pénal n’était pas un fait nouveau puisqu’elle avait déposé un appel contre ce jugement et que la cause n’avait pas encore été tranchée en seconde instance. Son époux avait par ailleurs déjà soulevé l’argument de la procédure pénale dans la première procédure de mesures protectrices du l’union conjugale pour être dispensé de lui verser toute contribution d’entretien et le premier juge l’avait rejeté. Ainsi, comme son époux avait interjeté appel contre cette décision, procédure encore pendante, la requête en modification de mesures protectrices de l’union conjugale était irrecevable. Sur le fond, elle contestait toute amélioration de sa situation économique. Quant à celle de Y., mis à part l’année 2013, affectée par l’incendie dont avait été victime l’époux, le bénéfice au 30 septembre 2014 laissait apparaître un revenu mensuel moyen de 7'672.40 francs. En outre, sa situation de charges s’était améliorée puisqu’il vivait en concubinage avec C., bien que cette dernière reste formellement domiciliée chez ses parents à K. Elle contestait par ailleurs l’application de l’article 125 al. 3 ch. 3 CC.

C. Une première audience s’est tenue le 1er juin 2015, les parties confirmant leurs conclusions et, finalement, convenant de suspendre la procédure jusqu’à droit connu dans les procédures tant pénale que civile.

D. Le 26 février 2016, Y. a déposé une nouvelle requête « partiellement urgente » en modification de mesures protectrices de l’union conjugale. Il invitait le tribunal à reprendre la procédure à mesure que la Cour d’appel civile avait rendu son arrêt le 9 décembre 2015, en diminuant légèrement la pension qu’il devait en faveur de B. Il confirmait, en déposant ses déclarations d’impôts pour 2014 et 2015, que son revenu d’indépendant était plutôt situé aux environs de 5'500 francs par mois. Quant à la situation de son épouse, elle s’était également modifiée de façon importante puisqu’elle avait abandonné son travail de sommelière pour désormais travailler dans un pressing à D., dont elle se prétendait de façon douteuse être l’employée alors qu’il apparaîtrait plutôt qu’elle l’exploitait à son compte, mais dans le cadre duquel elle réalisait à n’en pas douter des revenus supérieurs à ceux tirés de son activité précédente. Son épouse ayant décidé de déménager à D. à partir du 1er avril 2015 (recte : 2016), le maintien de la garde alternée n’était plus possible et cette garde devait lui être attribuée exclusivement. Il faisait à cet égard valoir qu’un déménagement perturberait l’enfant au niveau de sa vie sociale, qu’il serait préjudiciable au niveau scolaire et qu’enfin lui-même pouvait mieux assurer à l’enfant un cadre éducatif. L’épouse a déposé des observations le 25 mars 2016, concluant au rejet de la requête du 26 février 2016, à l’attribution de la garde sur l’enfant à elle-même, avec fixation d’un droit de visite élargi en faveur du père. Elle confirmait notamment travailler depuis novembre 2015 comme blanchisseuse dans un pressing de D., étant employée de sa tante et réalisant un revenu mensuel net de 2'201.40 francs, 13ème salaire et allocations familiales inclus. Cet emploi lui offrait non seulement une stabilité économique mais également des horaires réguliers compatibles avec celui d’une enfant de 9 ans scolarisée tous les jours sauf le mercredi après-midi. Elle vivait dans un appartement situé dans le même immeuble que le pressing et avait sérieusement diminué sa charge de logement. Elle contestait tous les reproches que lui adressait son mari quant à la façon dont elle prenait en charge sa fille. Il plaçait cette dernière dans un conflit de loyauté. Sur le plan matériel, son mari accusait en matière de pensions alimentaires un arriéré s’élevant à 51'872.35 francs pour la période comprise entre septembre 2013 et avril 2016. C’était aussi ce défaut de paiement qui l’avait contrainte à déménager à D. Elle contestait que les revenus de son époux aient diminué, en tous les cas de manière suffisante pour considérer que les conditions posées par l’article 179 CC soient réunies. Les seules modifications à prendre en considération au dépôt de la requête du 26 février 2016 étaient donc son changement professionnel, avec un salaire identique, et une augmentation de ses frais de déplacement entre E. et D. Dès le 1er avril 2016, elle présentait un manco de 1'446 francs par mois environ. Enfin elle contestait toute application de l’article 125 al. 3 ch. 3 CC.

E. Une seconde audience a eu lieu le 4 avril 2016, au terme de laquelle les parents ont, à titre superprovisoire (recte : provisoire), convenu que la garde de B. demeurerait alternée durant la procédure, l’enfant étant chez sa mère du lundi matin au mercredi midi, puis chez son père du mercredi après-midi jusqu’au vendredi après-midi, les week-ends étant passés, du vendredi soir au lundi matin, alternativement chez le père et chez la mère. Par ailleurs, le repas de mercredi midi était pris avec celui des parents qui n’avait pas la garde de l’enfant le week-end suivant. L’enfant restait scolarisée à E. jusqu’à ce que le tribunal statue sur l’attribution de la garde.

