Contrat d’agence. Exclusivité. Justes motifs de résiliation. Allégations et preuves tardives.Contrat d’agence. Exclusivité. Justes motifs de résiliation. Allégations et preuves tardives.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CACIV.2016.52

Autorité: CACIV

Date décision: 19.05.2017

Publié le: 09.10.2017

Revue juridique: RJN 2017, P.178

Titre: Contrat d’agence. Exclusivité. Justes motifs de résiliation. Allégations et preuves tardives.Contrat d’agence. Exclusivité. Justes motifs de résiliation. Allégations et preuves tardives.

Résumé:

**L’augmentation des conclusions prises en procédure n’est pas laissée à la libre appréciation des parties. Les « conclusions de la demande doivent cependant correspondre à celles mentionnées dans l'autorisation de procéder et ne peuvent s'en écarter qu'aux conditions de l'art. 227 CPC » (cons. 2).

La demanderesse a expressément renoncé à répliquer, comme la juge lui en offrait non moins expressément la possibilité, de sorte qu’elle était soumise, pour l’apport de faits ou moyens de preuve complémentaires, aux conditions de l’art. 229 al. 1 CPC, que son acte ne remplissait pas (cons. 3)

L’indépendance reconnue à l'entreprise H. par la convention de juin 2012, avec l’exclusivité qui lui est reconnue entre les lignes et l’interdiction pour X. SA ou ses représentants de prendre contact sous une forme quelconque avec la « clientèle potentielle » du concessionnaire, constitue une violation caractérisée de la clause d’exclusivité accordée à Y. (cons. 4).

L’invocation des justes motifs mentionnés dans le courrier du 25 octobre 2012 était tardive, à la lumière des exigences de délai, très sévères, posées par la jurisprudence. L’absence de juste motif à l’appui de la résiliation immédiate ne peut qu’être constatée (cons. 6)**

Articles de loi:

Art. 337 CO Art. 337c al. 1 CO Art. 337c al. 2 CO Art. 418f CO Art. 418r CO Art. 418u CO Art. 227 CPC Art. 229 al. 1 CPC Art. 317 al. 1 CPC Art. 319 litt. b ch. 2 CPC

A. X. SA a été inscrite au registre du commerce le 6 juillet 2011, avec siège à Neuchâtel et les époux A. pour administrateur président et administratrice. La société a pour but le développement et la commercialisation de téléphones portables. Comme cela ressort du business plan établi en mai 2012, elle visait un marché spécifique, soit le public des utilisateurs âgés et handicapés, avec un produit fabriqué en Chine.

Y. (soit une société à responsabilité limitée – comme indiqué au registre du commerce – dont l’associé est unique) a été inscrite en 2000, avec pour siège Paris et pour gérant B., ingénieur des arts et métiers né en 1942 et doté d’une longue expérience commerciale. Elle a pour activité les conseils en gestion d’entreprise.

Au milieu de l’année 2011, les époux A. et B. ont été mis en contact par des amis communs car X. SA, alors en voie de création, recherchait un « agent-ambassadeur pour la France ». Un contrat daté du 7 juillet 2011 (mais qui n’a pu être signé à cette date, vu les mails précités) a été passé entre X. SA et Y. Alors que toutes les parties sont francophones (ou italophone), ce contrat est rédigé en anglais, parfois approximatif et dénotant la reprise d’un modèle (ainsi en est-il déjà de la désignation initiale de X. SA, « under the laws of the Neuchâtel, Switzerland »), ce qui s’explique sans doute – du moins n’y a-t-il pas de raison préférable – par l’utilisation d’un contrat-type. Ce « Sales Agency Agreement », conclu pour une période de 60 mois, frappe par la très nette prédominance des obligations qu’il impose à l’agent et prérogatives qu’il accorde au « Principal », soit le mandant X. SA. Outre le devoir de se consacrer à plein temps à l’activité du mandant, sous la direction de ses représentants et en se conformant aux règles et instructions établies par celui-ci, ce qui ne se concilie guère avec la désignation de « Free Sales Agent » posée à l’art. 1er let. a, l’agent doit notamment s’abstenir de toute activité hors du territoire qui lui est confié et admettre, en revanche, que les ventes réalisées par un autre agent autorisé du mandant, sur le territoire qui lui est concédé, ne lui vaillent qu’une commission diminuée de celle payée à cet autre agent, sans que l’on sache comment cette disposition s’accorde avec la clause d’exclusivité inscrite à l’art. 1er let. c et introduite après de « longues discussions », à la demande de B., selon le témoin C. Cette exclusivité s’accompagne toutefois de la clause suivante : « a period exceeding 1 month without any report or a period of 3 months without any sales activities will conduct this agreement to be considered as null and void ». Par ailleurs, l’agent doit se soumettre à l’arbitrage du mandant, en cas de divergences sur les commissions avec d’autres agents, il lui est interdit de partager une commission avec un assistant local sans la permission du mandant et les commandes qu’il obtient de clients ne lient pas le mandant jusqu’à acceptation par ce dernier ; l’agent doit créditer dans la semaine le compte désigné par le mandant de tous paiements reçus de clients, sans aucun droit d’y effectuer aucun prélèvement pour ses propres dépenses, qui restent d’ailleurs intégralement à sa charge. Enfin, l’agent admet que des représentants du mandant accèdent à tous ses livres de comptes et en tirent copies, afin de vérifier si l’agent mène ses affaires conformément aux intérêts du mandant (« … whether the business of Agent is being conducted in a manner satisfactory to Principal »). Quant aux commissions prévues pour l’agent (c’est le seul droit ou presque qui lui soit concédé), elles sont dues sur toutes ventes des produits X. SA sur le territoire de l’agent, conclues par ce dernier ou par le mandant, sauf exception prévue par le contrat, et elles atteignent : 1.30 % « on Direct sales » 2.15 % « on Retail Price list » 3.10 % « on Distributor Price List » et 4.5 % « on Operators Price List ».

B. Y. a accompli de nombreuses démarches de prospection. En particulier, dès le mois d’août 2011, B. s’est approché de l’Association D., qui aide et défend les personnes atteintes d’un handicap visuel et leur propose notamment du matériel spécialisé, en particulier des téléphones à grosses touches. Selon un mail du 21 septembre 2012, l'Association D. a acheté 470 des 670 appareils vendus en France dans la première année d’exploitation, en dépit de sérieuses difficultés éprouvées en janvier 2012, en raison d’imprécisions et retards de livraison par X. SA.

Dans des circonstances qui ne sont pas précisément alléguées par X. SA, celle-ci a pris contact, sans doute au printemps 2012, avec l'entreprise H., société par actions simplifiée avec siège à Bagnolet, visant le commerce de gros et de détail de machines et de matériel informatique adaptés aux personnes handicapées visuelles. La défenderesse alléguait, à ce propos, que « [l]’intervention d’un distributeur, connu, bénéficiant d’un important réseau de ventes sur le territoire français, ne pouvait en définitif profiter qu’à la demanderesse (sic) du fait que celle-ci disposait d’un droit à la commission sur les affaires conclues par le distributeur ».

Le 28 avril 2012, B. se déclarait surpris du projet de contrat X. SA – l'entreprise H. qui lui avait été communiqué « après plusieurs relances » et dont certaines clauses lui semblaient « ambiguës et incompatibles sur le plan commercial et juridique », en relation avec son contrat d’agent exclusif. Il répétait sa critique dans un mail du 30 avril 2012, en proposant une discussion à ce sujet, puis dans un mail du 2 juin 2012, en précisant que son « contrat d’agent exclusif est incompatible, par définition, avec tout autre contrat impliquant une action commerciale sur la France, exclusif ou non ». Me E., consulté par X. SA, lui a répondu le 13 juin 2012 qu’il avait pris note de la position de Y. mais n’était « pas sûr de la partager » et invitait son interlocuteur à préciser son raisonnement, ce que B. a fait le même jour, sans convaincre le mandataire précité qui, par mail du 22 juin 2012, lui annonçait la continuation des rapports de distribution conclus avec l'entreprise H., avec la conviction que ce « léger malentendu » n’empêcherait pas la collaboration des parties « à satisfaction, comme cela a été le cas jusqu’à présent » (idem). B. a alors rappelé à Me E. que ce dernier estimait lui-même, dans un mail du 9 mai 2012 à X. SA, les deux contrats qui lui avaient été soumis comme incompatibles et que le 30 mai 2012, X. SA avait proposé de supprimer les clauses d’exclusivité dans ces contrats, ce que Y. avait refusé, de sorte que l’incompatibilité subsistait. Sans avoir apparemment obtenu de nouvelle réponse, B. signalait, le 6 juillet 2012, qu’un client acquis par lui-même se plaignait de devoir passer désormais par l'entreprise H., avec une augmentation de prix d’ailleurs articulée puis modifiée avec légèreté. Par mail du 9 juillet 2012, A.A. lui a répondu que c’est Y. qui manquait à ses obligations en n’informant pas sa clientèle des « nouvelles directives d’approvisionnement », alors qu’elle estimait le différend sur l’exclusivité « réglé suite au courrier de [son] avocat ». Le 13 juillet 2012, B. a contesté la position de X. SA, exposé de nouvelles difficultés (notamment sur le non-respect, par l'entreprise H., du taux de TVA applicable) et demandé à rencontrer A.A., laquelle lui a proposé une rencontre à fin août. Une réunion s’est tenue le 30 août 2012 et, le 4 septembre suivant, B. a précisé à C. les documents qu’il souhaitait recevoir de X. SA , soit en particulier une copie des factures X. SA à l'entreprise H. et des factures de cette dernière aux détaillants. Le 13 septembre 2012, il écrivait à A.A. que malgré une promesse téléphonique d’envoi immédiat de ces documents, le 10 septembre, C. ne lui avait rien fait parvenir. La directrice de X. SA a répondu, le 14 septembre 2012, que C. était en congé, qu’elle et son mari étaient absents mais qu’elle invitait le premier nommé à faire en sorte « que tout cela soit réglé mardi ». Il ne ressort pas du dossier que ces pièces aient été communiquées ultérieurement.

