Contrat de travail. Droit au salaire. Indemnité fondée sur la LEg. Modification des conclusions.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CACIV.2017.36

Autorité: CACIV

Date décision: 13.11.2017

Publié le: 08.01.2018

Revue juridique:

Titre: Contrat de travail. Droit au salaire. Indemnité fondée sur la LEg. Modification des conclusions.

Résumé:

**Droit au salaire ; exigences de motivation de l’appel interjeté par l’employeur (cons. 2 et 3).

Appréciation des preuves, notamment des déclarations des parties et des témoins. En l’espèce, en l’absence de preuve que des comportements relevant du harcèlement sexuel auraient été commis au préjudice de la demanderesse, cette dernière n’a droit à aucune indemnité, que ce soit sur la base de la LEg ou sur celle de l’article 328 CO (cons. 4).

Conditions à la modification des conclusions des parties sous l’empire de l’ancien droit (art. 313 al. 1 CPCN). Devoir minimal d’allégation des parties (cons. 5).**

Articles de loi:

Art. 322 CO Art. 328 CO Art. 3 LEG Art. 4 LEG Art. 5 LEG Art. 6 LEG

A. De la procédure pénale

a) Le 29 novembre 2005, Y., née en 1971 au Japon, s’est rendue dans les locaux de la Police de Neuchâtel en compagnie d’une employée d’un organisme d’entraide pour les Japonais vivant en Suisse, pour dénoncer des viols dont elle aurait été victime en Suisse dans le courant du mois de septembre 2001. Elle y a exposé en substance : avoir pris contact avec A., né en 1955 au Japon, responsable du restaurant A. à Z., en réponse à une annonce parue dans un journal japonais en 2001, alors qu’elle vivait au Japon ; s’être présentée comme convenu au restaurant le 29 septembre 2001 ; avoir été logée par son employeur dans un appartement sis à Z., où elle disposait d’une chambre et partageait le reste du logement avec le cuisinier B. ; que le deuxième jour de son séjour, soit le 30 septembre 2001 au soir, alors qu’elle se trouvait dans la cuisine (du restaurant dans une première version, puis de l’appartement dans une deuxième version), B. l’avait ceinturée par derrière, puis avait plaqué une de ses mains sur son bas ventre ; qu’elle lui avait dit d’arrêter, « qu’il ne devait pas faire cela à la cuisine » ; qu’il l’avait ensuite fait tomber au sol, puis avait commencé à lui déshabiller le haut du corps, à l’embrasser et à la caresser ; qu’elle avait tenté de lui faire croire qu’elle acceptait d’avoir une relation sexuelle avec lui dans la chambre, pensant qu’elle aurait la possibilité de s’enfuir et de fermer la porte ; que dans la chambre, B. l'avait poussée sur le lit, lui avait enlevé tous ses vêtements, puis l’avait pénétrée sans utiliser de préservatif ; que B. l’avait ensuite remerciée, puis qu’il était allé dormir dans sa chambre ; qu’elle n’avait pas parlé tout de suite de ce viol ; que ce n’est que « quelques jours plus tard » qu’elle s’était confiée à une compatriote habitant « du côté de Z. ». Y. a ensuite déclaré qu’en fait, B. l’avait violée tous les jours, profitant de son état de fatigue à la fin de chaque service ; qu’il arrivait toujours à ouvrir la porte qu’elle fermait pourtant à clé ; qu’elle pensait « que c’était parce que la porte était vieille ».

Y. a déclaré que son patron prétextait qu’elle travaillait mal pour ne pas la payer ; qu’elle lui avait dit (sans préciser quand) que B. la violait ; que A. lui avait dit que c’était de sa faute, respectivement qu’il lui avait proposé de dormir chez lui ; qu’elle avait dit (sans préciser quand) à A. qu’elle voulait partir ; que celui-ci n’était pas content car il devrait passer une nouvelle annonce pour trouver une remplaçante ; qu’il l’avait dissuadée d’aller trouver la police car elle n’avait pas d’autorisation de travail ; qu’elle avait décidé (sans préciser quand) de quitter sa place en laissant une partie de ses affaires chez son patron à Z. ; qu’elle voulait « partir à la montagne pour mourir » et qu’elle était allée « jusqu’à la Jungfrau » ; qu’à la Jungfrau, elle avait rencontré un homme nommé C., habitant à Zurich et que cet homme et son amie l’avaient invitée chez eux ; qu’elle y était restée un jour, puis était partie en France pour « y chercher une université » ; qu’elle avait voyagé « un peu partout en France, à la recherche d’une école pour y apprendre le Français ». Dans la suite de son audition, Y. a toutefois déclaré qu’en partant de la Suisse, elle avait « en fait visité plusieurs pays d’Europe de l’Est », était même allée jusqu’en Espagne, avait rencontré passablement d’amis et « dormi un peu partout ». Au sujet de ses moyens de subsistance durant ce voyage en Europe, Y. a déclaré avoir été logée gratuitement chez des amis, avoir un peu d’argent sur elle et pouvoir retirer de l’argent d’un compte bancaire alimenté par sa mère.

Y. a déclaré être retournée au Japon par avion depuis Francfort le 8 octobre 2001 ; s’y être séparée de son petit ami, y avoir entrepris des démarches pour quitter son appartement, puis avoir repris l’avion pour Zurich le 18 octobre 2001 ; avoir ensuite rejoint Z. en train ; que dès son retour, B. a recommencé à la violer et l’a forcée à faire « toutes sortes de choses qui [la] choquaient ». Y. a déclaré avoir définitivement quitté Z. « à la fin du mois d’octobre 2001 », précisant ne pas avoir de souvenir très précis de ce départ. Elle a déclaré avoir travaillé « environ trois semaines [au restaurant A.], en tenant compte de [s]on voyage entre deux au Japon ». Le 29 novembre 2005, Y. vivait au Japon ; elle disait souffrir de troubles psychiques, mais ne pas être suivie par un médecin, faute de trouver une femme médecin au Japon ; elle précisait avoir « déjà consulté des médecins avant de venir en Suisse » (idem). Y. affirmait avoir mis au monde une fille le 1er décembre 2004 au Japon, précisant que cet enfant se trouvait actuellement chez sa grand-mère à Annecy ; le père de l’enfant, un Français habitant Annecy, se trouvait actuellement en Thaïlande pour y rechercher du travail. Aux termes d’une note non datée déposée en annexe à sa plainte, Y. a déclaré avoir subi des violences et du harcèlement de la part d’hommes au Japon et ne plus avoir confiance en la police, après sa « mauvaise expérience » au Japon, à propos du harcèlement dont elle se plaignait.

b) B., né en 1976 au Japon, a été entendu par la police le 6 février 2006. Il a déclaré avoir commencé à travailler comme cuisinier au service de A. à la mi-novembre 2000 ; que Y. était venue en septembre 2001, à l’époque de la Fête des Vendanges ; qu’elle avait effectué des nettoyages et du repassage au restaurant ; qu’elle était restée un mois, puis avait disparu. Il a admis avoir eu à deux ou trois reprise des relations sexuelles consenties avec Y., précisant que c’est lui-même qui l’invitait dans sa chambre.

Réentendu le 9 mai 2006, à la question de savoir s’il avait eu « une relation sentimentale suivie » avec Y. ou s’il s’agissait « d’une relation sexuelle, sans autre attache », B. a répondu qu’il s’agissait « plutôt [d’une] relation suivie », précisant qu’il y avait des sentiments entre eux ; qu’ils étaient allés se promener (notamment vers Z. et dans les montagnes au-dessus de Z.) et manger ensemble ; que c’était lui-même qui avait fait le premier pas, alors qu’elle était là depuis 5 à 7 jours et qu’elle avait été immédiatement d’accord ; qu’elle n’avait jamais refusé d’avoir une relation sexuelle avec lui et qu’il était arrivé que ce soit elle qui demande à entretenir un rapport sexuel avec lui. Selon B., Y. lui aurait dit qu’elle ne regrettait pas que leur relation ait pris cette tournure ; elle lui aurait également confié que lorsqu’elle vivait au Japon, on lui avait pris les déchets qu’elle avait déposés dans la rue et qu’elle avait été suivie (phénomène appelé « stoka », soit des hommes qui observent des femmes, les suivent, vont récupérer leurs déchets) ; elle en parlait « assez ouvertement autour d’elle », de sorte que B. a eu l’impression qu’elle n’avait « pas été spécialement touchée » par cela. Lors de la même audition, B. a également déclaré que Y. était partie soudainement sans lui dire où elle allait ; qu’elle était revenue « quelques jours plus tard » dans l’appartement, laissant un mot demandant de ne pas la réveiller ; qu’elle était restée là quelques jours avant de repartir une deuxième fois ; qu’elle était encore revenue avant de « repartir pour de bon, en conservant la clé de sa chambre » ; qu’il ne savait pas si sa porte était fermée à clé ; qu’il avait essayé de demander à travers la porte si elle était là et n’avait pas obtenu de réponse.