F. L’enfant B. avait adressé le 18 mars 2016 une lettre manuscrite au tribunal, datée du 16 mars 2016. Elle a ensuite été entendue par le juge le 6 avril 2016 et ce dernier a, par lettre aux parties du 7 avril 2016, résumé de façon relativement complète les déclarations de l’enfant. Au terme de cette lettre, le juge relevait que l’enfant souhaitait ne pas devoir prendre partie pour l’un des ses deux parents, donc le maintien d’une garde alternée. Il invitait les parents à examiner « l’option que leur propose leur fille comme une façon de régler leur litige sur la garde de leur enfant et envisager sur cette base (maintien de la garde alternée, fin de la scolarisation en juin 2016 à E. et reprise de l’école à D. en août 2016), une convention de divorce qui s’inspirerait de cette solution un peu inattendue ». La mère de l’enfant s’est déclarée favorable à une telle solution par lettre du 29 avril 2016, alors que le père, par lettre du 2 mai 2016, indiquait au juge qu’il ne partageait pas nécessairement son analyse s’agissant la liberté avec laquelle B. se serait exprimée lorsqu’elle avait été entendue. Il souhaitait dès lors attendre le dépôt de son rapport par F., qui assurait le suivi pédopsychiatrique de l’enfant, comme discuté à l’audience. Ce rapport a été déposé le 25 mai 2016. Il relevait chez l’enfant « un conflit de loyauté massif qui l’empêch[ait] de prendre une position claire dans le conflit opposant ses parents ». Le rapport indiquait qu'il n'y avait pas de réelle limitation à ce que la garde principale s'effectue chez l'un des parents plutôt que chez l'autre, tout en relevant qu'il convenait de maintenir un lien avec chacun des deux parents. La décision ne devait pas appartenir à l'enfant et, idéalement, un accord des parents à ce sujet serait à privilégier. Elle ne pouvait se prononcer plus avant car il convenait de maintenir un lien thérapeutique avec l'enfant. Une expertise psychiatrique portant sur l'ensemble des membres de la famille était suggérée en fin de rapport.

G. Au début du mois d'août 2016, les parents se sont adressés au tribunal, la mère pour demander que l'enfant soit autorisée, à titre superprovisoire, à débuter sa scolarité à D., tout en maintenant la garde alternée, le père considérant de son côté qu'il fallait dans un premier temps requérir un rapport de l'Office de protection de l'enfant sur la question de la garde partagée, les différents trajets entre D. et E. étant considérés comme insupportables. Le juge avait dès lors ordonné une enquête sociale le 15 septembre 2016. L'OPE a déposé son rapport le 3 janvier 2017. Ce rapport proposait d'attribuer la garde de l'enfant à son père, avec un large droit de visite à la mère, ainsi que d'instituer une curatelle sur l'enfant au sens de l'article 308 al. 2 CC. En substance, le rapport relevait des capacités éducatives « à peu près équivalentes » chez les deux parents, de même qu’une aptitude de chacun à prendre personnellement soin de l’enfant. Il n’était pas imaginable de demander à l’enfant de choisir. L’enfant était bien intégrée à E., où elle avait ses habitudes et se sentait bien, et il semblait pertinent à l’OPE que la scolarité se poursuive à ce lieu. Le choix de proposer une garde au père n’était pas « clairement arrêté » même si cette solution offrait « en terme de lieu de vie, le plus de stabilité ». Elle permettrait à l’enfant de rester dans un « environnement familier et sécurisant ». Cette solution permettrait également à l’enfant de garder une place d’enfant. Le rapport n’indiquait pas que l’enfant soit « parentifiée » mais semblait envisager le risque d’une telle évolution si l’enfant devait être gardée par sa mère. Il sera revenu ci-après sur ce rapport en tant que besoin. Dans ses observations du 17 février 2017, la mère souhaitait que la garde alternée soit maintenue même si elle se déclarait d’accord pour que l’enfant reste scolarisée à E. Dans les siennes du 23 février 2017, le père se déclarait d’accord avec les propositions de l’OPE. La mère a déposé une réplique à ces observations le 17 mars 2017.