Le 21 septembre 2012, B. a signalé par mail à A.A. que l'Association D., principal client français de X. SA, suspendait ses relations avec elle, vu l’intervention de l'entreprise H. dont elle contestait fortement l’éthique. On comprend à la suite du mail que son auteur a tenté de s’inscrire dans le nouveau cadre tracé par sa mandante, en renvoyant ses clients à l'entreprise H., mais que la situation devient « critique » et que « l’action commerciale France menée depuis 1 an est globalement remise en cause ». Par ce qu’il qualifiera – à juste titre - de « communication incroyablement maladroite », A.A. a répondu à ce courrier par un autre, du 24 septembre 2012, adressé tant à B. qu’à la représentante de l'Association D., laquelle a ainsi pris connaissance du message interne entre agent et mandant et a aussitôt réagi de manière courroucée. Voulant « être constructif » malgré tout, B. a analysé les conditions à mettre en place, dans deux scénarios (rupture avec l'entreprise H. ou maintien de cette société comme « distributeur et grossiste »), en soulignant que dans le projet de contrat l'entreprise H. qui lui avait été présenté comme final le 30 mai 2012, plusieurs clauses d’exclusivité subsistaient. Il suggérait un échange téléphonique mais A.A. lui a répondu, le 2 octobre 2012, avoir oublié son téléphone portable à l’étranger et avoir adressé un nouveau mail directement à l'Association D., proposant un appel conférence afin de mettre en place un « canal qui […] convienne », ce à quoi l'Association D. a répondu le lendemain ne pouvoir « travailler correctement dans les conditions que vous souhaitez nous imposer » (idem). Revenant, dans un mail du 4 octobre 2012, sur celui de B. du 27 septembre précédent, A.A. a indiqué, par incises, que X. SA était engagée envers l'entreprise H. et qu’elle ne souhaitait pas « remettre ce contrat en cause pour l’instant » ; qu’elle attendait de B. qu’il favorise un accord (sous-entendu : de l'Association D.) avec « notre revendeur » (soit l'entreprise H.) et, au sujet de la transparence requise de l'entreprise H. sur les ventes réalisées, qu’il n’y avait « aucune obligation contractuelle pour l'entreprise H. de [lui] donner des informations sur ses clients » ; enfin, au sujet des clauses d’exclusivité, que « nous sommes au fait de cet aspect-là ». Après avoir formulé des commentaires critiques mais polis sur cette communication, ce même 4 octobre 2012, puis eu un entretien téléphonique avec A.A. lors duquel celle-ci estimait les exigences de l'Association D. anormales, B. a expliqué pourquoi, à ses yeux, les attentes de l'Association D. lui paraissaient raisonnables. Il s’est attiré, le 12 octobre 2012, une réponse très autoritaire de mise au pas, sans doute rédigée par G. à qui il lui était demandé de s’adresser désormais (outre le changement de ton, la faute d’orthographe dans le prénom « B. » est nouvelle et révélatrice). En substance, X. SA estime avoir « assez perdu de temps sur cette affaire » et invite son agent à se conformer à ses instructions et à favoriser un accord avec l'Association D., qui n’a pas à être précédé d’une quelconque promesse, ce d’autant que X. SA n’a « aucun pouvoir d’imposer des pratiques commerciales [à] l'entreprise H. et l'entreprise H. n’a aucune obligation contractuelle de divulguer des informations sur ses clients ». Par mail du 15 octobre 2012, B. se déclare stupéfait de la légèreté des affirmations précitées, résume son activité et les difficultés multiples nées de l’accord passé entre X. SA et l'entreprise H., malgré ses « efforts loyaux pour trouver une base acceptable pour X. SA et l'Association D. », avant de conclure que la situation commerciale est devenue ingérable et qu’il doit se résoudre à faire appel à la justice pour « remettre en cause l’accord avec l'entreprise H. » et permettre un retour à une collaboration fructueuse pour la durée du contrat d’agence.

Par courrier du 25 octobre 2012, X. SA a signifié à Y. la résiliation immédiate du contrat d’agence du 7 juillet 2011, pour deux motifs : défaut de tout rapport d’activité depuis plus d’un mois et rupture du lien de confiance, pour non-respect en particulier des « injonctions qui [lui] ont été données par [son] courriel du 12 octobre 2012 ». Ayant elle-même constitué un mandataire, Y. a formellement contesté, par courrier du 2 novembre 2012, les motifs de résiliation immédiate du contrat d’agence, dénoncé la mauvaise foi de X. SA et annoncé une prochaine action en justice.

C. Par ailleurs, A.A. avait chargé B., lors d’entretiens à Neuchâtel les 8 et 9 mars 2012, de « trouver un investisseur en capital-développement […], susceptible de prendre une participation au capital de X. SA, éventuellement à travers l’acquisition de X. SA ». Dans la communication précitée, B. précise que cette mission peut être estimée à dix jours, au tarif journalier de 1’500 euros, soit « un montant forfaitaire de 15’000€ » auquel il faut ajouter « la TVA et les frais réels de déplacement engendrés par cette mission ». Par mail du 14 mars 2012, A.A. indique que son mari et elle ont pris bonne note « des détails de votre mission que nous confirmons », en demandant un ordre d’idée quant aux frais annexes, que B. lui précise immédiatement se situer « environ à 15% des honoraires, pour ce type de mission » (idem).

Dans un mail du 16 mai 2012, B. résume à A.A. les démarches qu’il a effectuées (finalisation d’un business plan et prise de contact avec sept sociétés d’investissement) et dont il attend les résultats. Le 3 septembre 2012, B. indique dans un nouveau mail que « comme convenu », il a pris contact avec trente sociétés de capital-investissement et explique les raisons pour lesquelles « le retour d’informations de ces investisseurs potentiels est globalement négatif ». Quelques minutes plus tard, il adresse à A.A., « comme convenu », sa facture, datée du 20 août 2012, d’un montant de 11’025€ plus 2’161€ de TVA. Par courrier de son mandataire du 7 septembre 2012, adressé à « B., société Y. », X. SA conteste la facture précitée, en observant que cette mission, qualifiée de courtage, n’a produit aucun résultat parce qu’elle a été menée de manière hasardeuse, avant de proposer un montant de 3’000€ pour solder cette intervention, sans reconnaissance de responsabilité. Les explications détaillées de B., par mail du 12 septembre 2012, n’ont aucunement infléchi la position de X. SA, laquelle l’invitait par mail du 18 septembre 2012, à produire un décompte de ses frais effectifs avec justificatifs.

D. Après vaine tentative de conciliation et autorisation de procéder délivrée le 5 mars 2013, portant sur des conclusions en production du contrat l'entreprise H., en constatation du caractère injustifié de la résiliation immédiate du contrat d’agence et en paiement, d’une part, de 168'000 euros plus intérêts à 5% dès le 25 octobre 2012 et, d’autre part, de 19'166 euros plus intérêts à 5% dès le 3 septembre 2012, Y. a déposé, par mémoire posté le 21 juin 2013, une demande dirigée contre X. SA, comportant deux conclusions dites préalables, une conclusion en constatation et sept conclusions en paiement, d’un total de 442'166 euros plus intérêts, avant une conclusion relative aux frais et dépens et deux conclusions dites subsidiaires, en administration de preuves.