c) A. a été entendu les 6 février et 19 juin 2006. Il a déclaré vivre en Suisse depuis le printemps 1996, avoir obtenu sa patente en 1997 et avoir ouvert son restaurant le 31 mai de la même année à Z., avant de déménager à W. en 2002. Il a précisé avoir toujours rencontré des difficultés pour engager du personnel ; qu’il ne parvenait pas à engager du personnel en Suisse, de sorte qu’il devait passer des annonces au Japon ; que les ressortissants japonais débarquaient souvent sans but précis ; qu’il fallait passablement de temps pour régulariser leur situation, de sorte qu’il ne pouvait les employer dès leur arrivée, mais leur suggérait de prendre des cours de langue, essayait de les occuper, les logeait, les nourrissait et en employait certains comme aides. Au sujet de Y., il a déclaré que c’était une « fille très spéciale » ; qu’elle avait « beaucoup de peine, même avec une tasse de café » ; qu’elle « devait avoir des problèmes avec la tête » ; qu’il était difficile, voire impossible de parler normalement avec elle ; qu’elle riait toute seule parfois et pouvait avoir l’air ailleurs ; qu’il n’avait pas considéré son activité « comme du travail normal » ; que, dès qu’il l’avait vue, il n’avait jamais été question de l’engager ; qu’il n’était pas à l’aise du fait qu’elle n’avait pas de visa et était « proche du restaurant » ; qu’il lui avait demandé de partir trois semaines après son arrivée « car cela n’allait pas du tout » avec elle ; que c’était la première fois qu’il renvoyait une personne ; qu’elle lui avait alors dit qu’elle irait à Paris ; qu’elle avait laissé un carton dans sa chambre ; qu’il avait rangé ce carton à la cave ; qu’il avait ouvert ce carton avant le déménagement à W., puis qu’il l’avait jeté après avoir constaté qu’il ne contenait ni valeur, ni papier important, dès lors que Y. était partie depuis plus d’une année, qu’il n’avait jamais eu de nouvelle d’elle et qu’il n’avait aucune adresse où le retourner au Japon ou ailleurs ; que Y. s’était manifestée par la suite pour récupérer son carton. À la question de savoir si Y. lui avait parlé de viol, A. a répondu par la négative, précisant qu’après le départ de Y., une jeune Japonaise nommée D., qui était étudiante à Neuchâtel et qui avait épousé un homme de nationalité suisse, lui avait écrit un billet pour lui dire que Y. lui avait « parlé de problèmes sexuels qu’elle avait eus avec [s]on employé B. ». A. a déclaré en avoir parlé « après coup » à B., lequel avait admis « qu’il avait eu une relation sexuelle » avec Y. Interrogé sur le contenu du billet remis par D., A. a déclaré qu’elle y avait évoqué des relations sexuelles, mais pas des viols, et que son « souci » était que Y. ne soit pas enceinte.

d) Une information pour viol a été ouverte contre B. le 21 mars 2006.

e) Par ordonnance pénale du 5 mai 2006, le ministère public a condamné A. à une amende de 1'500 francs pour avoir, en sa qualité de titulaire du restaurant A. à Z., employé Y. durant 20 jours à partir du 29 septembre 2001, alors que cette dernière n’était au bénéfice d’aucune autorisation de travail et sans l’annoncer aux assurances sociales obligatoires.

f) Le 26 juin 2006, Y. a adressé une lettre au greffe des juges d’instruction, dans laquelle elle exposait, entre autres : qu’elle avait souffert d’abus économique, physique et émotionnel de la part de son ex-mari ; que, moins d’un an après s’être remise de cette situation, elle avait été molestée par un homme japonais qui la traquait ; que la police japonaise l’avait traitée comme une criminelle et qu’elle avait dû déménager de son appartement et changer d’emploi et qu’elle voyait dans la perspective de travailler en Suisse la chance d’un nouveau départ ; que, chaque soir à minuit, elle était assaillie par l’abominable sensation physique du viol commis par « son collègue masculin » ; que son corps se sentait irrémédiablement abominable ; que le fait qu’ils n’aient pas été punis la torturait de plus en plus intensément chaque jour.

g) E. a été entendue comme témoin le 23 août 2006. Etudiante à l’Université de Neuchâtel à l’époque de faits, elle travaillait également le week-end en qualité de serveuse au restaurant A. Elle a déclaré se souvenir d’une femme – dont elle ne se rappelait pas le nom – arrivée peu avant qu’elle-même ne parte et qui « avait arrêté après peu de temps ». Elle a déclaré que cette femme lui avait dit, juste avant qu’elle-même ne cesse de travailler, que B. « lui avait demandé un rapport sexuel et qu’elle avait été forcée », précisant, à la demande de E., que cela avait eu lieu « plusieurs fois ». E. a « trouvé cette histoire bizarre » puisque B. et Y. disposaient chacun de leur chambre. E. dit avoir parlé de cette situation à A., qui lui a répondu qu’il allait parler à B. Pour sa part, E. n’a pas fait état de mauvais traitement ou de gestes déplacés de la part de B., ni de A. ; elle a par contre entendu « par d’autres filles qui travaillaient auparavant et qui partageaient aussi le même appartement que B. avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel » ; elle a aussi déclaré que A. « maltrait[ait] du personnel japonais qui venait travailler pour lui, au niveau du salaire et des horaires », précisant que B. « était un privilégié ».

h) Par jugement du 7 septembre 2006, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné par défaut Y. à cinq jours d’emprisonnement sans sursis pour avoir travaillé dès le 29 septembre 2001 pour environ trois semaines en qualité d’aide de cuisine au restaurant A. à Z., sans être au bénéfice d’une autorisation de séjour ou de travail.

i) Le 22 novembre 2006, Y. a adressé au ministère public une plainte et dénonciation pénale contre A. Le 13 décembre 2006, le ministère public a ordonné le classement de la procédure dirigée contre A. Y. a recouru contre ce classement le 21 décembre 2006. Le 21 août 2007, la Chambre d’accusation du Tribunal cantonal a annulé la décision de classement, considérant notamment qu’une confrontation entre A. et E. devait être mise en œuvre.

j) Une information pour complicité de viol a été ouverte contre A. le 24 août 2007. Celui-ci a été entendu en qualité de prévenu par le juge d’instruction le 17 avril 2008. Il a contesté avoir appris par Y. qu’elle subissait des viols et répété avoir pris connaissance de cette affaire après le départ de Y., par une lettre qu’une étudiante japonaise lui avait remise en main propre ou par la poste. Il a précisé que cette lettre disait que Y. avait été violée. Il a déclaré ne pas avoir été au courant que Y. était revenue à Z. après son départ ; que Y. ne travaillait plus au restaurant lorsque E. y a cessé son activité ; qu’au moment où il a reçu la lettre, il aurait voulu en parler avec Y., mais que celle-ci n’était plus là.

k) Y. a été entendue par le juge d’instruction le 21 août 2009. Au sujet de ses précédents problèmes de harcèlement au Japon, elle a déclaré avoir contacté la police avant de se rendre en Suisse en raison du comportement d’un garçon qu’elle ne connaissait pas, qui était amoureux d’elle, qui lui adressait des téléphones anonymes, venait derrière sa porte et était entré chez elle en son absence et y avait volé des vêtements ; la police lui aurait répondu que c’était de sa faute parce qu’elle était en maillot de bain lorsqu’elle donnait ses cours dans la piscine ; qu’elle devait changer de travail et prendre un garde du corps. Le garçon en question continuait de la « persécuter » après qu’elle a changé de travail et d’appartement.

Au sujet de ses conditions de logement à Z., elle a déclaré : « il y avait deux chambres, la cuisine, un salon, les toilettes. Nous avions chacun notre chambre et le reste des pièces était commun. À votre demande, j’avais effectivement une clé pour ma chambre, mais c’était un vieux système de fermeture et je n’étais jamais certaine d’avoir vraiment fermé à clé ». Au sujet du premier viol, elle a déclaré avoir « essayé de réagir physiquement, en bougeant » lorsque B. l’avait embrassée dans la cuisine ; une fois dans la chambre, à la question de savoir si elle lui avait dit qu’elle ne voulait pas, elle a répondu une première fois : « j’ai essayé de me dégager, mais ça n’était pas possible », puis, une fois la question posée à nouveau : « oui ». S’agissant des viols suivants, à la question de savoir comment elle avait essayé de se défendre ou d’exprimer son désaccord, elle a déclaré : « de temps en temps, je partais quand il entrait, je le frappais, je retenais la porte, je restais dans les toilettes la porte fermée ». A la question de savoir si son désaccord était ou non évident pour B., elle a répondu : « je ne sais pas. Mais le premier jour, quand je suis arrivée au restaurant, B. et A. étaient contents de mon visage. Ils savaient que j’avais un ami français au Japon. Ils savaient aussi, selon moi, que je ne serais pas d’accord de faire l’amour avec qui que ce soit. Dans mon esprit, je n’ai donc jamais été d’accord ».