H. Par décision du 4 mai 2017, le juge du tribunal civil a, notamment, attribué la garde de fait de l’enfant B. au père, dès le 1er juin 2017, fixant un large droit de visite en faveur de sa mère ; institué une mesure de curatelle au sens de l’article 308 al. 2 CC ; supprimé la contribution d’entretien due pour l’épouse avec effet au 19 février 2015 ; supprimé la contribution d’entretien due pour l’enfant avec effet au 31 mai 2017 et condamné la mère de l’enfant au versement d’une contribution d’entretien mensuelle de 558 francs, dès le 1er novembre 2017. Les frais de la procédure ont été mis à la charge de l’épouse et cette dernière condamnée à verser une indemnité de dépens de 4'811 francs à l’époux, le tout sous réserve des règles de l’assistance judiciaire gratuite. S’agissant de la garde sur l’enfant, après avoir rappelé les critères d’attribution posés par la jurisprudence, examiné le rapport OPE, celui de la doctoresse G. et de la psychologue F. ainsi que les déclarations de l’enfant, le juge du tribunal civil a notamment relevé que le maintien d’une prise en charge alternée de l’enfant, s’il correspondait certes à une certaine continuité puisqu’il fonctionnait tant bien que mal depuis juillet 2013, imposait, depuis le déménagement de la mère, des contraintes – en terme de déplacements et d’organisation – dont les deux parents souhaitaient s’affranchir, ce qui contribuait à alimenter le conflit conjugal. Ces conflits incessants plongeaient l’enfant dans une ambiance délétère et cela était contraire au bien de B. On comprenait « entre les lignes » à la lecture du rapport OPE et du rapport médical que le maintien de la garde alternée, dans la situation d’une enfant plongée dans un important conflit de loyauté, constituait une solution en définitive contraire aux intérêts de celle-ci parce qu’un tel mode de prise en charge lui interdisait de s’abstraire du conflit parental et d’écouter ses propres aspirations ; il fallait en définitive parler d’une enfant se sacrifiant dans l’espoir de permettre aux parents de mieux vivre leur rupture, voire dans celui, déraisonnable, de les voir se réconcilier. Déterminant ensuite auquel des deux parents il conviendrait d’attribuer la garde, le tribunal civil, après avoir rappelé des capacités éducatives à peu près égales chez les deux parents, a en substance retenu que l’enfant se retrouvait dans un rôle « d’enfant parentifié » chez sa mère, ce qui n’était pas le cas chez son père, chez lequel elle se trouvait plus sécurisée. Par ailleurs, ce choix permettait également d’assurer à l’enfant une stabilité de son cadre socio-éducatif, notamment avec une poursuite de sa scolarité dans un village où elle est née. Pour ce qui est de l’entretien de l’épouse, le tribunal civil a retenu, à mesure que la condamnation pénale de cette dernière était définitive, qu’une poursuite de l’obligation d’entretien constituait un abus de droit et qu’il fallait dès lors la supprimer avec effet au jour du dépôt de la première requête, le 19 février 2015. S’agissant de l’entretien de l’enfant, le tribunal civil a, pour l’essentiel, imputé à la mère un revenu hypothétique de 3'678 francs à compter du 1er novembre 2017, en considérant qu’elle pouvait, dès le 1er juin 2017 et moyennant un délai d’adaptation de 6 mois, être active à 100 %. Il a retenu une situation déficitaire chez la mère jusqu’à fin octobre 2017, la situation présentant ensuite un excédent de ressources de 1'180 francs compte tenu du revenu hypothétique. La situation du père n’a pas été considérée comme s’étant modifiée depuis la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 novembre 2014. L’existence d’un concubinage de Y. avec C. n’a pas été retenue comme suffisamment vraisemblable, la question pouvant toutefois rester ouverte, étant considéré que le père de l’enfant, même s’il vivait seul, bénéficiait d’un disponible suffisant pour prendre à sa charge l’entier de l’entretien convenable de l’enfant. Ce dernier a été fixé à 1'117 francs par mois. A compter du 1er novembre 2017, la mère de l’enfant devait en prendre la moitié à sa charge, soit 558 francs.

I. Le 17 mai 2017, X. appelle de la décision rendue le 4 mai 2017. Elle requiert l’effet suspensif à l’appel. Sous réserve de ses chiffres 4 et 5 (qui concernent la suppression de toute obligation de son mari en sa faveur), elle conclut à l’annulation de la décision attaquée et, principalement, à l’instauration d’une garde alternée selon les modalités arrêtées en audience le 4 avril 2016, avec renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision s’agissant de l’entretien de l’enfant ; subsidiairement à la modification des chiffres 2 et 3 de la décision attaquée s’agissant de la date d’entrée en vigueur du changement de garde, qui doit intervenir au 1er août et non au 1er juin 2017, avec renvoi de la cause au premier juge également pour nouvelle décision s’agissant de l’entretien de l’enfant, les frais et dépens de première et seconde instance devant suivre le sort de la cause au fond. En substance, elle fait valoir que la garde alternée était pratiquée depuis bientôt 4 ans, qu’elle-même a été obligée de déménager à D. et de chercher un nouveau travail à mesure que l’intimé ne payait pas ce qu’il lui devait ; que l’enfant a clairement exprimé son avis s’agissant de son souhait de maintenir une garde alternée, même si elle ne voulait pas devoir décider elle‑même ; que le premier juge a fait une lecture arbitraire des rapports de l’OPE et de la psychologue dont il tire des conclusions insoutenables ; que la situation géographique, même si « pas idéale », n’a pas empêché la garde alternée de fonctionner ; qu’enfin l’enfant dispose d’un cercle social aussi bien à E. qu’à D. où elle fait du solfège et du piano ; qu’en tout état de cause, l’enfant devait pouvoir terminer son année scolaire en étant encore au bénéfice d’une garde alternée et en pouvant se préparer durant les vacances d’été au changement. Pour ce qui est de l’entretien de l’enfant, l’appelante reproche une violation du droit et l’arbitraire dans la constatation des faits tant en ce qui concerne le coût de l’enfant que dans l’examen de sa propre situation financière. Il sera revenu ci-après sur les arguments de l’appelante en tant que besoin.