En substance, Y. alléguait que le contrat passé par X. SA avec l'entreprise H. violait « de façon crasse » celui d’agence conclu par les parties ; qu’elle s’en était plainte à plusieurs reprises mais avait poursuivi son activité pour X. SA, l’exécution de son contrat étant toutefois empêchée par le refus de X. SA de lui communiquer la liste des clients servis par l’intermédiaire de l'entreprise H., d’où l’impossibilité pour Y. de savoir auprès de qui des démarches devaient être menées, et de vérifier quelles commissions lui étaient dues ; que le recours aux services de l'entreprise H. a fait perdre aux parties leur plus gros client, l'Association D., et généré le mécontentement d’autres clients, vu les pratiques de l'entreprise H. en matière de prix et de taux de TVA ; que la résiliation du 25 octobre 2012, quelques jours après l’annonce, par Y., qu’elle devrait saisir la justice pour rétablir ses droits d’exclusivité, est manifestement injustifiée et abusive ; que Y. a soumis pas moins de douze rapports à sa mandante, en septembre et octobre 2012, en la renseignant sur les difficultés rencontrées sur le plan commercial en France, notamment face à l'Association D. qu’elle ne pouvait contraindre, malgré tous ses efforts, à accepter un entretien que X. SA n’avait aucunement favorisé ; enfin, que se plaindre du non-respect du contrat ne peut être considéré comme une violation des instructions de l’autre partie. La demanderesse procédait ensuite au calcul de l’indemnité due en raison de la résiliation injustifiée : perte de commissions de 10 euros par unité, sur une quantité totale estimée à 16'800 pour la durée du contrat, par référence au business plan, soit 168'000 euros ; 20'000 euros pour la violation de la clause d’exclusivité ; 20'000 euros pour le défaut d’informations nécessaires à l’exécution du contrat ; 40'000 euros pour le défaut d’informations sur les ventes conclues en France et donnant lieu à commissions ; 100'000 euros de gain annuel net pour la clientèle procurée à X. SA ; 75'000 euros pour la clause de non-concurrence imposée à Y. Pour l’exécution du mandat de recherche de financement qu’elle disait avoir parfaitement exécuté, Y. réclamait paiement de 19'166 euros.

E. Par mémoire de réponse du 12 décembre 2013, X. SA a conclu au rejet intégral de la demande et à la condamnation de Y. à tous frais et dépens. Elle alléguait que la résiliation du contrat d’agence était parfaitement justifiée, les courriers électroniques de Y. ne constituant nullement des rapports de visite mais des séries de plaintes sans cesse renouvelées quant à la conclusion d’un contrat de distribution qui ne la prétéritait d’ailleurs nullement, le contrat d’agence prévoyant une telle éventualité avec un taux de commission de 10% pour l’agent qui ne disposait pas lui-même d’un tel réseau. L’attitude perpétuellement quérulente de Y. avait, de l’avis de la défenderesse, brisé le rapport de confiance indispensable entre mandant et agent. Elle contestait avoir failli à son obligation de renseignement sur les ventes donnant lieu à commissions, comme avoir violé la clause d’exclusivité. Elle tenait pour fantaisistes plusieurs conclusions de la demande, dépourvues de tout raisonnement étayé, et considérait notamment comme « surréaliste » l’indemnité de clientèle prétendue sur la base d’un business plan qui, d’expérience, comporte toujours des pronostics de chiffre d’affaires « gonflés démesurément ». S’agissant de la recherche d’investisseurs, X. SA observait qu’aucun résultat n’avait été obtenu, vu le caractère désordonné de la recherche menée, alors qu’il conditionnait le paiement d’une rétribution. La défenderesse souligne rencontrer encore des difficultés dans une telle recherche de fonds, en raison de l’activité déployée par la demanderesse.

La juge du Tribunal civil a transmis le mémoire précité à la demanderesse, en lui impartissant un délai de 20 jours pour se prononcer sur les allégués de la réponse ou, à son gré, déposer une réplique. L’avocat de Y. a déposé, dans le délai imparti, une détermination sur les faits de la réponse, en renonçant expressément à un deuxième échange d’écritures.

F. Par ordonnance de preuves du 17 février 2014, les parties ont été citées à une audience, fixée au 7 avril 2014, pour interrogatoire des parties et audition de deux témoins. Lors de cette audience, les parties ont débattu d’un courrier de la demanderesse, daté du 3 avril 2014 mais qu’elle déclare avoir déposé à l’ouverture de l’audience. Selon le jugement attaqué, cette lettre et ses annexes portaient sur « des attestations de différentes entités relatives aux qualités supposées de la demanderesse ainsi que des éléments relatifs au business plan de la défenderesse ». L’avocat de X SA. s’est opposé à la recevabilité d’un tel acte et, après interruption d’audience, la juge a déclaré irrecevables les allégués contenus dans la lettre et les pièces qui lui étaient jointes, en application de l’art. 229 al. 2 CPC selon le procès-verbal. Invité à dire s’il souhaitait la notification d’une ordonnance susceptible de recours, l’avocat de la demanderesse aurait déclaré « laisser le recours ouvert sur le fond ». Une demande de reconsidération du 28 avril 2014, précisée le 28 mai 2014, a fait l’objet d’une non-entrée en matière le 5 septembre 2014, de sorte que les motifs de la décision figurent en p. 9 à 11 du jugement attaqué.

A l’issue de l’audience du 7 avril 2014, un délai de 20 jours a été imparti à la défenderesse pour produire les décomptes de commissions des mois de juillet, septembre et octobre 2012. Elle a déposé ces pièces par courrier du 12 mai 2014, dont copie a été adressée le lendemain à l’avocat de la demanderesse. Celui-ci a réagi par un courrier du 30 juin 2014, pour décrire la perte de commissions qu’elle aurait subie du fait de l’intervention de l'entreprise H. Après observations de la défenderesse du 10 juillet 2014, la première juge a déclaré irrecevables le courrier précité et ses annexes, faute de démonstration que ces faits et moyens de preuve aient été nouveaux, par ordonnance du 5 septembre 2014. Le recours déposé contre cette décision, auprès de l’Autorité de recours en matière civile, a été déclaré irrecevable le 24 novembre 2014, sans que l’autorité de recours ne confirme la décision sur le fond, comme semble l’indiquer le jugement attaqué, avant d’exposer que la réaction du 30 juin 2014 était tardive, six semaines après la production des pièces de la défenderesse (motif qui ne coïncide pas exactement avec celui indiqué le 5 septembre 2014).

G. Après audition du témoin J.par commission rogatoire à Aix‑en‑Provence, le 5 février 2015, la demanderesse a renoncé à l’expertise qu’elle avait envisagée comme moyen de preuve et, d’entente entre les parties, celles-ci ont déposé des plaidoiries écrites, les 3 et 14 juillet 2015, dans lesquelles elles ont repris leurs moyens et confirmé leurs conclusions.

H. Par jugement du 28 avril 2016, le Tribunal civil a rejeté la demande en toutes ses conclusions, ainsi que les deux conclusions prises en plaidoiries écrites. Il a condamné la demanderesse à tous frais de justice et au versement d’une indemnité de dépens de 35'000 francs à la défenderesse. Admettant sa compétence à raison du lieu, ainsi que l’application du droit suisse en vertu de la convention des parties, il a retenu que les parties étaient liées par un contrat d’agence, muni d’une clause d’exclusivité, mais que le contrat ultérieurement conclu par X. SA avec l'entreprise H. – tel qu’il ressort du projet du 29 mai 2012, à défaut de production du contrat signé -, qualifié de contrat de représentation exclusive, ne contrevenait pas au contrat d’agence initial, lequel prévoyait, en son article 6, des commissions dans quatre hypothèses dont celle d’une liste de prix du distributeur ; que le comportement ultérieur des parties confirmait que l’agent acceptait sur le principe l’intervention d’un tel distributeur, laquelle ne le surprenait pas, à lire son mail du 28 avril 2012 ; que le projet de contrat de représentation exclusive mentionnait d’ailleurs l’agent exclusif et prévoyait un accord au cas par cas entre les trois parties ; que Y. a été « comprise dans le cadre des négociations relatives à ce contrat de distribution » ; que la conclusion N° 8 de la demande devait donc être rejetée ; que, s’agissant des justes motifs de résiliation immédiate, le premier (soit l’absence de rapports mensuels) ne pouvait pas être retenu, la défenderesse n’ayant jamais manifesté d’insatisfaction à ce sujet jusqu’à la lettre de résiliation, mais qu’en revanche, Y. avait enfreint son devoir de fidélité en persistant à contester le choix du distributeur exclusif, alors qu’elle en avait accepté le principe, de sorte que le lien de confiance était bel et bien rompu ; qu’un juste motif de résiliation était donné, ce qui entraînait le rejet de la conclusion N° 5 de la demande, mais aussi de la conclusion N° 6 (indemnité de clientèle) ; que le défaut d’informations de la défenderesse, entravant l’activité commerciale de l’agent, n’était pas démontrée, d’où rejet de la conclusion N° 9 ; que la demanderesse ne s’était plainte d’un défaut d’information sur les ventes conclues par l'entreprise H. que dès septembre 2012, à lire son courriel du 4 octobre 2012, et qu’elle ne pouvait exiger la consultation des livres et comptes de l'entreprise H., alors qu’il n’était pas démontré que la défenderesse refusait de transmettre des informations résultant de ses propres livres, d’où rejet de la conclusion N° 10 de la demande ; que la clause de prohibition de concurrence imposée à l’agent donnait en principe lieu à indemnité, à la fin du contrat, mais qu’en l’espèce, celle convenue n’était pas susceptible de déployer des effets, Y. n’ayant pas eu accès à des secrets d’affaires (on notera que cet argument n’était nullement invoqué par la défenderesse, qui comprenait cette prétention dans un tout autre sens), d’où rejet de la conclusion N° 7 de la demande ; enfin, que le contrat de recherche d’investisseurs conclu en mars 2012 devait être qualifié de courtage, vu son objet limité, de sorte qu’en l’absence de résultat, aucune rétribution n’était due.