Y. a déclaré avoir parlé des viols à A. après son retour au Japon, soit lors de son deuxième séjour en Suisse ; que ce dernier lui avait dit que ce n’était pas vrai ; qu’il n’y avait eu aucun précédent de ce genre et que ce devait être de la faute de Y., puisqu’elle avait déjà eu des problèmes avec des garçons au Japon (idem). À la question de savoir pourquoi elle avait refusé la proposition de A. consistant à loger chez lui, Y. a répondu : « Parce que je souhaitais qu’il mette B. à la porte » (idem). Une fois la question posée pour la deuxième fois, elle a répondu ; « Parce que d’une part rien n’était en ordre du point de vue des papiers. D’autre part, je pensais qu’il s’adresserait à la police et qu’il mettrait à la porte B. De plus, cette proposition de A. n’a pas été faite tout de suite à mon retour du Japon mais un peu après » (idem). Au sujet de son dernier jour de travail, Y. a déclaré : « Ce dernier jour, il y avait eu une longue discussion entre A. et moi. Il m’avait dit que ma façon de travailler ne lui convenait pas, qu’il m’avait trouvé une remplaçante, que je devais rester jusqu’à son arrivée. J’ai alors demandé à discuter avec A. et X., hors la présence de B. Nous sommes montés à l’étage et j’ai alors parlé des viols. Cette discussion a eu lieu après qu’on m’avait dit que je serais licenciée. Après que j’avais expliqué les viols, on m’a dit que c’était de ma faute ».

l) Le 13 avril 2010, le ministère public a prononcé le « non-lieu pour insuffisance de charge » et le classement de la procédure pénale ouverte contre B. et A., suivant en cela le préavis du juge d’instruction.

Y. a recouru contre cette décision le 20 avril 2010. Le 16 novembre 2010, la Chambre d’accusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours, considérant, en résumé, que le comportement de Y. – retourner au Japon du 8 au 18 octobre 2001 pour y liquider des affaires, puis revenir à Z. vivre avec B. dans l'appartement qu'elle occupait déjà avant son départ – privait sa thèse de vraisemblance ; que le témoignage de E. n'était pas propre à lever les doutes sérieux et irréductibles qu'un tribunal serait immanquablement amené à concevoir à propos du caractère imposé des actes sexuels en cause, d'une part, et à propos de la conscience chez l'auteur de l'absence de consentement de la victime, d'autre part ; que Y. n'avait par ailleurs fourni aucune explication compréhensible sur le fait que B. ait pu parvenir à entrer dans sa chambre malgré le fait que celle-ci était fermée à clé ; que l’insuffisance des charges à l'encontre de B. justifiait de mettre celui-ci au bénéfice d'un non-lieu et qu’une même décision s'imposait sans plus ample examen s’agissant de A.

m) Y. a recouru contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral le 17 décembre 2010. Par arrêt du 3 mars 2011, la Haute Cour a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.

B. De la procédure civile

a) Le 28 septembre 2006, Y. a adressé au Tribunal des prud’hommes du district de Boudry une requête en paiement dirigée contre A., soutenant que ce dernier, en sa qualité d’employeur, avait violé de manière gravissime ses obligations à l'égard de la travailleuse découlant de l'article 328 CO ; que l’employeur avait résilié unilatéralement les rapports de travail à fin octobre 2001 en demandant à Y. de « dégager » ; que cette résiliation était injustifiée ; que l'employeur n'avait jamais versé un centime à Y., de sorte que celle-ci avait droit au salaire du 1er mois de service accompli (2'510 francs brut), à celui d'un mois de dédite (2'510 francs brut), ainsi qu'à une indemnité pour discrimination en cas de harcèlement sexuel de 6 mois de salaire selon les articles 328 CO et 5 LEg (21'960 francs), ainsi qu’à une indemnité pour tort moral de 13'000 francs.

b) Lors d’une audience du 5 décembre 2006, A. a admis devoir payer l'équivalent de 10 jours de travail sur la base de 2'510 francs par mois à Y., sous déduction de l’hébergement, ainsi que « l’équivalent de 3 jours de dédit » et conclu au rejet des prétentions de Y. pour le surplus.

Au terme de cette audience, la procédure civile a été suspendue jusqu’à droit connu sur le plan pénal.

c) Le 15 décembre 2006, la présidente du tribunal des prud’hommes a accordé l’assistance judiciaire à Y. et désigné Me K., en qualité de défenseur d’office.

Suite à la décision de Me K. de se retirer du barreau, Me G. a repris la défense des intérêts de Y.

d) Suite à la réorganisation judiciaire cantonale, le dossier civil a été repris par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.

Le 24 mars 2011, le juge civil a interpellé les parties quant aux suites qu’elles entendaient donner à la procédure, vu l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 3 mars 2011 (v. *supra * ch. A/l, dernier §).

Le 18 avril 2011, Y. a répondu qu’elle entendait bien poursuivre la procédure.

e) Lors d’une audience du 24 octobre 2011, A. a soulevé un moyen préjudiciel, estimant que les créances réclamées étaient prescrites « suite à l’arrêt du Tribunal fédéral sur la question pénale ». Ce moyen a été rejeté par jugement du 20 décembre 2011.

f) Les parties ont été entendues lors d’une audience du 11 mars 2013.

Y. a déclaré avoir travaillé au restaurant A. six jours sur sept du 30 septembre au 7 octobre 2001. Elle a affirmé ne plus se souvenir combien de temps elle avait travaillé dès le 18 octobre 2001. Elle a déclaré que A. lui avait dit qu’il garderait ses affaires jusqu’à ce qu’elle revienne les chercher et qu’au matin de son dernier jour, A. et son frère avaient critiqué son travail et lui avaient dit qu’elle devrait payer des amendes et serait expulsée de Suisse si elle allait à la police, car elle avait travaillé sans permis.

A. a déclaré que le restaurant était fermé le dimanche après-midi, le lundi toute la journée et le mardi matin. Il a contesté que Y. ait travaillé au restaurant après le 7 octobre 2001. Il a confirmé que c’était E. qui lui avait dit que Y. avait été violée et qu’il en avait ensuite parlé avec B., ce dernier confirmant « qu’il avait violé Y. ». Il a précisé qu’à son avis, les relations sexuelles entre B. et Y. étaient réciproquement consenties . Il a déclaré avoir ensuite proposé à Y. de venir habiter dans son appartement et que celle-ci n’avait pas répondu, puisqu’elle était partie le 7 octobre 2001.

F., qui assiste A. dans la gestion administrative de son restaurant – a été entendu en qualité de témoin le 11 mars 2013.

g) Le 29 avril 2013, l'avocat de A. a annoncé au tribunal le décès de son client, survenu accidentellement la veille. Par ordonnance du 29 mai 2013, la juge du tribunal civil a ordonné la suspension de la procédure jusqu'à ce que la succession de A. soit établie, ainsi que ses intentions quant à la suite du procès. Le 15 septembre 2014, un certificat d'hérédité a été établi par un notaire, le seul héritier de la succession étant X., le frère du défendeur, qui a tacitement repris le procès.

h) Lors d’une audience du 1er octobre 2015, Y. a pris de nouvelles conclusions dans le cadre de sa plaidoirie, soit le versement des sommes suivantes :

· CHF 83.65 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;

· CHF 2'510 brut avec intérêt à 5 % dès le 31 octobre 2001 (salaire d'octobre 2001) ;

· CHF 2'510 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 novembre 2001 (salaire du mois de dédite) ;

· CHF 496.90 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 novembre 2001 (correspondant à 5.94 jours de vacances) ;

· CHF 283.65 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 novembre 2001 (correspondant à un jour férié) ;

· CHF 2'413.20 avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 (habit de travail) ;

· CHF 1'431.50 avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 (frais de déplacement, 1er billet d'avion) ;

· CHF 1'504.70 avec intérêt à 5 % dès le 19 octobre 2001 (frais de déplacement, 2ème billet d'avion) ;

· CHF 31'926 avec intérêt à 5 % dès le 15 octobre 2001 (correspondant à 6 mois d'un salaire moyen à CHF 5'321) ;

· CHF 20'000.00 avec intérêt à 5 % dès le 15 octobre 2001 (indemnité pour tort moral),

soit au total 63'159.60 francs, étant précisé que l’ensemble des prétentions était limité à 50'000 francs avec intérêt à 5 % dès le 15 octobre 2001.