J. Par ordonnance du 20 juin 2017, le président de la Cour d’appel a octroyé l’effet suspensif s’agissant de la garde sur l’enfant, en application du principe de stabilité, de même que pour le maintien de la pension pour l’enfant, qui en découlait, et pour la suppression de la contribution en faveur de l’épouse s’agissant des pensions échues avant le 1er juin 2017. Cette ordonnance constate par ailleurs que l’intimé n’a pas déposé de réponse dans le délai prévu à cet effet par la loi et que, sous réserve des exigences éventuelles de la maxime inquisitoire et, s’agissant de l’enfant, de la maxime d’office, il serait statué sur la base de l’appel et du dossier.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et le délai prévu par la loi, l’appel est recevable.

2. L’appelante dépose avec son appel une requête d’assistance judiciaire munie des pièces usuelles concernant ses revenus et charges, qui ont été utiles pour statuer sur cette question. Elle dépose également un certificat médical établi le 12 mai 2017 par le Dr H. qui doit sans autres être admis car postérieur à la décision attaquée. Les autres pièces déposées et portant la même référence, qui concernent les problèmes rencontrés par l’appelante dans ses relations avec l’assurance maladie collective de l’employeur, sont antérieures et auraient dès lors pu être produites devant le premier juge déjà. La question de l’admissibilité de leur prise en compte par l’instance d’appel peut cependant rester ouverte, à mesure qu’un renvoi partiel au premier juge est ordonné (cf. ci-après).

3. D’emblée, il faut relever que l’appelante ne remet pas en cause la décision du 4 mai 2017 en tant que celle-ci supprime, avec effet au 19 février 2015, la contribution d’entretien mensuelle de 1'860 francs que lui devait l’intimé, de telle sorte que ce point est entré en force et ne doit pas être examiné par la Cour d’appel.

4. Pour ce qui est de la garde sur l’enfant, l’appelante fait valoir que la garde alternée était pratiquée depuis bientôt 4 ans, qu’elle-même a été obligée de déménager à D. et de chercher un nouveau travail à mesure que l’intimé ne payait pas ce qu’il lui devait ; que l’enfant a clairement exprimé son avis s’agissant de son souhait de maintenir une garde alternée, même si elle ne voulait pas devoir décider elle‑même ; que le premier juge a fait une lecture arbitraire des rapports de l’OPE et de la psychologue dont il tire des conclusions insoutenables ; que la situation géographique, même si « pas idéale », n’a pas empêché la garde alternée de fonctionner ; qu’enfin l’enfant dispose d’un cercle social aussi bien à E. qu’à D. où elle fait du solfège et du piano ; qu’en tout état de cause, l’enfant devait pouvoir terminer son année scolaire en étant encore au bénéfice d’une garde alternée et en pouvant se préparer durant les vacances d’été au changement.

5. Le tribunal de première instance a rappelé les principes jurisprudentiels guidant l’appréciation du juge qui, dans le cadre de l’art. 176 al. 3 CC, ordonne les mesures nécessaires, lorsqu’il y a des enfants mineurs, d’après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273ss CC), en particulier s’agissant de la garde sur l’enfant, qu’elle soit exercée exclusivement par un des parents ou de façon alternée par les deux (cf. arrêt du TF du 29.09.2016 [5A_904/2015] cons. 3.2.3). Dans une affaire neuchâteloise récente, le Tribunal fédéral a encore rappelé ces principes (arrêt du TF du 15.12.2016 [5A_425/2016] cons. 3.4.2). Ainsi, lorsqu’il envisage l’attribution d’un droit de garde alternée, le juge prend en compte l’intérêt supérieur de l’enfant. Pour ce faire, il tient premièrement compte des capacités éducatives de chacun des parents. Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives équivalentes, le juge évalue dans un deuxième temps les autres critères d’appréciation pertinents, à savoir : la situation géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l’autre parent et l’enfant, la stabilité que peut apporter à l’enfant le maintien de la situation antérieure, la possibilité pour chaque parent de s’occuper personnellement de l’enfant, l’âge de ce dernier et son appartenance à un cercle social ainsi que le souhait de l’enfant s’agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard.

On ajoutera que dans le cas d’espèce, le premier juge devait statuer suite à une requête de l’intimé lui demandant de modifier l’ordonnance rendue le 17 novembre 2014 en raison principalement du déménagement de l’appelante à D. C’est donc l’art. 179 CC qui entrait en considération, disposition prévoyant que, à la requête d’un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les circonstances qui les ont commandées n’existent plus, les dispositions relatives à la modification des droits et devoirs parentaux en cas de divorce étant applicables par analogie. Enfin, comme la procédure devant le tribunal de première instance était pendante au moment de l’entrée en vigueur (le 1er janvier 2017) de la modification législative du 20 mars 2015, elle était soumise au nouveau droit en vertu de l’art. 13c bis Titre final CC, ce qui signifie en particulier qu’il y avait lieu de tenir compte de l’art. 298 al. 2ter CC prévoyant que, lorsque l’autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de l’enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l’enfant le demande.