I. Par mémoire du 30 mai 2016, posté à cette date, Y. fait appel du jugement précité. Elle reprend, à titre de conclusions préalables, celles articulées dans ses plaidoiries écrites (production du contrat l'entreprise H. et admission au dossier des pièces déposées les 3 avril et 30 juin 2014), puis demande l’annulation du jugement attaqué et invite la Cour d’appel à adjuger des conclusions proches de celles de la demande (cf. cons. 2 ci-dessous). En substance, elle relève d’abord que, contrairement à ce que retient la première juge, elle a expressément requis la production, par la défenderesse, du contrat conclu avec l'entreprise H., dans sa première conclusion préalable. Elle conteste ensuite, de manière détaillée, le constat du Tribunal civil sur sa prétendue acceptation de l’intervention de l'entreprise H. et, en particulier, la déduction faite de l’article 6 du contrat. Elle considère par ailleurs que la résiliation du contrat, pour le motif retenu en première instance, était tardive et qu’au demeurant, faire valoir des prétentions légitimes, tendant au respect du contrat, ne peut évidemment constituer un juste motif de résiliation. Partant, le motif de rejet de l’indemnité de clientèle tombe également et celle-ci est due. L’appelante reprend par ailleurs son argumentation relative aux indemnités dues pour la violation de l’obligation d’informer et aux commissions dues sur les ventes dont elle n’a pas été correctement informée. S’agissant de la clause de prohibition de concurrence, l’appelante voit dans le rejet de sa prétention une violation claire de l’art. 418d al. 2 CO, le défaut d’intérêt du mandant à la prohibition ne jouant aucun rôle, selon la jurisprudence. Enfin, l’appelante conteste l’interprétation faite du contrat de mandat, et non de courtage, passé par les parties, lesquelles n’ont à aucun moment fait appel à la notion de résultat. Au terme de son mémoire, Y. revient sur les motifs qui doivent faire admettre au dossier les courriers et pièces produits les 3 avril et 30 juin 2014.

J. Dans un bref mémoire de réponse du 28 juin 2016, l’intimée souligne que Y. aurait accepté deux activités contradictoires (agent, d’une part ; intermédiaire financier, d’autre part), conduisant à un conflit d’intérêts. Elle se réfère pour le reste aux considérants du jugement attaqué et tient les prétentions de l’appelante pour infondées en droit ou non établies en fait.

K. Par courrier du 11 juillet 2016, le juge instructeur a informé les parties que ni un deuxième échange d’écritures, ni la tenue de débats n’étaient nécessaires et qu’il serait statué ultérieurement sur pièces, y compris sur l’admissibilité des actes écartés en première instance.

C O N S I D E R A N T

1. Déposé le lundi 30 mai 2016, soit à l’échéance reportée du délai légal (art. 311 CPC), et dans les formes prescrites, l'appel est recevable dans son principe.

2. Comme observé plus haut (let. D), les conclusions 6 à 10 de la demande, tendaient au paiement de 255'000 euros plus intérêts, en plus des montants visés par les conclusions 4, 5 et 11, dont l’objet figurait dans l’autorisation de procéder du 5 mars 2013. Ces conclusions sont reprises dans l’appel, à la réserve près que le montant de 75'000 euros est remplacé par un montant de 42'000 euros, pour un motif qui relève apparemment de l’inadvertance puisque le montant de 42'000 euros est articulé au sujet de l’indemnité de clientèle – laquelle fondait dans la demande l’indemnité de 100'000 euros de la conclusion N° 6, qui subsiste sous conclusion N° 7 de l’appel – alors que celui de 75'000 euros subsiste dans la motivation de l’appel mais plus dans ses conclusions. Cette apparente confusion, pour étonnante qu’elle soit, n’entraîne pas l’irrecevabilité de l’appel puisqu’elle se traduit par une diminution des conclusions litigieuses. En revanche, l’augmentation des conclusions, par rapport à l’autorisation de procéder, a été implicitement admise par le Tribunal civil mais justifie qu’on s’y arrête, d’office puisque le bénéfice d’une autorisation de procéder valable figure parmi les conditions de recevabilité (art. 60 CPC et arrêt du TF du 11.02.2016 [4A_509/2015]).

L’augmentation des conclusions prises en procédure n’est pas laissée à la libre appréciation des parties. Comme exposé par le TF (arrêt du 09.02.2016 [5A_588/2015], c. 4.3.1 et les références citées), la désignation des conclusions et la description de l'objet du litige (art. 202 al. 2 CPC), dans la requête de conciliation, « permettent de circonscrire le litige et d'assurer une certaine prévisibilité au processus de conciliation et à ses éventuelles suites procédurales ». Les conclusions peuvent certes être modifiées ou complétées lors de la phase de conciliation mais l'autorisation de procéder « devra cependant mentionner les modifications opérées ». Par la suite, les « conclusions de la demande doivent cependant correspondre à celles mentionnées dans l'autorisation de procéder [TAPPY, in Bohnet et al. (éd.), Code de procédure civile commenté, 2011, n. 13 ad art. 221 CPC]. Elles ne peuvent s'en écarter qu'aux conditions de l'art. 227 CPC [TAPPY, op. cit., n. 14 ad art. 221 CPC ; KILLIAS, op. cit., n. 19 ad art. 227 CPC ; LEUENBERGER, op. cit., n. 25 ad art. 227 CPC], à savoir si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure (art. 227 CPC al. 1 CPC) et si elle présente un lien de connexité avec la dernière prétention (art. 227 al. 1 let. a CPC) ou si la partie adverse consent à la modification (art. 227 al. let. b CPC) ».

En l’espèce, les conclusions de la demanderesse relatées dans l’autorisation de procéder du 5 mars 2013 établissent que la prétention de 168'000 euros était déduite de la résiliation immédiate injustifiée, alors que celle de 19'166 euros ne peut se rapporter, vu la précision de son montant, qu’au mandat de recherche d’investisseurs. Les autres conclusions de fond de la demande, quoiqu’issues du même litige, s’appuient sur d’autres violations prétendues ou clauses du contrat d’agence. Elles relèvent de la même procédure et il convient de dire si elles présentent un lien de connexité suffisant avec le litige porté en conciliation. Cette matière a donné lieu à un certain nombre de controverses, mais même en s’en tenant à une conception étroite, exigeant que toutes les prétentions découlent d’un même contrat ou état de fait – que le Tribunal fédéral a récemment écartée (arrêt [4A_255/2015] du 01.10.2015) – , on devrait considérer cette condition comme remplie. Savoir si certaines conclusions sont contradictoires ou redondantes est une autre question, qui sera discutée plus loin.

3. Il convient ensuite d’examiner les conclusions prises à titre préalable par l’appelante. La première, tendant à ce qu’il soit ordonné à X. SA de produire le contrat conclu avec l'entreprise H. et toute la correspondance ayant conduit à sa conclusion, figurait déjà, au même titre, dans la demande du 20 juin 2013. Peut-être aurait-elle dû être discutée à l’audience du 7 avril 2014, bien que la production du titre n’ait pas été requise à titre de preuve, pour reprendre les termes du jugement attaqué. L’appelante n’émet toutefois aucun grief à ce propos et sa conclusion dite préalable n’est pas recevable en appel : soit ladite production doit – légitimement, à première vue – être comprise comme une preuve à administrer et elle ne respecte pas alors les exigences de l’art. 317 al. 1 CPC, dès lors qu’elle pouvait être formulée à ce titre dans la demande ; soit elle est conçue comme une prétention au fond, mais elle implique alors une procédure en deux temps (prononcé à ce sujet d’abord et, en cas d’admission, débats ultérieurs au sujet de la pièce produite), inconnue des art. 308 et s. CPC. Il en irait autrement d’une conclusion préalable en élimination d’une pièce, qui ne romprait pas de même manière la continuité de la procédure d’appel.