A. a pour sa part réitéré l'acquiescement fait lors de l'audience du 5 décembre 2006 et conclu au rejet de la demande pour le surplus, en particulier en ce qui concerne les nouvelles conclusions, argumentant que les conclusions avaient été circonscrites lors de l'audience du 5 décembre 2006 et qu'il n'y avait dès lors pas lieu d'étudier si autre chose devait être octroyée.

i) Par jugement du 18 avril 2017, la juge du tribunal civil, statuant sans frais a condamné le restaurant A. par X. à verser à Y. les montants suivants : 2'510 francs bruts avec intérêts à 5 % dès le 1er novembre 2001, 2'510 francs bruts avec intérêts à 5 % dès le 1er décembre 2001 et 21'284 francs nets avec intérêt à 5 % dès le 1er décembre 2001 ; rejeté la demande pour le surplus , condamné le restaurant A. par X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 6'000 francs et fixé à 7'100 francs (frais et TVA compris), l'indemnité due à Me G., avocat d'office de Y., sous réserve des éventuels acomptes qui lui auraient déjà été versés (dispositif, ch. 4).

La première juge a considéré, en résumé, que l'augmentation des conclusions ne se basait pas sur des faits qui étaient apparus en cours d'audience, mais sur des éléments qui étaient connus dès le début de la procédure ; que les conclusions ultérieures à celles inscrites au procès-verbal de l'audience du 5 décembre 2006 étaient ainsi tardives ; que la question de savoir si la maxime inquisitoire sociale s’appliquait ou non au cas d’espèce pouvait rester ouverte, dès lors que cette maxime ne permettait de toute manière pas au juge de faire fi des conclusions des parties, d’une part, et que le juge devait l’appliquer avec retenue lorsqu'une partie était, comme en l’espèce, assistée par un avocat, d’autre part ; que le tribunal devait donc se limiter à se déterminer sur les premières conclusions de la demanderesse.

Au sujet du paiement du salaire du mois d'octobre 2001, la première juge a retenu que Y. avait travaillé sans être payée du 30 septembre au 7 octobre 2001, puis du 19 au 31 octobre 2001 et qu’elle avait droit de ce fait à 2'510 francs (correspondant au salaire mensuel minimum brut prévu par la Convention collective nationale de travail de l’hôtellerie-restauration [ci-après : CCNT]), avec intérêt à 5 % dès le 1er novembre 2001 (cons. B). Au sujet du paiement du salaire du mois de dédite, la première juge a considéré : que la résiliation ordinaire avait été donnée le 31 octobre 2001, date à laquelle A. avait demandé à Y. de partir, et cette dernière compris qu’elle était licenciée en raison de son manque de compétences professionnelles ; que cette résiliation, intervenue après les 14 premiers jours de contrat, n’avait pas été donnée pendant le temps d’essai, de sorte que le mois de dédite prévu à l’article 6 ch. 1 CCNT était dû (cons. C).

Au sujet de l’indemnité réclamée par Y. sur la base de la LEg, la première juge a considéré qu’il était « indéniable que quelque chose de l'ordre du sexuel s'[étai]t passé entre la demanderesse et B. » ; qu’un « faisceau d'éléments montr[ait] que la demanderesse était dans une situation non consentie » ; que Y. avait établi que A. était informé du harcèlement qu'elle subissait ; que la seule mesure que A. semblait avoir proposée était que Y. vienne habiter chez lui ; qu’il n’avait « pas blâmé [et] encore moins licencié [B.] ; qu’au vu des circonstances, cette mesure était « totalement insuffisante », de sorte que A. était tenu d’indemniser Y. ; que l’indemnité devait équivaloir à quatre mois de salaire moyen suisse, soit 21'284 francs.

La première juge a rejeté la demande de Y. tendant à l’octroi d’une indemnité pour tort moral, considérant que la gravité de l'atteinte subie n'était pas documentée, d’une part, et que, de toute manière, le cumul entre l'indemnité de l'article 5 al. 3 LEg et celle de l'article 328 CO n'était pas justifié, dans la mesure où l'atteinte ne pouvait être « considérée comme aussi grave qu'elle justifierait ledit cumul » (cons. E).

j) Le 16 mai 2017 (date du timbre postal), en sa qualité d’héritier universel de feu A., X. forme appel contre ce jugement. Se plaignant de constatations inexactes des faits et de violations du droit, il conclut à l’annulation des chiffres 1, 3 et 4 du dispositif du jugement attaqué.

k) Le 29 juin 2017 (date du timbre postal), Y. a conclu au rejet de l’appel et présenté un appel joint, concluant à ce que A. soit condamné à lui verser :

· CHF 83.65 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;

· CHF 496.90 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 novembre 2001 ;

· CHF 83.65 brut avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;

· CHF 2'413.20 avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;

· CHF 1'431.50 avec intérêt à 5 % dès le 30 septembre 2001 ;

· CHF 1'504.70 avec intérêt à 5 % dès le 19 octobre 2001 ;

· CHF 31'926 avec intérêt à 5 % dès le 18 octobre 2001 ;

· CHF 20'000 avec intérêt à 5 % dès le 18 octobre 2001.

Avec suite de frais et dépens », étant précisé que l’ensemble des prétentions est limité à 40'000 francs avec intérêt à 5 % dès la date moyenne du 31 octobre 2001.

l) X. a répondu le 10 août 2017, concluant au rejet de l’appel joint.

Les compléments de faits, griefs et moyens des parties seront repris plus loin, dans la mesure utile.

C O N S I D E R A N T

1. Le CPC est applicable à la procédure d’appel (art. 405 al. 1 CPC). Interjetés dans le délai légal, l’appel et l’appel joint sont recevables, sous les réserves mentionnées ci-après.

2. Dans un premier moyen relatif au salaire de Y. pour le mois d'octobre 2001, l’appelant qualifie de « fumeuses » les déclarations de Y. quant à son prétendu travail le dimanche. Il estime par ailleurs que Y. n’avait pas à être payée « lors de son voyage au Japon, entre les deux périodes où elle a travaillé ». Y. aurait donc droit à un salaire de 1'521.15 francs pour le mois d'octobre 2001, correspondant à 14 jours de travail.

Les motifs de l’appelant ne sont pas clairs, en ce sens que ce dernier n’explique pas comment il parvient au total de 14 jours, ni au salaire de 1'521.15 francs correspondant, qu’il qualifie d’ailleurs une fois de net et une fois de brut dans le même paragraphe de son mémoire. La première juge relevait déjà ces carences. Pour ajouter à la confusion, l’appelant conclut au terme de son écriture au rejet de « la demande portant sur le salaire de la deuxième quinzaine d’octobre 2001 ». Cette conclusion pourrait éventuellement être comprise comme s’appuyant sur les déclarations de A. selon lesquelles Y. n’aurait pas travaillé au restaurant après son retour du Japon. Une telle interprétation ne trouve toutefois aucun support dans le mémoire d’appel. Au contraire, dans son mémoire, l’appelant indique que Y. « avait travaillé du 2 au 6 octobre 2001 puis du 19 au 31 octobre 2001 » ; de même il indique expressément que Y. a travaillé pendant « deux périodes ». Si l’on se réfère aux déclarations de A. relatives aux horaires d’ouverture du restaurant et à la présence de Y., cette dernière a travaillé au total 5 jours, du 1er au 7 octobre 2001 (soit le mardi 2 l’après-midi, les mercredi 3, jeudi 4, vendredi 5 et samedi 6 toute la journée et le dimanche 7 le matin). En retenant les mêmes heures d’ouverture, mais en comptant la période mentionnée dans le mémoire d’appel (soit du 2 au 6 octobre 2001, puis du 19 au 31 octobre 2001), on obtient un total de 13,5 jours (soit les journées des 3, 4, 5, 6, 19, 20, 24, 25, 26, 27 et 31 octobre toute la journée, les matinées des 21 et 28 octobre et les après-midi des 2, 23 et 30 octobre).