6. Dans l’ordonnance de mesures protectrices du 17 novembre 2014, dont l’intimé demande la modification, le juge du tribunal civil avait attribué aux père et mère « une garde alternée de fait » sur l’enfant B. ; concrètement, l’intimé accueillait sa fille à son domicile du jeudi après-midi au dimanche à 20 heures, alors que l’appelante le faisait chez elle du dimanche soir à 20 heures au jeudi après-midi. Les vacances étaient partagées par moitié entre les deux parents et une alternance entre eux instaurée pour les fêtes usuelles. Il convient de rappeler à cet égard que les deux parents vivaient alors à E., l’appelante dans l’ancien domicile conjugal, au no [a ]de la rue I., et l’intimé au no [b] de la rue J., qui se trouve être la première rue parallèle au sud de la rue I. C’est dire que les parents vivaient extrêmement proches l’un de l’autre et que leur fille pouvait passer facilement d’un domicile à l’autre. Cette situation a été modifiée par le déménagement de l’appelante à D. dès le 1er avril 2016. Il n’y a pas, ici, à examiner la question de savoir si l’appelante a, comme elle le soutient, été contrainte par l’attitude de l’intimé, qui ne versait que très partiellement les pensions dues, de quitter E. pour D. En effet, seul l’intérêt de l’enfant est en jeu.

7. a) Il ressort du rapport établi par l’OPE le 3 janvier 2017 que la capacité éducative des deux parents peut être jugée à peu près équivalente. Il en va de même de leur aptitude à prendre soin personnellement de l’enfant, étant en particulier relevé que chaque parent exerce son activité professionnelle dans un lieu très proche de son logement, l’appelante occupant d’ailleurs un appartement situé dans le même immeuble que le pressing où elle travaille. La façon dont l’enfant est hébergée chez chacun de ses parents, bien que l’espace à disposition de la mère soit plus restreint que chez le père, est considérée comme adéquate par les enquêteurs. S’agissant des liens que l’enfant a avec chacun de ses parents, le rapport les décrit également de façon positive : B. n’a pas dit se sentir plus proche de l’un ou de l’autre de ses parents, expliquant qu’elle aimait être et qu’elle s’entendait bien avec chacun d’eux. Mais cette enfant ne peut pas choisir entre ses deux parents, à mesure qu’elle est prise dans un important conflit de loyauté face à chacun d’eux. Le rapport précise à cet égard qu’il n’est « pas imaginable » de lui demander de faire un choix. Le rapport établi par le CaPP est encore plus explicite sur ce point : il évoque un conflit de loyauté « massif » empêchant l’enfant de prendre une position claire dans le conflit opposant ses parents ; la réflexion de l’enfant « oscillera en fonction de la présence de son père ou de sa maman ». Finalement, si le rapport OPE suggère plutôt une garde au père de l’enfant, c’est parce que cette solution lui offrirait, « en termes de lieu de vie, le plus de stabilité » (il apparaît que l’enfant est « ancrée » dans la vie de la localité E., où elle a « ses habitudes » et où elle se « sent bien », et que l’environnement à cet endroit est « familier et sécurisant » ; la poursuite des activités scolaires et extrascolaires, ainsi que le maintien d’un cercle d’amis semblent pertinents à l’assistante sociale). Une autre raison peut également être tirée de ce rapport, à savoir la possibilité pour B. « d’avoir une place d’enfant ». En effet, pour les enquêteurs, l’enfant se fait davantage de souci pour sa mère lorsqu’elle se trouve chez son père qu’elle ne s’en fait dans la situation inverse. De plus, quand elle se trouve au domicile de sa mère, « les rôles sont parfois inversés », en ce sens que « l’enfant prend soin de sa mère, notamment en lui préparant les repas ». Il n’y a pas de demandes – du moins pas conscientes de la part de la mère à cet égard – et cette dernière aimerait que sa fille puisse prendre une place d’enfant. Le rapport indique qu’on ne se trouve « pas vis-à-vis d’une enfant parentifiée et [que] le soutien mutuel est tout à fait normal et constitue une véritable point d’équilibre dans l’harmonie familiale ». Pour les enquêteurs, il ne faudrait toutefois pas « que B. se détourne de ses préoccupations infantiles et qu’elle assume des responsabilités qui ne lui incombent logiquement pas ». L’enfant « fait déjà preuve de maturité précoce ». Les enquêteurs forment l’hypothèse que l’enfant n’éprouve peut-être pas le besoin de s’inquiéter pour son père à mesure que ce dernier « entretient une nouvelle relation avec une femme qui prend soin de lui ».

b) Il faut donner acte à l’appelante que le premier juge n’a pas fait une lecture correcte du rapport OPE sur ce dernier point. En effet, comme rappelé ci-dessus, ce document mentionne expressément qu’on ne se trouve pas en présence d’une enfant parentifiée.