Les deux autres conclusions préalables de l’appel portent, elles, sur des actes écartés du dossier par la première juge, dans des décisions non susceptibles de contestation immédiate. Leur aboutissement entraînerait certes une phase de procédure supplémentaire, à tout le moins, mais les décisions en cause doivent pouvoir être contestées et, vu leur caractère final sur les objets qu’elles traitent, elles sont soumises à appel si elles ne sont pas susceptibles de causer un dommage difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

Selon les indications du jugement attaqué, le courrier du 3 avril 2014 a été déclaré irrecevable car la demanderesse avait renoncé à un second échange d’écritures et les faits et moyens de preuve en question auraient pu être invoqués dans la demande déjà. L’appelante ne conteste pas ce dernier point mais soutient qu’en l’absence de second échange d’écritures, c’est l’art. 229 al. 2 CPC qui trouve application. On ne saurait la suivre. L’opinion de CPC-Tappy, N. 18-19 ad art. 229 CPC, selon laquelle il importe peu « que la partie concernée ait effectivement fait usage de la faculté » de compléter ses allégations, répond à la logique des débats parlementaires qui tendaient à offrir le « droit à une deuxième chance » aux parties. Cette logique serait peut-être rompue si la renonciation du demandeur à une réplique privait le défendeur de compléter ses allégués, mais ce n’est pas le cas en l’espèce. Leuenberger (Kommentar ZPO Sutter-Somm et al. 2016, N. 4 ad art. 229) souligne également la volonté parlementaire de garantir un droit d’allégation en deux temps, puis précise que la clôture des écritures intervient lorsque les parties ont eu deux fois la possibilité de s’exprimer (« die Möglichkeit […] zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise einzubringen »). Si Tappy émet quelques réserves au sujet de l’ATF 140 III 312 – qui ne traite pas le point ici en cause mais un sujet voisin, soit celui d’un double échange d’écritures suivi de débats d’instruction -, il ne revient pas sur l’opinion rappelée plus haut et décrit le système voulu en ce sens que « la deuxième chance, envisagée dans le cadre des discussions parlementaires essentiellement comme un droit, soit aussi une limitation » (SJ 2016 II 260). Or, en l’espèce, la demanderesse a expressément renoncé à répliquer, comme la juge lui en offrait non moins expressément la possibilité, de sorte qu’elle était soumise, pour l’apport de faits ou moyens de preuve complémentaires, aux conditions de l’art. 229 al. 1 CPC, que son acte ne remplissait pas.

Quant au courrier du 30 juin 2014, écarté par ordonnance du 5 septembre 2014, on a vu plus haut (let. F) que la motivation de la première juge n’est pas la même, dans l’ordonnance précitée et dans le jugement attaqué, la première retenant que les conditions de l’art. 229 CPC n’étaient pas réunies et le second que la réplique de la demanderesse aux pièces déposées par l’adverse partie était tardive. En l’absence des pièces litigieuses au dossier (il serait d’ailleurs indiqué de conserver de tels actes à part, pour permettre à la deuxième instance de se prononcer en connaissance de cause et pour éviter d’éventuelles contestations sur leur teneur), la Cour ne peut que s’en remettre à la description de l’appelante et admettre que les allégués et pièces produits le 30 juin 2014 n’avaient aucune raison de l’être avant le dépôt, par l’adverse partie, des fiches de commissions déposées le 12 mai 2014, de sorte qu’ils pouvaient faire l’objet d’un « droit de réplique élargi, c'est-à-dire du droit de prendre position sur toutes les écritures de l'autorité précédente ou des adverses parties, indépendamment de la présence d'éléments nouveaux et importants dans ces documents. A la partie assistée d'un avocat, l'autorité peut se borner à transmettre «pour information» les écritures de l'autorité précédente ou des adverses parties ; la partie destinataire et son conseil sont alors censés connaître leur droit de réplique et il leur incombe de déposer spontanément, s'ils le jugent utile, une prise de position sur ces écritures, ou de solliciter un délai à cette fin. Après la transmission d'écritures, l'autorité doit ajourner sa décision de telle manière que la partie destinataire dispose du temps nécessaire à l'exercice de son droit de réplique » (arrêt du TF du 03.02.2017 [4A_558/2016]). Comme observé par Bohnet (CPC annoté, 2016, N. 14 ad art. 53), la jurisprudence ne s’attache pas tant à déterminer le délai dans lequel la partie qui entend répliquer doit agir qu’à fixer le moment dès lequel l’autorité est en droit de rendre une décision. Or ici, aucune décision n’était imminente et on peut se demander si le fait d’imposer une réaction sans retard ne revient pas à rigidifier la procédure sans nécessité. Cependant, la procédure civile est régie par des normes relativement strictes et, pour lui conserver un certain ordre, il s’impose de concilier les exigences du droit d’être entendu avec le respect des règles spécifiques du code, en particulier l’art. 229 al. 1 CPC déjà mentionné, selon lequel les faits et moyens de preuve nouveaux doivent être invoqués sans retard. A cet égard, les opinions sont divergentes (cf. leur résumé par Leuenberger, op. cit. N. 9a ad art 229) et les délais de réaction proposés vont de cinq jours à « quelques semaines » (CPC-Tappy, N. 9 ad art. 229). En l’espèce, les pièces déposées le 12 mai 2014 étaient peu nombreuses et simples de lecture. L’éloignement du représentant de la demanderesse ne constituait pas un obstacle, compte tenu de la possibilité de communication par courriers électroniques à laquelle il était rompu, le dossier le démontre. Enfin, l’avocat de Y. a adressé, dans les trois semaines suivant la communication desdites pièces, deux courriers au Tribunal, dont un (les questions à l’adresse du témoin J.) exigeait un investissement au moins comparable de la part de sa mandante. Dans ces conditions, on doit admettre que les presque quatre semaines supplémentaires (depuis le questionnaire précité, soit six semaines et demie au total) prises au dépôt du courrier du 30 juin 2014 étaient excessives, dans la perspective qui vient d’être décrite.

Les conclusions préalables de l’appel seront donc rejetées, pour autant que recevables.

4. Le point litigieux central a trait à la violation alléguée de la clause d’exclusivité du contrat d’agence. On observera en premier lieu que l’application du droit suisse (seule interprétation possible de l’expression anachronique « the laws of Neuchâtel, Switzerland », à l’art. 27 du contrat) n’est pas contestée, ni la qualification de contrat d’agence retenue par le Tribunal civil.

S’agissant du contrat conclu par X. SA avec l'entreprise H., la première juge s’en est tenue au projet daté du 29 mai 2012, déposé par la demanderesse, sans dire expressément si elle le tenait pour identique au contrat en question. Comme les prétentions de Y. se fondent sur le projet précité, il incombait à la défenderesse d’alléguer et de prouver (art. 8 CC) une éventuelle modification du projet, dans un sens plus favorable à sa thèse. Elle ne l’a pas fait et il convient donc effectivement de tenir ledit projet pour conforme à la convention passée avec l'entreprise H.

Au moment d’examiner la compatibilité des deux conventions, le Tribunal civil a rappelé les principes d’interprétation applicables (détermination de la « commune et réelle intention des parties », au sens de l’art. 18 CO, et si les preuves administrées ne le permettent pas, interprétation selon le principe de la confiance, en attribuant aux actes et déclarations le sens dans lequel ils peuvent être compris objectivement, de bonne foi, en fonction de l’ensemble des circonstances) puis estimé possible de déterminer, en fait, que les parties au contrat d’agence exclusif admettaient « l’intervention d’un distributeur » direct pour X. SA, sur le territoire français. Il fonde cette conclusion sur l’art. 6 du contrat – en dépit de sa contradiction reconnue avec l’art. 1 let. a et c du même contrat – et sur « les circonstances survenues postérieurement », à savoir l’accord manifesté par B. le 7 novembre 2011 et son absence de surprise dans un courriel du 28 avril 2012, comme enfin sur les décomptes de commissions qui mentionnent une rubrique « distribution », sans accorder de poids au fait que X. SA a proposé une suppression de la clause d’exclusivité le 30 mai 2012. Or ce raisonnement ne résiste pas à l’examen :