La motivation présentée sur ces points à l’appui de l’appel, lacunaire et dépourvue de clarté, rend la recevabilité de l’appel douteuse au regard de l’article 311 al. 1 CPP. En tout état de cause, l’appel devrait être rejeté sur ce point. En effet, le raisonnement de la première juge sur ce point échappe à la critique : Y. s'est présentée au restaurant de A. pour y travailler moyennant un salaire et dans un rapport de subordination vis-à-vis de A., suite à la parution d’une annonce dans un journal japonais ; A. et B. confirment que Y. a effectivement travaillé au restaurant, assumant des tâches de nettoyage et de repassage. Ainsi, un contrat de travail avait bien été conclu, quand bien même Y. ne disposait pas d’une autorisation de travail. A. a d’ailleurs admis l'existence d'un contrat de travail en acquiesçant en partie aux prétentions de Y. Comme l’a exposé la première juge, le salaire était dû aussitôt après que l'employeur a accepté l'exécution du travail (art. 322 al. 2 CO) ; son montant correspondait au salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO) ; applicable au rapport de travail en cause, la CCNT prévoyait à son article 10 ch. 1 un salaire mensuel brut minimum de 2'510 francs dès le 1er janvier 2001 pour un collaborateur à plein temps sans apprentissage ; en vertu du principe de la confiance, le coût de l’hébergement offert par A. n’avait pas à être déduit de ce montant, puisqu’il ressortait sans équivoque de l’annonce publiée dans le journal japonais que le logement et les repas étaient offerts ; aux termes de l'article 9 chiffre 2 de la CCNT, le collaborateur a droit à ce salaire minimum chaque mois ; selon la doctrine, lorsque le salaire est fixé au mois, « peu importe le nombre de jours fériés ou le nombre de jours travaillés pendant le mois » (Wyler/Heinzer, Droit du travail, p. 151 et les références citées en note 627). L’appelant n’expose pas en quoi ce raisonnement prêterait le flanc à la critique. Il s’ensuit que la question du nombre de jours effectivement passés au travail par Y. au mois d’octobre 2001 n’était pas décisif.

3. Dans un deuxième moyen relatif au salaire de Y. pour le mois de dédite, l’appelant allègue qu’« en partant le 31 octobre 2001, sous prétexte que l’employeur ne voulait pas licencier le cuisinier, [Y. avait] mis elle-même fin au contrat de manière immédiate », de sorte qu’il n’y aurait pas lieu de « payer le mois de novembre 2001 à [Y.] ». L’appelant fait grief à la première juge de n’avoir « pas tenu compte du départ de facto de [Y.], le 31 octobre 2001, nonobstant la proposition correcte de l’employeur de poursuivre son emploi jusqu’à l’arrivée de la remplaçante ».

a) Aux termes de l’article 311 al. 1 CPC, l’appel doit être motivé. Selon la jurisprudence, il incombe à l’appelant de « démontrer le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée et son argumentation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 cons. 4.3.1). Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motivation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée (…), ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l'article 311 al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière » (arrêt du TF du cons. 3.1 et les références citées).

En l’espèce, la recevabilité de l’appel est douteuse sur ce point, dès lors que l’appelant n’expose pas pour quelles raisons sa version des faits devrait être retenue. Il se dispense de mentionner les moyens de preuve sur lesquels reposerait sa thèse, et que la première juge aurait ignorés. La question peut toutefois souffrir ici encore de demeurer indécise, l’appel devant être rejeté aussi sur ce point.

b) En effet, on relèvera que Y. a déclaré lors de sa première audition (celle du 29 novembre 2005) : « lorsque j’ai dit au patron que je voulais partir, il n’était pas très content. Il m’a dit qu’il devrait mettre une nouvelle annonce sur un journal pour trouver une fille pour me remplacer. Il me disait que cette annonce lui coûtait CHF 550 et que c’était à moi de la payer ». Près de 4 ans plus tard – et près de 8 ans après les faits –, Y. a prétendu pour la première fois que A. lui aurait dit qu’il lui avait trouvé une remplaçante et demandé de rester jusqu’à l’arrivée de cette dernière. On ne saurait retenir en faits, sur la base de ces déclarations de Y., que c’est elle qui a pris l’initiative de quitter son poste de travail et que A. lui aurait demandé de poursuivre son emploi jusqu’à l’arrivée de la remplaçante. En effet, ce serait faire fi des déclarations de A., lequel n’a à aucun moment déclaré avoir demandé à Y. de demeurer à son service après le 31 octobre 2001, mais au contraire affirmé que c’était lui-même qui avait dû demander à Y. de partir ; qu’elle avait « beaucoup de peine, même avec une tasse de café » ; qu’elle « devait avoir des problèmes avec la tête » ; que « cela n’a[vait] jamais fonctionné entre [lui-même et Y.] » ; que pour lui, il n’avait « jamais été question de l’engager » ; qu’il la trouvait bizarre et qu’il avait des problèmes avec elle ; qu’il lui avait demandé de partir et qu’elle avait simplement répondu qu’elle partait à Paris ; qu’il n’avait pas considéré son travail « comme du travail normal ». Confronté aux déclarations de Y. selon lesquelles A. n’aurait pas été très content lorsque celle-là lui aurait manifesté son intention de partir, celui-ci a répondu : « c’est faux. Encore une fois, c’est moi qui lui ai demandé de partir ». Dans ces conditions, vu notamment la piètre opinion que se faisait A. de la qualité du travail de Y., on ne saurait retenir que le premier ait demandé à la seconde de rester travailler à son service jusqu’à l’arrivée d’une remplaçante.

4. Dans un troisième grief, l’appelant conclut au rejet de la demande, en tant qu’elle vise l’octroi d’une indemnité au sens de l’article 5 LEg. Il allègue qu’il ne serait pas vraisemblable que les relations sexuelles entre B. et Y. aient pu être non-consenties et se réfère à l’arrêt par lequel la Chambre d’accusation a « dénié toute contrainte sexuelle » de B. sur Y. Selon lui, dès lors que cette relation était consentie, il ne saurait être question de harcèlement sexuel, mais bien d’une affaire strictement privée et ne concernant pas l’employeur.

a) Le harcèlement sexuel est une forme grave de discrimination fondée sur le sexe dans les rapports de travail, qui est contraire à l'interdiction de discriminer ancrée à l'article 3 LEg. L'article 4 LEg définit le harcèlement sexuel comme un « comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle ». L'article 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l'article 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d'en apporter la preuve. L'article 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d'une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu'il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l'existence d'une telle discrimination par l'apport d'indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve stricte qu'elle n'existe pas (ATF 131 II 393 cons. 7.1 ; 130 III 145 cons. 4.2 et 5.2 ; arrêt du TF du 02.12.2013 [4A_473/2013] cons. 3.1 et les références citées). A teneur de l'article 6, 2e phrase, LEg, l'allègement du fardeau de la preuve s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Cette énumération est exhaustive, de sorte que l'hypothèse de harcèlement sexuel en est exclue (arrêt du TF du 02.12.2013 [4A_473/2013]. 3.1 et les références citées).

b) En l’espèce, la première juge a retenu que Y. avait « prouvé avoir bel et bien vécu une situation de harcèlement sexuelle ». Pour parvenir à cette conclusion, la première juge a considéré qu’un « faisceau d'éléments montr[ait] que la demanderesse était dans une situation non consentie » : premièrement, elle s'était confiée à E. ; deuxièmement, E. avait dit avoir entendu par d'autres filles qui avaient partagé le même appartement que B., que ce dernier avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel. Troisièmement, à la question de savoir si elle avait l'impression de travailler avec un couple lorsqu'elle se trouvait avec B. et la demanderesse, E. avait clairement répondu : « Non, ils ne formaient pas un couple». Quatrièmement, « on ne comprendrait pas (…) que la demanderesse ait entrepris toutes ces démarches auprès des autorités suisses, venant du Japon pour déposer plainte pénale plusieurs années après les faits, plusieurs années après avoir quitté le service du défendeur alors qu'elle n'aurait vécu qu'une relation sentimentale et sexuelle ordinaire avec un employé ».

c) Ce faisant, la première juge s’est basée essentiellement sur le témoignage indirect de E., notamment sur le fait que E. ait déclaré, à la demande du juge d’instruction, qu’elle ne pensait pas que Y. « ait menti ou inventé cette histoire ». Pour apprécier correctement la question, il s’impose toutefois de prendre en compte d’autres éléments dans le faisceau des indices.

Premièrement, B. a invariablement déclaré que Y. était consentante à chacune des deux ou trois fois où ils avaient eu des rapports sexuels.

Deuxièmement, lors de sa première audition, Y. a elle-même déclaré avoir répondu aux premiers gestes de B. par les mots : « Pas dans la cuisine, je ne veux pas, ça ne se fait pas », laissant par-là entendre que ce n’étaient pas les gestes eux-mêmes de B. qui dérangeaient, mais le fait qu'ils aient lieu dans la cuisine. Lors de la même audition, Y. a d'ailleurs précisé avoirtenté de faire croire à B. qu’elle acceptait d’avoir une relation sexuelle avec lui dans la chambre. S’agissant des rapports sexuels ultérieurs, Y. ne semble pas davantage avoir distinctement exprimé son désaccord : « I was fatigued after work and didn't have energy to resist.**I tried to force myself into forgetting H. by allowing him to have sex with me.; « D : Selon vous, était-il évident pour [B.] que vous ne vouliez pas, ou pouvait-il imaginer que vous étiez d'accord ? » R : « Je ne sais pas. (…) Ils savaient que j'avais un ami français au Japon. Ils savaient donc aussi, selon moi, que je ne serais pas d'accord de faire l'amour avec qui que ce soit. Dans mon esprit, je n'ai donc jamais été d'accord. ». Ces déclarations de Y. contredisent celles – bien plus générales et faites en réponse à des demandes insistantes – relatives à ses tentatives de résister. De même, dès lors que Y. émet des doutes sur la compréhension par B. de son désaccord, il n’est pas crédible que, pour lui signifier son désaccord, elle l’ait frappé ou ait retenu la porte, comme elle le prétend.