c) Cela dit, il est nécessaire de relever l’importance du conflit entre les parents. On mentionnera à cet égard que les époux X-Y sont séparés depuis plus de quatre ans aujourd’hui et que deux procédures civiles les ont opposés, la seconde étant toujours en cours, sans compter la procédure pénale ayant abouti à la condamnation de l’appelante pour incendie intentionnel commis au préjudice de l’intimé, qui pèse également d’un poids certain dans cette affaire. L’impact de ce conflit sur l’enfant est considérable, d’autant plus que B. est leur fille unique et, pour reprendre les termes du rapport CaPP, qu’elle « représente un enjeu personnel important » pour eux. Chez l’enfant, il se manifeste sous la forme d’un conflit de loyauté, qualifié de « massif » par ce même rapport, et qui empêche l’enfant de prendre une position claire dans le conflit opposant ses parents, parents qu’elle « tente toujours de ménager », craignant de « décevoir l’un ou l’autre ou de les blesser ». Le rapport OPE évoque aussi ce conflit de loyauté et observe que demander à l’enfant de faire un choix « n’est pas imaginable », respectivement, pour le rapport CaPP, qu’il appartient à une autre instance de se charger d’un tel choix. C’est en gardant ce dernier élément à l’esprit qu’on doit apprécier les déclarations faites par l’enfant en faveur du maintien d’une garde alternée, et l’avis qu’elle a exprimé, alors qu’elle était âgée de presque 10 ans au moment de son audition, n’est qu’un élément parmi d’autres dont il faut tenir compte pour statuer sur la question de la garde. On sait en effet que dans ce domaine, le bien de l’enfant n’équivaut pas nécessairement aux souhaits qu’il exprime. Pour la Cour de céans, même en gardant à l’esprit qu’un désaccord des parents sur cette question ne doit pas empêcher le juge d’ordonner une garde alternée, le conflit qui vient d’être décrit constitue une contre-indication au maintien d’un tel système dans le cas d’espèce.

Au-delà du conflit continuant d’opposer les parents, un autre élément est problématique s’agissant de maintenir une garde alternée : la distance séparant les deux domiciles. C’est en effet une réalité que le trajet entre E. et D. n’est pas des plus aisés à parcourir, en raison du relief présenté par le parcours, avec des difficultés à prévoir spécialement en hiver ; les offres en matière de transports publics ne sont pas du tout concurrentielles par rapport à l’usage d’un véhicule privé, de telle sorte qu’on ne peut pas raisonnablement attendre de l’enfant qu’elle utilise les transports publics. L’enfant ne pouvant pas être scolarisée à deux endroits différents, la nécessité de respecter les horaires scolaires pourrait rapidement constituer une source de tension importante (dans ce sens, l’appelante admettait, dans sa lettre du 29 avril 2016, que le système de garde alternée sur la semaine la « stress[ait] » passablement). Dans de telles conditions, ce qui apparaissait possible à E. deviendra trop lourd entre ce lieu et D.

Enfin, le fait de relever, comme l’a fait le premier juge, que le système de garde alternée « fonctionne tant bien que mal depuis juillet 2013 », ne signifie pas nécessairement qu’il faille, comme le souhaiterait l’appelante, maintenir ce système à mesure que c’est celui qui a été adopté depuis la séparation des parties. En suivant un tel raisonnement, on se tromperait sur la notion de stabilité. Par ailleurs, le fait de renoncer à une garde alternée n’exclut aucunement le maintien – jugé à juste titre comme tout à fait nécessaire à l’enfant – de relations personnelles étendues avec le parent non gardien.

d) En résumé, le conflit entre les parents et ses effets sur l’enfant, la distance existant nouvellement entre les deux domiciles parentaux, ainsi que l’impossibilité de tirer des conclusions, pour le futur, du fait que la garde alternée a été pratiquée depuis le début de la séparation, font dire à la Cour d’appel que le maintien d’une garde alternée n’est pas, en l’espèce, dans l’intérêt de l’enfant. L’appel doit dès lors être rejeté sur ce point.

8. Du moment que la garde alternée n’est pas maintenue, la question se pose de savoir auprès de quel parent l’enfant devra vivre à titre principal. Même s’il s’agit d’un domaine où le juge n’est pas lié par les conclusions des parties, il faut rappeler que celles-ci ont toutes deux revendiqué l’octroi de la garde sur leur fille dans un premier temps, avant que l’appelante n’admette le principe d’une garde alternée, avec domicile et scolarisation de l’enfant à D. alors que l’intimé maintenait sa position. Au stade de l’appel, l’appelante ne semble plus nécessairement contester que la garde soit attribuée au père si la Cour d’appel devait confirmer le refus du premier juge de prononcer une garde alternée. Elle se limite, à cet égard, à critiquer la date à partir de laquelle la modification prendrait effet.

Ainsi qu’on l’a déjà relevé ci-dessus, il est inexact de retenir que le rapport OPE parle clairement d’une enfant parentifiée puisqu’il indique précisément que l’enfant n’est pas parentifiée. L’enfant semble néanmoins manifester plus d’inquiétude pour la situation de sa mère que pour celle de son père et assumer parfois un rôle qu’il ne lui appartient pas d’assumer comme enfant. Le premier juge, et on ne peut le contredire sur ce point, a vu un bon exemple d’un tel fonctionnement dans la lettre manuscrite que lui a adressée l’enfant le 16 mars 2016. Effectivement, ce document reflète certaines préoccupations qui ne sont pas celles d’une enfant d’à peine 10 ans. Pour le reste, le choix auquel a procédé le premier juge ne prête pas le flanc à la critique et aucun élément au dossier ne permet d’affirmer que l’intimé ne disposerait pas, en matière éducative, des qualités que lui prête la décision attaquée, respectivement que le cadre socio-éducatif dont l’enfant bénéficie à E. n’est pas donné. Cela ne signifie bien entendu pas que l’appelante soit dépourvue de qualités en matière éducative ni que le cadre qu’elle propose à sa fille à D. soit inadéquat. Le large droit aux relations personnelles qui doit lui être accordé en est d’ailleurs le reflet.