• Les négociations entourant la conclusion du contrat d’agence n’ont presque pas été éclaircies. On sait que les premiers contacts ont été cordiaux et que B. a « souhaité obtenir une exclusivité et une durée fixe de cinq ans, ce [qu’il a] obtenu ». En revanche, on ignore pourquoi les parties, francophones et traitant d’une représentation pour la France, ont jugé utile de recourir à un contrat rédigé en anglais. C., dont A.A. déclarait qu’il s’était occupé de la négociation des contrats, a soumis à Me E., le 8 mai 2012, ce qu’il nommait « un contrat-type d’agent et un contrat-type de distributeur, les deux étant sur des bases d’exclusivité » et l’on sait, par la réponse de l’avocat, que le premier était conclu pour « une durée beaucoup trop importante ». On peut en déduire qu’il s’agissait bien du contrat d’agence entre les parties au litige et du projet de contrat entre X. SA et l'entreprise H. Le recours à un contrat-type d’agence est peut-être dû au fait que C., directeur de X.1 SA dont X. SA a racheté les activités de développement, avait créé un « réseau de ventes internationales notamment dans les pays émergents ». Les allusions du contrat aux notions de « superintendent » – en déconnexion totale avec la taille de X. SA – et à des ventes « outside of Agent’s territory » – alors que les ventes se limitaient alors aux territoires suisse et français, hormis la Chine – démontrent que ces prévisions n’ont pas été concrètement négociées. On est par ailleurs frappé par la quasi-identité de termes et de structure entre le contrat daté du 7 juillet 2011 et celui qu’on trouve (notamment, sans doute) sur le site Internet Template.net. S’agissant du tarif des commissions (art. 6 sur lequel repose une part essentielle du jugement attaqué), on ne sait rien de sa négociation, ni sur les taux de commission, ni sur les notions de « retail », « distributor » et « operator » (même s’il est probable que le tarif ait été discuté, puisque dans le modèle cité ci-dessus, la disposition correspondante s’arrête à « shall be as follows »). Il est vrai que l’art. 6 let. a du contrat prévoit le paiement de commissions sur les ventes réalisées par le « Principal » (c’est-à-dire X. SA) et que son art. 7 prévoit l’application du contrat à toutes les affaires conclues, dans le territoire défini, par l’agent mais aussi par le « Principal’s superintendent » ou d’autres représentants du « Principal », mais ces deux dispositions définissent le droit de l’agent à une commission et visent donc son intérêt. On voit mal, pour la première d’entre elles, qui d’autre que le mandant pourrait conclure des ventes soumises à commission, dès lors que l’agent ne vend pas en son propre nom. Quant à l’art. 7, il définit l’application de l’accord dans le temps et vise les affaires procurées, après sa signature, par des contacts noués antérieurement, de sorte que les parties ne reconnaissent pas, par-là, l’intervention possible d’un autre intermédiaire, postérieurement à la conclusion du contrat. Quant au tarif des commissions, le fait que le taux le plus élevé (30 %) soit accordé à l’agent montre que les parties visaient les ventes directes obtenues par ce dernier (il serait absurde que le taux maximal s’applique à une vente directe par le mandant). La dégression du taux, dans les catégories suivantes, s’explique par les quantités de produits potentiellement vendus par tel ou tel canal (un accord avec un opérateur téléphonique étant bien sûr un marché à première vue fructueux), comme par les marges moindres que concédera un intermédiaire de grand poids économique, mais elle ne renverse pas nécessairement le rôle des parties, dans l’acquisition de tels clients, et elle n’implique pas l’admission, par l’agent, d’un distributeur concurrent de sa propre activité (l’appelante fait valoir qu’à fin 2011, elle négociait avec la chaîne L., soit un distributeur approché par elle-même, ce qui appuie son interprétation du contrat).

• Comme observé par la première juge, il se dégage de l’art. 1 du contrat (elle cite la lettre a, qui ne paraît pas décisive, mais aussi la lettre c, soit l’octroi d’une exclusivité) que X. SA n’entendait pas mener elle-même des affaires en France ou mandater à cette fin d’autres auxiliaires ; il faut rappeler que l’exclusivité accordée à l’agent, dans le territoire qui lui est attribué, est présumée par la loi (art. 418f al. 3 CO) et qu’elle « s’applique à l’égard des tiers et des autres agents » (Tercier / Bieri / Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., 2016 N. 5116) ; la convention expresse des parties à ce sujet ne peut pas être battue en brèche, en retenant l’admission d’exceptions majeures, sur la base d’indices aussi peu clairs que ceux discutés au paragraphe précédent, dans le texte du contrat.

• La première juge voit un indice d’accord de Y., quant à une modification du contrat d’agence tenant compte de l’intervention d’un distributeur, dans un mail de B. du 7 novembre 2011. On notera d’abord que si, comme exposé d’abord dans la décision attaquée, le contrat d’agence daté du 7 juillet 2011 renfermait l’acceptation, par Y., d’un contrat de distribution à conclure par X. SA, il serait contradictoire pour les parties de négocier ensuite une modification dudit contrat, à ce sujet. Ensuite, le dossier ne comporte pas la moindre référence à l’intervention de l'entreprise H., ou d’un autre distributeur de même nature, avant fin avril 2012. Le projet de contrat du 29 mai 2012 n’était pas signé à cette date (il se réfère à un « accord de confidentialité signé entre les parties le 29 mars 2012 ») et il est invraisemblable – et d’ailleurs non allégué – que l'entreprise H. se soit engagée dans son activité de distributeur plusieurs mois avant la signature d’un contrat ad hoc (cf. au demeurant le mail d’un client du 5 juillet 2012, indiquant que X. SA le fait « passer depuis le 1er juillet par son grossiste l'entreprise H. »). Il est dès lors clairement erroné de retenir qu’un courrier électronique du 7 novembre 2011 ait pu déjà entériner une modification du contrat d’agence à ce sujet, ce d’autant que les déclarations du témoin C., relatant l’accord de B. sur l’intervention d’un distributeur et la modification du contrat en ce sens, ne correspondent pas à la moindre pièce du dossier : aucune des parties n’a allégué une modification du contrat d’agence, dont un seul exemplaire a été produit, et on peut au contraire observer les motifs de refus de toute modification du contrat dans certaines communications de B. Le mail du 7 novembre 2011 se rapporte de toute évidence au contrat initial, dont on a dit plus haut (let. A) que sa date de signature n’était pas établie avec précision, et la clause requise par l’agent d’un délai de paiement « dans le mois qui suit la réception du paiement par le distributeur, ou autre formulation équivalente » a été inscrite à l’art. 8 let. d (« Commissions are paid at the end of the following month of fully received amounts due by the purchaser to the Principal »), dont on observe qu’il ne figure pas (au contraire des let. a à c) dans le modèle accessible sur Template.net (section seven). Le terme de distributeur équivalait à celui de client grossiste (probablement l'Association D., vu les ventes alors réalisées) et il n’indique rien de l’admission d’une activité concurrente.

• Il est par ailleurs arbitraire de considérer que le mail de la demanderesse, du 28 avril 2012, ne « manifeste aucune surprise ou désapprobation quant à l’existence même d’un contrat de distribution ». L’auteur de cette communication commence au contraire par dire que, ayant enfin reçu copie du projet de contrat de distribution, il est « surpris du contenu », avant d’affirmer que certaines clauses sont « incompatibles sur le plan commercial et juridique » avec son contrat d’agent. Le surlendemain, il écrit à A.A. que l’idée « qui consiste à disposer sur le même pays d’un agent exclusif et d’un distributeur exclusif est un non-sens commercial et économique », tout en insistant sur l’ « incompatibilité commerciale et juridique » des deux contrats. Loin de démontrer que de tels développements s’inscrivaient dans le cadre contractuel défini par les parties, les échanges de mails du printemps 2012 révèlent au contraire leur désaccord profond à ce sujet.

• La décision attaquée s’appuie par ailleurs sur les décomptes de commissions établis par la défenderesse, qui comportent une rubrique « Vente à la distribution ». Il convient toutefois d’observer, d’une part, que l’expression « vente à la distribution » peut très bien correspondre, comme celle de « vente aux détails (sic) », à l’activité de l’agent et non à celle d’un autre intermédiaire ; d’autre part, que ces décomptes ne relatent pas la moindre commission issue d’une vente « à la distribution », ce dont on peut déduire, au mieux pour la défenderesse, que celle-ci n’a pas respecté la clause qu’elle prétend avoir convenue avec son agent (soit lui verser une commission de 10% sur les ventes réalisées par l'entreprise H.) et, au pire pour elle, que la vacuité de cette rubrique démontre que le canal de vente l'entreprise H. n’avait aucun rapport, à ses yeux, avec l’activité de son agent, qu’elle contournait de la sorte. En tous les cas, on ne peut rien tirer de ces pièces en faveur de la thèse d’une acceptation, par Y., de l’intervention de l'entreprise H.

• Le fait que le contrat de distribution comporte, en son art. 6, une acceptation de l'entreprise H. quant aux ventes directes à l'Association D. et une réserve de traitement au « cas par cas » des « relations d’affaire de l’agent négociateur exclusif sur le territoire français » n’a aucune portée directe sur la volonté exprimée par Y., qui n’a pas été associée du tout à la discussion de ce contrat entre parties tierces. Il révèle en revanche la parfaite conscience, chez X. SA, de l’exclusivité de Y. et on observe par ailleurs que ce texte résulte d’une adaptation du premier projet (cf. les mails de B. du 2 juin 2012, où il déclare que le « contrat l'entreprise H., ancien ou nouveau, est clairement incompatible », et du 24 juin 2012, dans lequel il retrace la tentative de X. SA de « rendre compatibles les deux contrats », à travers une suppression de la notion d’exclusivité dans l’un et l’autre, ce que Y. n’a pas accepté). Cette modification un peu simpliste – il ne suffit pas de remplacer le terme « exclusif » par « droit particulier de vente » pour changer la nature de la convention (l’exception de l’art. 6, décrite plus haut, démontre bien que pour le reste, les ventes de X. SA devaient désormais passer par l'entreprise H.) – et maladroite (l’art. 3 continue de se référer à la « vente exclusive des produits de X. SA en France » et l’art. 11 se réfère aux activités de l'entreprise H. « liées à son droit d’exclusivité ») ne peut s’interpréter que comme la preuve de l’embarras éprouvé, par la défenderesse et son distributeur, face aux protestations de Y.