Troisièmement, entendu le 19 juin 2006, A. a déclaré que le logement qu’il mettait à disposition de ses employés était un appartement de 3 pièces comprenant 2 chambres à coucher, que chaque chambre était équipée d’une porte avec une serrure et une poignée, que « chaque employé avait sa clé et [qu’]on ne pouvait pas entrer dans une pièce si celle-ci était verrouillée ». Y. a reconnu qu’elle disposait de la clé de sa chambre ; elle n’a toutefois pas fourni d’explication plausible sur la manière dont B. serait parvenu à entrer toutes les nuits dans sa chambre pour la violer, comme elle le prétend, malgré une porte verrouillée (v. sur ce point arrêt du TF du 03.03.2011 [6B_1079/2010] cons. 3.2.5).

Quatrièmement, le fait que Y. soit revenue volontairement en Suisse le 18 octobre 2001 (après être retournée au Japon le 8 octobre 2001) pour y vivre dans les mêmes conditions que celles où elle aurait subi un viol chaque nuit, prive de vraisemblance la thèse selon laquelle des viols – ou des actes à caractère sexuel non consentis – auraient été commis par B. Interrogée sur les motifs de ce retour, Y. a déclaré : « [j]e suis revenue car, avec les problèmes qui s’étaient produits ici, si j’étais restée au Japon, j’aurais dû expliquer les problèmes rencontrés ici et j’aurais perdu la face. Cela n’était pas possible. Comme j’avais le billet pour revenir ici, j’ai préféré cette solution. De plus, après mes premiers jours, A. et son frère m’avaient dit qu’ils étaient contents de mon travail, qu’ils demandaient le visa de travail pour moi et assumaient les frais administratifs. Ainsi, lorsque je suis retournée au Japon, j’avais l’idée que, A. et X. étant contents de mon travail, après liquidation de mes affaires et de mon appartement, et que à mon retour je serais accueillie comme cela m’avait été dit à mon retour. Je pensais de plus que si je parlais des problèmes avec B. à A., celui-ci mettrait peut-être son cuisinier à la porte ». Ces explications ne sont pas cohérentes. Tout d’abord, il n’est pas crédible que les A. et X. aient dit à Y. qu’ils étaient contents de son travail (v. supra cons. 3). Ensuite, Y. ne prétend pas avoir eu la moindre garantie que B. serait licencié, ni avoir pris la moindre disposition pour éviter de devoir loger dans le même appartement que lui. Enfin, c’est précisément parce qu'elle avait « prévu que si ça n'allait pas avec le travail, [elle pourrait] rentrer au Japon » que Y. est arrivée en Europe munie d'un billet d'avion aller et retour. En effet, Y. avait dès le départ compté avec l'éventualité que le travail ne lui convienne pas (« I insisted, I want to be interviewed, and if I don't like it, I'll choose to go to a university in France ») et elle a admis, devant le juge d'instruction, qu' « à la limite ça aurait été possible » de dire à son retour au Japon que le poste de travail en Suisse ne lui avait pas convenu. Dans ces conditions, le retour de Y. en Suisse constitue un indice sérieux que les actes sexuels entre Y. et B. étaient réciproquement consentis.

Cinquièmement, il est incompréhensible que Y. ait, à en croire ses propres déclarations, attendu la résiliation de son contrat de travail pour parler à son patron des viols dont elle se prétendait avoir été victime chaque soir depuis son arrivée à Z., et l’intéressée n’a fourni aucune explication susceptible de lever cette incohérence. De même, si Y. avait effectivement été violée chaque nuit par B., il est incompréhensible qu’elle ne cherche pas à éviter de subir le même sort pour sa dernière nuit à Z. Or, Y. a prétendu avoir parlé des viols à A. le 31 octobre 2001 et avoir refusé sa proposition de dormir chez lui (et non dans l’appartement occupé par B.) la nuit du 31 octobre au 1er novembre, sans toutefois fournir d’explication cohérente quant à ce refus (« D : Pourquoi avez-vous refusé d’aller habiter chez lui, comme il vous le proposait ? R : Parce que je souhaitais qu’il mette B. à la porte »).

d) Dans ces conditions, la Cour de céans retient qu’il n’est établi ni que Y. ait manifesté son désaccord à B., ni qu’elle ait subi quelque acte à caractère sexuel non consenti de la part de ce dernier. Les témoignages indirects de E. et de A. ne sont pas propres à modifier cette appréciation.

d.1) S’agissant du second, il a certes déclaré qu’il éprouvait des craintes du fait que B. et Y. étaient deux personnes jeunes de sexes opposés appelées à devoir cohabiter. Il a toutefois précisé sa crainte comme suit : son « souci était qu’elle ne soit pas enceinte » ; il craignait le comportement de Y. et non celui de B., dans le sens qu’il connaissait celui-ci et qu’il lui faisait confiance, alors qu’il ne connaissait pas du tout celle-là, laquelle lui avait paru bizarre dès son premier contact avec elle, Y. lui ayant notamment dit qu’alors qu’elle était enseignante sportive dans un fitness au Japon, un homme qui la regardait « avec des yeux qui voulaient dire qu’il était intéressé à elle » l’avait suivie à plusieurs reprises lorsqu’elle quittait ses cours, puis agressée ; pour A., le fait que Y. lui ait parlé de cet aspect de sa vie privée, alors qu’ils n’avaient travaillé ensemble qu’une semaine, avait « renforcé [s]on sentiment de bizarrerie envers elle ».

De même, le 11 mars 2013, à la question de la juge : « Comment avez-vous appris que Y. se faisait violer par votre cuisinier ? », A. a répondu : « C’est E., une employée qui me l’a appris. J’ai ensuite été vérifier cela vers B. qui m’a confirmé qu’il avait violé Y. À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par l’une et par l’autre, je pense que oui ». Dans sa réponse au recours, Y. affirme que, lors de l’audition du 11 mars 2013, cette déclaration de A. était « tellement surprenante (…) que la Juge, qui avait posé la question amenant cette réponse, l’a reposée encore deux fois, soit trois fois en tout. Elle a même interpellé l’interprète pour être certaine que A. avait bien compris la question et que la réponse de A. était bien traduite » ; Y. invite la Cour de céans à interpeller la première juge sur cette question. Une telle démarche ne saurait toutefois être envisagée.

En effet, l’interpellation de la première juge sur le sens de propos tenus lors d’une audition – datant qui plus est en l’occurrence de plus de quatre ans et demi – n’est pas un moyen propre à établir la teneur exacte des déclarations effectuées lors des audiences : la mémoire du juge n’est pas infaillible et il est conforme au cours ordinaire des choses et à l’expérience générale de la vie que certains éléments subjectifs altèrent les souvenirs. En l’occurrence, la Cour relève que la formulation de la question (« Comment avez-vous appris que Y. se faisait violer par votre cuisinier », et non « Comment avez-vous appris que Y. se serait fait violer par votre cuisinier ») laisse à penser que la première juge avait, le 11 mars 2013 déjà, la conviction que B. avait commis un viol au préjudice de Y., alors même que le classement dont il avait bénéficié en rapport avec les accusations de Y. avait été confirmé par le Tribunal fédéral. Il ressort en outre qu’elle n’a pas tenu compte de plusieurs faits pertinents dans son jugement du 18 avril 2017, de sorte qu’il y a particulièrement lieu de craindre l’influence d’éléments subjectifs sur ses souvenirs de l’audition du 11 mars 2013. Mais surtout, c’est à partir du procès-verbal que cette appréciation doit se faire, étant précisé que les parties doivent veiller à ce que les éléments décisifs aient été retranscrits de manière claire (cf. art. 235 et 176 CPC). L’argument consistant à dire que les éléments pertinents ne ressortiraient qu'imparfaitement des procès-verbaux tombe en effet à faux, dès lors que c’est aux parties – ce d’autant lorsque, comme en l’espèce, elles sont dûment assistées – qu’il incombe de veiller à ce que toutes les déclarations pertinentes soient consignées au procès-verbal de manière claire (arrêt du TF du 22.09.2015 [4A_238/2015] cons. 2.3). Si, comme le prétend l’appelante jointe, des précisions devaient être apportées au procès-verbal pour restituer correctement le sens des propos de A., c’est à la partie qui entendait en tirer un droit – soit à Y. – qu’il appartenait d’en obtenir la précision au procès-verbal.