9. L’appelante remet en cause le moment à partir duquel la garde exclusive doit être attribuée à l’intimé, soit dès le 1er juin 2017. Certes, il aurait peut-être été plus adéquat de fixer ce changement une fois l’année scolaire terminée. Toutefois la durée de la procédure d’appel nécessite que cette question soit réglée à nouveau, à mesure que l’effet suspensif a été restitué à l’appel s’agissant de la garde de l’enfant. Les prochaines vacances scolaires débutant le lundi 2 octobre 2017, il se justifie de prévoir que le changement ait lieu à la fin de celles-ci, soit le 15 octobre 2017.

10. S’agissant du droit de visite de l’appelante, la solution adoptée par le premier juge peut être reprise. Ainsi, ce droit s’exercera le plus largement possible, d’entente entre les parties et, à défaut, un week-end sur deux, du vendredi 18 heures jusqu’au mardi matin à la reprise de l’école et, une semaine sur deux (soit celle où la mère ne passe pas le week-end avec sa fille), du lundi après-midi après l’école jusqu’au mardi matin, étant précisé que le mardi matin c’est la mère qui ramènera l’enfant à l’école.

11. a) L’appelante reproche plusieurs erreurs au premier juge s’agissant de l’entretien de l’enfant. A titre liminaire, elle relève qu’il s’est saisi de cette question d’office, en ce sens que l’intimé n’avait pris aucune conclusion sur ce point, et qu’il lui appartenait dès lors de requérir des parties une actualisation de leur situation de revenu, en particulier de la sienne (à l’appelante). S’agissant de cette situation financière et des revenus qu’elle pouvait réaliser en 2016 et en 2017, il n’a été tenu compte ni des certificats médicaux déposés en annexe à sa lettre du 17 mars 2017, pièces établissant que sa capacité de travail était limitée dès le mois d’avril 2016 alors même qu’elle n’était pas assurée contre la perte de gain en cas de maladie, ni du fait qu’elle était assistée par les services sociaux à compter du 1er novembre 2016 ; le premier juge avait par erreur tenu compte des allocations familiales pour l’enfant dans ses revenus ; concernant ses charges, en particulier celles liées à l’exercice de son droit de visite, il n’avait retenu que le montant du leasing, alors que ses frais effectifs de déplacement étaient très importants (896 km/mois à 0.70 francs le kilomètre, soit un total de 627.20 francs). Ensuite, elle conteste qu’on puisse lui imputer un revenu hypothétique. Vu le large droit de visite accordé et l’âge de l’enfant, elle assume une prise en charge partielle de celle-ci, ce qui l’empêche d’augmenter son taux d’activité, d’autant plus qu’elle a des problèmes de santé. Là également, le premier juge aurait dû actualiser les données dont il disposait pour conduire correctement son raisonnement. S’agissant du coût de l’enfant, l’appelante critique la répartition du montant mensuel de base entre les deux parents, qui ne tient selon elle pas compte de la prise en charge par elle-même de l’enfant dans une mesure supérieure à un droit de visite usuel ; en outre, elle conteste que le premier juge ait inclus dans l’entretien convenable un poste loisirs pour 217 francs qui ne correspond pas à ses modestes ressources. Ainsi, l’entretien convenable devrait être arrêté à 900 francs, dont il faudrait déduire les allocations familiales de 220 francs pour parvenir à un montant de 680 francs « à répartir éventuellement entre les parents dans une proportion tenant compte de leur capacité contributive ». Enfin, de nombreux indices permettraient de retenir que l’intimé vivait en concubinage avec C. Le premier juge n’avait toutefois procédé à aucun calcul actuel, se contentant de retenir que les revenus de l’intimé n’avaient pas diminué. Il y avait lieu de procéder à un calcul de ses charges également. Cas échéant, l’intimé bénéficierait d’un disponible suffisant à prendre en charge l’entier de l’entretien de l’enfant, ce qui n’était pas son cas puisqu’elle ne parvenait même pas à assurer son minimum vital.

b) C’est à tort que l’appelante prétend que l’intimé n’a déposé aucune conclusion au sujet de l’entretien de l’enfant. La conclusion no 3 de sa requête du 26 février 2016 demande en effet au juge de « statuer (…) sur la contribution d’entretien due par [la mère] en faveur de B. ».