• On observe certes que, dans la correspondance électronique échangée en juillet 2012, B. ne met pas en demeure X. SA de renoncer à toute distribution par l'entreprise H. et qu’il se limite à exposer les divers désavantages et entraves qui résultent d’une telle solution, sans obtenir la moindre réponse satisfaisante. On ne saurait cependant en déduire que Y. se soit résignée à cette double représentation, ni encore moins que son attitude établisse un accord dès l’origine à ce sujet.

Globalement, le texte de la convention – clair sur l’existence d’une exclusivité et non sur les exceptions qui lui seraient faites – et les échanges ultérieurs des parties – protestations de Y. et tentatives d’aménagement de X. SA – conduisent à la conclusion que les parties n’avaient pas envisagé la possibilité, pour la mandante, de faire appel à un autre canal de vente vers la France, en concurrence directe avec l’agent exclusif. Si les ambiguïtés du texte contractuel empêchaient de se convaincre de la réelle et commune intention des parties, lors de la signature du contrat, le principe de la confiance trouverait application et il faudrait donc « rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances ; le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime » (ATF 135 III 410, 413). Vu l’exclusivité que Y. a expressément demandée alors que, selon les termes du contrat, elle s’engageait à consacrer tout son temps à son activité d’agent, X. SA ne pouvait pas considérer de bonne foi que son agent acceptait l’intervention, sur le même territoire, d’un autre représentant menant une activité très semblable. On observera à cet égard que la relation unissant le fabricant (ou importateur) à un distributeur peut revêtir la forme d’un contrat d’agence (La Spada, La typologie des accords de distribution, in : Les accords de distribution, CEDIDAC, 2005, N. 22 et s.), laquelle aurait été inconciliable avec l’exclusivité concédée à Y. La lecture du contrat passé entre X. SA et l'entreprise H., selon lequel « le Distributeur vend en son nom propre et avec ses propres factures en tant que commerçant indépendant » conduit certes à la qualification de concession de vente exclusive (La Spada, op.cit. N. 38 et s.), mais sur le plan économique, ces deux relations de distribution présentent de fortes analogies (comme observé dans l’ATF 134 III 497, c. 4.2.2, sur la question différente de l’indemnité de clientèle). En l’espèce, l’indépendance reconnue à l'entreprise H. par la convention de juin 2012, avec l’exclusivité qui lui est reconnue entre les lignes (cf. art. 3 et 11, ainsi que l’art. 6 a contrario, comme discuté plus haut) et l’interdiction pour X. SA ou ses représentants de prendre contact sous une forme quelconque avec la « clientèle potentielle » du concessionnaire, aboutit pour Y. à une situation bien pire qu’un contrat d’agence conclu avec un tiers : elle ignore qui sont les « clients potentiels » de l'entreprise H. (en théorie, toute la population handicapée de la vue ou âgée entre dans cette catégorie), ce qui rend son activité tout bonnement impossible, hors les miettes que l'entreprise H. voudra bien lui laisser – sans obligation aucune – selon l’art. 6.

Ainsi, et à l’inverse du Tribunal civil, il y a lieu d’admettre que le contrat passé par X. SA avec l'entreprise H. constituait une violation caractérisée de la clause d’exclusivité accordée à Y.

5. Ce constat établi, la résiliation du 25 octobre 2012 doit s’apprécier très différemment que ne le fait la décision attaquée. Celle-ci écartait à bon droit, au regard des art. 418r et 337 CO, le juste motif déduit de l’absence de rapport de l’agent, la mandante n’ayant jamais émis de plainte à ce sujet. On ajoutera qu’il serait particulièrement cynique et impertinent, pour la mandante, de critiquer l’absence de véritables rapports de vente de son agent dès le printemps 2012, après avoir paralysé, comme dit plus haut, son activité, à l’exception d’un seul client (Association D.) avec lequel les relations étaient rendues très difficiles du fait de l’intervention d’un concurrent dont il réprouvait le manque d’éthique.

En revanche, la première juge a vu un juste motif de résiliation dans le fait, pour Y., de ne pas s’être pliée aux instructions de sa mandante, singulièrement celles du 12 octobre 2012. A la lumière de ce qui précède, une telle conclusion ne peut évidemment pas être confirmée. On soulignera d’abord l’arrogance de ton extrême du mail précité, refusant toute concession préalable face à l'Association D., soit le seul client éventuel encore confié à Y., et l’injonction donnée à celle-ci d’organiser une conférence téléphonique avec ledit client, dans une situation déjà bloquée, du fait de l’intervention de l'entreprise H. et de ses méthodes de prix discutables (sur la TVA notamment). Le caractère inacceptable de cette « mise au garde-à-vous » était d’autant plus évident que l’amateurisme de X. SA dans la gestion du dossier – réponse désagréable et insuffisante, le 9 juillet 2012, à des plaintes rapportées sur un ton mesuré le 6 juillet 2012 ; divulgation à l'Association D. d’une communication interne de l’agent, le 24 septembre 2012 – rendait la mission de son agent impossible ou presque. De manière plus générale, la violation d’une clause essentielle du contrat par la mandante, au printemps 2012, justifiait assurément des interrogations et critiques de l’agent. Le fait qu’il ait conservé un ton très professionnel et mesuré, dans les mois suivants, ne peut bien sûr entraîner une perte de ses droits et le fait qu’il ait dû se résoudre finalement à annoncer une action en justice pour les faire respecter, vu l’intransigeance de l’autre partie, n’est pas critiquable. Au demeurant, il y a lieu d’admettre, avec l’appelante, que l’invocation des justes motifs mentionnés dans le courrier du 25 octobre 2012 était tardive, à la lumière des exigences de délai, très sévères, posées par la jurisprudence (ATF 130 III 28, 34). Sauf circonstances particulières dont on ne voit pas l’indice en l’espèce, ce délai est de deux à trois jours dès la connaissance du juste motif. Or le mail de B. du 15 octobre 2012 indiquait très clairement qu’il ne se pliait pas aux injonctions signifiées le 12 octobre 2012. Vu le blocage de la situation, l’entretien téléphonique du 22 octobre 2012 ne pouvait apporter aucune modification aux positions respectives.

Il y a donc lieu de constater l’absence de juste motif à l’appui de la résiliation immédiate du 25 octobre 2012. La demanderesse a aussitôt contesté le fondement de cette résiliation, dont elle ne pouvait que prendre acte tout en annonçant une demande en justice.

6. Selon la jurisprudence, la « résiliation injustifiée du contrat d'agence a pour conséquence que le mandant doit réparer le dommage qu'il a causé à l'agent au sens de l'art. 337c al. 1 et 2 CO (art. 418r al. 2 CO ; ATF 135 III 405 consid. 3.1). Ainsi le travailleur a droit à des dommages-intérêts correspondant à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé, sous imputation de ce qu'il a épargné par suite de la cessation du contrat ainsi que du revenu qu'il a tiré d'un autre travail ou du revenu auquel il a intentionnellement renoncé (art. 418r al. 2 CO en relation avec l'art. 337c al. 1 et 2 CO) » (arrêt du TF du 10.10.2013 [4A_212/2013]).

L’appelante articule comme suit son calcul d’indemnité : commission de 15 % en moyenne, sur un prix moyen aux revendeurs de 68 euros, soit 10 euros ; vente prévisible de 1'100 unités durant le deuxième semestre 2012, de 3'200 unités en 2013, de 5'000 unités en 2014 et en 2015, enfin de 2'500 unités pour le premier semestre 2016, jusqu’à l’expiration prévue du contrat d’agence.

Comme l’activité convenue n’a duré qu’une année, les données relatives au développement du marché promis à l’appareil [zzzz] sont relativement maigres. La demanderesse avait requis une expertise à ce sujet, mais elle y a renoncé par la suite. Les décomptes de commissions déposés par la défenderesse, avec sa Réponse puis sur réquisition, ne couvrent curieusement pas le mois de janvier 2012 et appellent des conclusions prudentes, vu d’une part les fluctuations importantes des ventes, même dans la période de collaboration satisfaisante entre les parties (qu’on peut situer entre novembre 2011 – après la période de mise en œuvre – et mars 2012), et vu le taux inexpliqué de commissions partagées (« split commissions ») qui s’applique aux ventes comptabilisées en septembre 2012, les plus nombreuses, comme déjà en mars 2012 et, pour partie, en août 2012. Quant au « business plan » établi par B. en discussion avec C., il devait par essence comprendre des projections optimistes, sans être irréalistes, et on ne trouve aucune correspondance (hormis, dans une certaine mesure, pour les ventes au détail) entre les ventes supputées pour 2012 et celles comptabilisées pour la même période.