En l’occurrence, le procès-verbal figurant au dossier ne peut pas être interprété dans le sens que lui prête l’appelante jointe. Au contraire, il suit manifestement des explications complémentaires données par A. à la demande de la juge (« À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par l’une et par l’autre, je pense que oui ») que la mention au procès-verbal du verbe « violer » relève d’une erreur de A., de la traductrice ou de l’auteur du procès-verbal. En effet, les déclarations antérieures de A. allaient – tout comme l’explication complémentaire – invariablement dans le sens que B. lui avait dit avoir eu des relations sexuelles réciproquement consenties avec Y. Si, lors de son audition du 11 mars 2013, A. avait déclaré que B. lui avait dit avoir violé Y., cet élément aurait immanquablement été mentionné au procès-verbal (par exemple : « À votre question, je vous confirme que B. m’a déclaré avoir contraint Y. à subir l’acte sexuel »). Si tel avait été le cas, la juge et les parties auraient immanquablement demandé à A. de préciser ce que B. avait dit exactement, quand il l’avait dit et comment A. avait réagi à cela, notamment s’il avait cherché à comprendre comment cela s’était produit et à combien de reprises, s’il avait envisagé d’annoncer ce fait aux autorités de poursuite pénale ou de licencier B.). Au lieu de cela, la précision de A. figurant au procès-verbal est : « À votre question de savoir si je pense que les relations sexuelles entre ces deux personnes étaient souhaitées par l’une et par l’autre, je pense que oui », ce qui est absolument contradictoire avec l’affirmation précédente selon laquelle B. aurait dit à A. qu’il avait violé Y. Le fait que ni la juge, ni les parties n’aient demandé à A. pourquoi il croyait les rapports consentis, alors que B. lui aurait avoué avoir violé A., démontre également que ni la juge, ni les parties, n’ont compris, le 11 mars 2013, que A. avait déclaré que B. lui avait dit avoir violé Y. Il en va de même du fait que ni la juge, ni les parties n’ont cherché à confronter B. à A., ou à tout le moins à lui donner l’occasion de s’exprimer au sujet des nouvelles déclarations de A.. Il en va de même du fait que Y. n’ait pas demandé la réouverture de l’enquête pénale, suite aux déclarations de A. du 11 mars 2013. Il en va enfin de même du fait qu’il ressort du jugement attaqué que la première juge n’a pas retenu, au nombre des indices de harcèlement sexuel, le fait que B. aurait avoué à A. qu’il avait violé Y. Enfin, les autres éléments du dossier (les déclarations de Y., son retour volontaire dans l’appartement le 18 octobre 2001, son refus de dormir ailleurs que dans cet appartement pour sa dernière nuit à Z., l’absence d’explication sur la possibilité pour B. d’entrer dans la chambre de Y. malgré le verrouillage de la porte à clé) contredisent la thèse du viol.

d.2) S’agissant de E. elle a certes exprimé l'opinion que Y. n'avait pas menti ou inventé son histoire. Elle n'a pas moins trouvé « cette histoire bizarre » et demandé à Y. « pourquoi elle ne fermait pas sa porte à clé ». De même, elle a certes déclaré qu' « apparemment, c'est B. qui l'avait forcée à avoir ce rapport sexuel », mais tout en envisageant la possibilité que Y. n’ait pas exprimé son refus (« J’avais trouvé cette histoire bizarre, elle n’osait pas dire non ou il a insisté et elle a été forcée »). Interrogée sur la question de savoir si Y. pouvait être décrite comme « très spéciale », E. a par ailleurs déclaré que Y. était « très timide, n’osait pas dire non » ; « peut être que ça ne peut pas arriver à toutes les femmes, car d’autres auraient réagi, contesté ».

À la question de savoir si elle avait l'impression de travailler avec un couple lorsqu'elle se trouvait avec B. et Y., E. a certes répondu : « Non, ils ne formaient pas un couple ». Elle a toutefois déclaré qu’elle-même ne travaillait au restaurant A. que le week-end et Y. n’y a travaillé que trois week-ends au plus. On ignore quelles étaient les tâches exactes de Y. et de E. au restaurant ; on ignore si elles travaillaient habituellement dans le même espace (salle, cuisine, etc.) au même moment. De plus on ne voit pas en quoi le fait que B. et Y. ne se comportaient pas comme un couple à l’intérieur du restaurant durant le temps de travail constituerait un indice de l’inexistence de relations sexuelles consenties entre eux, et encore moins un indice de harcèlement sexuel de B. sur la personne de Y.

Enfin, la déclaration de E. selon laquelle elle aurait entendu par d'autres filles qui avaient partagé le même appartement que B., que ce dernier avait essayé de venir dans leur chambre pour avoir un rapport sexuel, n’est pas non plus déterminante. En premier lieu, il s’agit d’un témoignage indirect, les éventuels témoins directs des agissements de B. n’ayant pas été identifiés. Un témoignage indirect ne saurait prévaloir sur les déclarations de Y. mentionnées ci-dessus, et qui appellent des doutes sérieux et irréductibles à propos du caractère imposé des actes sexuels en cause, d'une part, et à propos de la conscience chez B. de l'absence de consentement de Y., d'autre part. De plus, E. semble mettre en doute la crédibilité des filles lui ayant fait ces déclarations, puisqu’elle a déclaré, lors de la même audition : « je me demande si B. a eu des gestes identiques vis-à-vis d’autres femmes japonaises qui vivaient là ».

d.3) Au surplus, on ne voit pas en quoi le fait que les accusations de Y. soient intervenues plus de quatre années après les faits, alors qu’elle vivait au Japon, confèreraient de la consistance auxdites accusations.

e) En l’absence de preuve que des comportements relevant du harcèlement sexuel auraient été commis par B. au préjudice de Y., cette dernière n’a droit à aucune indemnité, que ce soit sur la base de la LEg ou sur celle de l’article 328 CO. L’appel est admis sur ce point, avec pour conséquence l’annulation du chiffre 1/c du dispositif du jugement attaqué.

f) Par surabondance, la Cour relève encore que, même à retenir la thèse de Y. (contestée par A.), selon laquelle elle aurait, lors de son dernier jour de travail, déclaré à A. avoir été violée par B., l’on ne saurait reprocher à A. de ne pas avoir réagi en blâmant et/ou en licenciant immédiatement B., dès lors que Y. affirme avoir parlé des viols à A. après que celui-ci l’a licenciée. De plus, et même en partant de l’hypothèse que Y. ait parlé à son employeur des viols avant son dernier jour de travail, on ne voit pas en quoi le fait pour A. de blâmer son cuisinier – en dépit de la présomption d’innocence dont il bénéficiait – aurait contribué à protéger la personnalité de Y. Quant au licenciement immédiat au sens de l’article 337 al. 1, 1ère phrase CO, il s’agit d’une mesure exceptionnelle qui ne doit être admise que de manière restrictive ; seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Une telle mesure n’était manifestement pas justifiée, sur la seule base des accusations de Y., vu l’ensemble des circonstances (possibilité pour Y. de fermer à clé la porte de sa chambre ; retour volontaire de Y. dans l’appartement le 18 octobre 2001 ; information de Y. à son patron lors de son dernier jour de travail uniquement ; refus de Y. de dormir ailleurs que dans cet appartement pour sa dernière nuit à Z. ). Au contraire, loger Y. ailleurs que sous le même toit que B. était une mesure propre à garantir que celle-ci ne s’expose pas à nouveau aux atteintes qu’elle prétendait avoir subies, tout en respectant également les droits de B.

5. Y. reproche à la première juge d’avoir fait preuve de formalisme excessif en refusant de statuer sur ses conclusions modifiées. Elle se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle « l’absence de recours du demandeur ne l’empêche pas de modifier les montants de tel ou tel poste du dommage, pour autant que le total des dommages-intérêts alloués ne dépasse pas la somme dont le demandeur se contente » (arrêt de la Ire Cour civile du TF du 21.10.1996 in SJ 1997 149, p. 156). Cette jurisprudence ne lui est toutefois d’aucun secours en l’espèce.

a) En effet, les conclusions initiales de Y., soit celles du 28 septembre 2006 se décomposaient comme suit : CHF 2'510 brut (salaire pour octobre 2001) + CHF 2'510 brut (salaire pour le mois de dédite) + CHF 21'960 (indemnité fondée sur l’art. 5 LEg) + CHF 13'000 (indemnité pour tort moral), soit un total de CHF 39'980 (D. 3). Les conclusions présentées le 5 octobre 2015 se décomposaient quant à elle de la manière suivante : CHF 83.65 brut (la cause de ce poste était indéterminée à ce stade ; ce n’est que dans son mémoire d’appel que Y. a expliqué que ce montant correspondait au salaire qui lui était dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001 + CHF 2'510 brut (salaire pour octobre 2001) + CHF 2'510 brut (salaire pour le mois de dédite) + CHF 496.90 (5.94 jours de vacances) + CHF 283.65 brut (1 jour férié) + CHF 2'413.20 (habit de travail) + CHF 1'431.50 (frais de déplacement, 1er billet d'avion) + CHF 1'504.70 (frais de déplacement, 2ème billet d'avion) + CHF 31'926 (indemnité fondée sur l’art. 5 LEg) + CHF 20'000 (indemnité pour tort moral), soit au total 63'159.60 francs.