Cela dit, indépendamment des griefs soulevés par l’appelante, la Cour doit constater que, tant et aussi longtemps que la garde alternée a prévalu, celle-ci ne peut se plaindre de la manière dont le premier juge a établi les faits puisqu’elle a été considérée comme ne disposant pas de quoi couvrir son propre minimum vital et dès lors comme n’étant pas en mesure de verser une contribution d’entretien à sa fille. La situation ne se présente différemment qu’à partir du moment où la garde sur l’enfant est attribuée à l’intimé et qu’on envisage alors l’éventualité d’imputer à l’appelante un revenu hypothétique. Or il est vrai, à cet égard, que le dossier en mains de la Cour d’appel ne permet pas de rendre une décision en connaissance de cause. En effet, on ignore quel est l’état de santé de l’appelante, non seulement à l’heure actuelle, mais déjà depuis la période suivant celle des derniers certificats médicaux fournis, à savoir depuis le 31 juillet 2016 (les certificats médicaux déposés font état d’une incapacité de travail complète du 18 au 30 avril 2016, puis d’une incapacité de 50 % entre le 1er mai et le 31 juillet 2016 ; l’attestation de l’employeur, établie le 15 mars 2017 et selon laquelle la limitation de la capacité de travail de l’appelante à 60 % depuis le mois de juin 2016 est toujours en cours, sans qu’on sache jusqu’à quand, ne constitue pas un document suffisamment fiable ; enfin le certificat médical établi le 12 mai 2017 (cf. ci‑dessus) ne porte que sur une incapacité de deux semaines à 50 %). Par ailleurs, la situation de l’intimé devrait également être actualisée s’agissant de savoir s’il vit en concubinage avec son amie C. (le premier juge ne l’a certes pas retenu, mais il a statué plus d’une année après que cet élément ait été allégué par l’appelante, et ce alors que le rapport de l’OPE se fonde notamment sur le fait que l’intimé « entretient une nouvelle relation avec une femme qui prend soin de lui », ce qui laisse supposer une implication très présente dans le quotidien, voire un partage du logement. Si l’appelante devait réellement être aussi limitée qu’elle l’affirme dans sa capacité de travail et que l’intimé devait vivre en concubinage (avec, à tout le moins, le partage des frais de nourriture et de logement que cela implique) alors que, comme l’a retenu le premier juge, ses revenus n’ont pas diminué, la question de l’entretien de l’enfant (fixation de l’entretien convenable et répartition entre les parents) pourrait devoir être tranchée différemment. Il conviendra aussi de tenir compte comme l’avait fait la Cour de céans dans son arrêt du 9 décembre 2015 de la capacité contributive de chaque parent.

12. Dans ces conditions, il se justifie d’admettre partiellement l’appel et, d’une part, d’annuler le ch. 2 du dispositif de la décision attaquée, en prévoyant que le passage d’une garde alternée à une garde principalement attribuée au père de l’enfant se fera dès le 15 octobre 2017, fin des vacances scolaires d’automne (étant rappelé que le droit de visite prévoit un partage par moitié des vacances scolaires), d’autre part d’annuler les ch. 6 et 7 de dite décision, en prévoyant la suppression de la contribution due par l’intimé en faveur de B. dès le 15 octobre 2017 et en renvoyant le dossier au premier juge afin qu’il éclaircisse les questions de faits discutées ci-dessus s’agissant des situations respectives des parties sur le plan matériel afin de pouvoir trancher la question de l’entretien de l’enfant en toute connaissance de cause (cf. art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC).

13. L’appelante succombe sur la question de la garde, mais elle obtient gain de cause pour sa conclusion tendant au renvoi de la cause au premier juge s’agissant de la fixation de l’entretien de l’enfant. Dans ces conditions et compte tenu également de la nature de la cause, il se justifie de partager par moitié les frais de seconde instance, avancés par l’Etat pour le compte de l’appelante, et de compenser les dépens. Il n’y a pas matière à modifier la répartition des frais de première instance.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel déposé le 17 mai 2017 par X.

2. Partant, annule les ch. 2, 6 et 7 du dispositif de la décision de modification de mesures protectrices de l’union conjugale du 4 mai 2017.

3. Statuant elle-même, attribue à Y. la garde de fait sur l’enfant B., née en 2006, dès le 15 octobre 2017 et supprime la contribution qu’il doit pour elle avec effet au 15 octobre 2017.

4. Renvoie la cause au premier juge pour nouvelle décision sur la question de la contribution d’entretien de l’enfant éventuellement due par la mère de celle-ci, au sens des considérants.

5. Confirme au surplus la décision de modification de mesures protectrices de l’union conjugale du 4 mai 2017.

6. Met les frais de seconde instance, arrêtés à 1'000 francs et avancés par l’Etat pour l’appelante, par moitié à charge de chaque partie.

7. Compense les dépens pour la procédure de seconde instance.

Neuchâtel, le 27 septembre 2017

Art. 176 CC

Organisation de la vie séparée

1 A la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:1

1.2 fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux;

2. prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3. ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF ** 2014** 511).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

Art. 2981CC

Divorce et autres procédures matrimoniales

1 Dans le cadre d'une procédure de divorce ou d'une procédure de protection de l'union conjugale, le juge confie à l'un des parents l'autorité parentale exclusive si le bien de l'enfant le commande.

2 Lorsqu'aucun accord entre les parents ne semble envisageable sur ce point, le juge peut aussi se limiter à statuer sur la garde de l'enfant ainsi que sur les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge*.*

2bis Lorsqu'il statue sur la garde de l'enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant, le juge tient compte du droit de l'enfant d'entretenir régulièrement des relations personnelles avec ses deux parents.2

2ter Lorsque l'autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant la demande.3

3 Il invite l'autorité de protection de l'enfant à nommer un tuteur si aucun des deux parents n'est apte à assumer l'exercice de l'autorité parentale.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF ** 2011** 8315).

2 Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).