Il s’ensuit que, contrairement à ce qu’elle prétend, Y. ne s’est pas contentée de « modifi[er] et complét[er] les différents montants auxquels elle pouvait prétendre sur la base de l’état de fait tel qu’il avait été dégagé par les enquêtes » lors de sa plaidoirie finale du 1er octobre 2015. Au contraire, elle a, d’une part, augmenté le montant réclamé en vertu de certains postes allégués, soit celui relatif à l’indemnité fondée sur l’article 5 LEg et celui relatif au tort moral. D’autre part, elle a allégué pour la première fois des postes de dommage n’ayant jamais été évoqués auparavant, à savoir « 5.94 jours de vacances », « 1 jour férié », un « habit de travail », des « frais de déplacement » et le salaire qu’elle estime dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001 (« Fr. 83.65 »). Ces postes du dommage étaient pourtant connus au jour du dépôt de la demande en paiement (soit le 28 septembre 2006 déjà), et rien n’empêchait Y. de les alléguer avant la clôture de la procédure probatoire. L’augmentation des conclusions de Y. ne se basait donc pas sur des faits qui seraient apparus en cours d'audience, mais bien sur des éléments qui étaient connus dès le début de la procédure.

Comme rappelé à juste titre par la première juge – sans que cela ne soulève d’objection de la part de l’appelante jointe –, les parties pouvaient modifier leurs conclusions, notamment les augmenter, durant l'échange des écritures et jusqu'à l'audience d'instruction, pourvu qu'il existe un rapport de connexité entre les conclusions nouvelles et les conclusions initiales (art. 313 al. 1 CPCN) ; si une partie tentait d'augmenter ou de modifier ses conclusions après l'audience d'instruction, le retard devait « être invoqué par le biais d'un incident (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2e éd., n° 4 ad art. 313) » ; l'article 348 CPCN ajoutait encore que l'inscription des conclusions au procès-verbal avait pour effet d'empêcher les parties de les amplifier ou d'en changer la nature, sauf accord entre elles ou réforme. En l’occurrence, dès lors que les conclusions avaient été inscrites au procès-verbal de l'audience du 5 décembre 2006, les nouvelles conclusions évoquées par Y. lors de l'audience du 11 mars 2013, mais chiffrées et déposées seulement lors de l'audience de plaidoiries du 1er octobre 2015, soit après la clôture de l'instruction, sont tardives et n’avaient donc pas à être examinées par la première juge.

b) Par surabondance, ce n’est que dans son appel que Y. a exposé pour la première fois sur quels faits ces prétentions se fondaient, comment elles se chiffraient et sur quelles normes légales ou contractuelles elles reposaient.

S’il est exact que la maxime inquisitoire sociale s’appliquait devant la première juge, cela ne dispensait toutefois pas Y. de collaborer activement à la procédure en faisant les allégations et offres de preuve topiques (ATF 141 III 569 cons. 2.3.2 ; arrêt du TF du 12.11.2015 [4A_360/2015] cons. 4.2), et ce d’autant moins qu’elle était représentée par un avocat. Ainsi, il aurait à tout le moins fallu que Y. présente devant la première juge des allégations minimales, correspondant à celles présentées au chapitre C/b du mémoire d’appel.

c) Vu ce qui précède, les conclusions de Y. relatives au salaire prétendument dû pour le travail accompli le 30 septembre 2001, à 5.94 jours de vacances, à 1 jour férié, à des kimonos de travail et à des billets d'avion, présentées tardivement devant le tribunal civil et n’ayant pas donné lieu aux allégations minimales requises, ne sauraient faire l’objet d’un examen en appel. En effet, les conditions posées par l’article 317 al. 2 CPC à la modification de la demande devant la juridiction d’appel ne sont pas remplies en l’espèce.

d) Quant aux conclusions relatives à l’octroi d’une indemnité plus élevée au sens de l’article 5 al. 3 LEg, d’une part, et à l’octroi d’une indemnité pour tort moral au sens de l’article 49 CO, d’autre part, elles reposent sur le fait que Y. ait été victime d’atteintes à sa liberté sexuelle de la part de B. Dès lors que Y. a échoué à apporter le preuve de telles atteintes, ces conclusions sont rejetées.

6. Vu ce qui précède, l’appel est partiellement admis et l’appel joint est rejeté.

a) La procédure de première instance ne donnait pas lieu à la perception de frais (art. 24 de l’ancienne loi sur la nomination et la juridiction des prud’hommes [aLJPH]) ; le tribunal fixait les dépens dus par la partie qui succombe à l’autre partie (art. 25 aLJPH).

En l’espèce, la première juge avait condamné le restaurant A. par X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 6'000 francs. Vu l’admission partielle de l’appel, il y a lieu de revoir ce montant et de le fixer à 2'000 francs, en application de l’article 318 al. 3 CPC.

b) La procédure d’appel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires, en tant qu’elle relève de la LEg (art. 114 let. a CPC).

c) En tant que l’appel porte sur le contrat de travail, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions (art. 91 al. 1 CPP) ; lorsque la demande principale et la demande reconventionnelle s'opposent, la valeur litigieuse se détermine d'après la prétention la plus élevée (art. 94 al. 1 CPC) ; lorsque les demandes reconventionnelle et principale ne s'excluent pas, leurs valeurs litigieuses respectives sont additionnées pour déterminer les frais (art. 94 al. 2 CPC).

En l’espèce, la valeur litigieuse est de 40'000 francs et la conclusion relative à l’indemnité au sens de la LEg s’élève à 31'926 francs, de sorte que la procédure d’appel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires. Y. versera à X. une indemnité de dépens de 1'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure d’appel.

7. Y. n’a pas demandé à être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire dans le cadre de la procédure d’appel. En application de l’article 119 al. 5 CPP, l’assistance judiciaire qui lui avait été accordée par la juge de première instance ne déploie pas d’effet en appel.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel.

2. Rejette l’appel joint.

3. Annule les chiffres 1/c et 3 du dispositif du jugement attaqué.

4. Confirme le jugement du 18 avril 2017 pour le surplus.

5. Condamne pour la procédure de première instance X. à verser à Y., en main de l'Etat, une indemnité de dépens réduite fixée à 2'000 francs.

6. Dit que la procédure d’appel ne donne pas lieu à la perception de frais judiciaires.

7. Condamne Y. à verser à X. une indemnité de dépens de 1'500 francs, réduite après compensation, pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 13 novembre 2017

Art. 322 CO

Obligations de l'employeur

Salaire

Nature et montant en général

1 L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

2 Si le travailleur vit dans le ménage de l'employeur, son entretien et son logement font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire.

Art. 328 CO

Protection de la personnalité du travailleur

En général

1 L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.1

2 Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.2

1 Phrase introduite par le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF ** 1993** I 1163).

2 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité, en vigueur depuis le 1er juil. 1996 (RO 1996 1498; FF ** 1993** I 1163).

Art. 3 LEg

Interdiction de discriminer

1 Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse.

2 L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.1

3 Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes.

1 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF ** 2013** 3265).

Art. 4 LEg

Harcèlement sexuel; discrimination

Par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle.

Art. 5 LEg

Droits des travailleurs

1 Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative:

a. d'interdire la discrimination ou, d'y renoncer, si elle est imminente;

b. de faire cesser la discrimination, si elle persiste;

c. de constater l'existence de la discrimination, si le trouble qu'elle a créé subsiste;

d. d'ordonner le paiement du salaire dû.

2 Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations1, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit.

3 Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l'autorité administrative peuvent également condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse.

4 En cas de discrimination portant sur un refus d'embauche, l'indemnité prévue à l'al. 2 n'excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d'une indemnité pour refus d'embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n'excédera pas non plus ce montant. Lorsque la discrimination porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations ou sur un cas de harcèlement sexuel, l'indemnité prévue aux al. 2 et 3 n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.

5 Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs.

1 RS 220

Art. 61LEg

Allégement du fardeau de la preuve

L'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable; la présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.

1 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF ** 2013** 3265).