En définitive, les ventes réalisées avant la survenance du litige permettent de retenir le taux de commission de 15 %, pour des ventes au détail essentiellement, et un prix moyen de 65 euros, d’où une commission unitaire de 9.75 euros. En revanche, il n’est pas possible d’admettre comme prouvée – même au stade de la vraisemblance prépondérante – la progression géométrique des ventes que soutient la demanderesse, entre 2012 et 2014. Le marché était certes en progression, mais plus guère en Europe de l’Ouest, et la production (partiellement) en Suisse impliquait un certain désavantage de coût. Néanmoins, les ventes supérieures à 100 unités pour les mois de décembre 2011, février, juin et août 2012 (sans compter les 350 unités de septembre 2012, par un canal peut-être atypique, vu le taux de 7.5 % de commission appliqué) permettaient d’envisager à tout le moins une stabilisation des ventes à hauteur de 1'800 unités annuelles pour la France. Il en résulte un montant de commissions de 17'550 euros par an, dont il convient de déduire les frais que Y. s’est épargnés et qui peuvent être estimés à environ 2'400 euros par an, d’où un gain manqué arrondi à 15'000 euros par an. Il n’a pas été allégué ni prouvé que Y. se serait procuré d’autres revenus postérieurement à la résiliation du contrat, de sorte que l’indemnité due à ce titre, pour la période de novembre 2012 à fin juin 2016, s’établit à 55'000 euros (44 mois à 1'250 euros). Elle porte intérêts compensatoires au taux légal (art. 105 CO ; sur la fonction commune des intérêts moratoires et compensatoires, cf. ATF 131 III 23) et ce dès la date moyenne à laquelle l’agent a subi la perte de gain reconnue (ATF 130 III 591 c. 4), soit le 1er septembre 2014.

7. La conclusion suivante de l’appel porte, comme dit plus haut (c. 2), sur une indemnité de 100'000 euros qui, dans la Demande, avait trait à la clientèle procurée par l’agent à sa mandante, alors qu’en appel, ce fondement d’indemnité ne porte plus que sur 42'000 euros (montant déduit de celui de 168'000 euros sur quatre ans, comme revendiqué pour la résiliation immédiate injustifiée).

Selon la jurisprudence, « il s'agit non pas d'indemniser l'agent, c'est-à-dire de réparer un dommage qu'il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que le mandant réalise, même après la fin du contrat d'agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l'activité de l'agent [….] Les trois conditions, à la réalisation desquelles la loi subordonne l'octroi d'une indemnité pour la clientèle – augmentation sensible du nombre des clients, profit effectif en résultant pour le mandant ou son ayant cause et caractère non inéquitable d'une telle attribution (au sujet de ces conditions, cf. arrêt du 03.04.2006 [4C.218/2005], cons. 4 à 6, avec de nombreuses références) –, sont cumulatives (arrêt du 23.08.1994 [4C.236/1993], cons. 2 et la jurisprudence citée). Il appartient à l'agent d'établir la réalisation des deux premières, même s'il est vrai que la preuve du profit effectif tiré par le mandant ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères (ATF 103 II 277 cons. 2 p. 281). En revanche, c'est au mandant qu'il incombe de prouver que l'indemnité est inéquitable ou qu'elle doit être réduite par rapport au gain annuel de l'agent» (ATF 134 III 497, 500).

En l’espèce, l’appelante peut se prévaloir d’un certain nombre d’appareils vendus en France (un peu plus d’un millier, selon les décomptes de commissions), mais cela n’équivaut pas encore à l’existence d’une clientèle stable ou durable. En réalité, cette dernière notion ne paraît pouvoir s’appliquer, au vu du dossier, qu’à l'Association D., par laquelle deux tiers environ des appareils vendus lors du premier exercice ont transité, selon les propres déclarations de B. On sait que ce client a été perdu suite à l’intervention de l'entreprise H., sans la faute de l’appelante selon ce qui précède, de sorte qu’en théorie, la défaillance de ce client n’empêcherait pas la rétribution de l’agent (ATF 122 III 66, 71 c. 3c). Toutefois, l’indemnité de clientèle n’est exigible qu’au terme convenu du contrat, compte tenu de l’indemnité accordée plus haut du fait de l’absence de justes motifs de résiliation immédiate. Or il est impossible de retenir avec une certitude suffisante qu’un client unique, acquis au terme du premier exercice commercial, serait resté fidèle quatre ans plus tard, vu les aléas inévitables des affaires. A rigoureusement parler, on ne saurait d’ailleurs admettre qu’un intermédiaire de vente, même important, puisse équivaloir à lui seul à une « augmentation sensible du nombre des clients », pour reprendre la condition jurisprudentielle susmentionnée.

La conclusion N° 7 de l’appel doit donc être rejetée.

8. L’appelante prétend ensuite au paiement de 42'000 euros, en se fondant apparemment (cf. c. 2 ci-dessus au sujet du chassé-croisé de certaines conclusions et motivations) sur la prohibition de concurrence qui lui a été imposée. A ce sujet, la première juge a relevé à juste titre que l’article 16 du contrat comportait une interdiction, pour Y., de commercialiser les produits X. SA sur le territoire français, pour une durée de deux ans dès l’expiration du contrat. Elle a toutefois considéré que la demanderesse n’avait pas allégué ni prouvé une connaissance de la clientèle X. SA propre à nuire à cette dernière. Ce raisonnement revient à renverser le fardeau de l’allégation et de la preuve. En effet, la loi dispose, de manière impérative, qu’en cas de prohibition de concurrence, « l’agent a droit, à la fin du contrat, à une indemnité spéciale équitable » (art. 418d al. 2 CO). C’est donc à la défenderesse qu’il eût incombé de dire et montrer pourquoi les conditions d’application de cette norme n’étaient pas réunies, mais elle s’est visiblement méprise sur le sens de la prétention, en contestant une violation de concurrence de sa propre part. Il paraît en outre évident qu’en cas d’exécution normale du contrat d’agence pendant cinq ans, Y. aurait acquis une connaissance complète des débouchés promis à l’appareil vendu par X. SA en France, connaissance déjà bien réelle au terme de la première année d’activité.

Toutefois, la conclusion de l’appelante doit être rejetée pour un autre motif, à savoir que l’article 16 du contrat ne constitue pas véritablement une prohibition de concurrence. Les parties ont visiblement repris cette clause du modèle accessible sur Internet, mais elles ont désigné, en tant que produits auxquels s’appliquerait l’énumération des activités interdites (« manufacturing, buying, selling, or dealing in… »), ceux de X. SA, ce qui vide la clause de son sens. En effet, l’agent ne pouvait vendre les produits X. SA qu’au nom de cette dernière, sous réserve de son acceptation. Il ne pourrait donc plus agir de la sorte, de toute manière, après l’expiration du contrat. Le ferait-il, d’ailleurs (en supposant un accord ponctuel du fournisseur), qu’il ne concurrencerait pas son ex-mandante mais servirait ses intérêts (en nuisant peut-être à ceux de son successeur, mais c’est une autre question).

9. La conclusion N° 9 de l’appel tend, comme la suivante, au paiement par l’intimée d’un montant de 20'000 euros plus intérêts. En suivant l’ordre des allégués de la Demande comme de l’appel, cette conclusion se rapporte à la violation, par X. SA, de la clause d’exclusivité de l’agent. Il a été retenu (c. 4 ci-dessus) que l’intimée avait violé ladite clause d’exclusivité, mais il reste à examiner si ce non-respect du contrat entraîne en lui-même un dommage. L’appelante considère qu’en faisant appel à l'entreprise H., X. SA a péjoré les perspectives de ventes, vu les pratiques critiquables de cet intermédiaire en matière de prix et de TVA notamment. Elle estime ces retombées négatives à au moins 20'000 euros, soit 12 % des 168'000 euros de commissions qu’elle aurait réalisés sur la durée du contrat. Certes, il est particulièrement malaisé de procéder à une évaluation doublement hypothétique (quel pourcentage de diminution de chiffre d’affaires en raison de la violation ? Et à quel chiffre d’affaires appliquer ce pourcentage puisque le contrat a été résilié ?), mais comme le calcul de l’appelante se fonde sur le chiffre d’affaires qu’elle aurait réalisé, estime-t-elle, sans violation de son exclusivité, il n’y a plus place pour un dommage supplémentaire lié à cette violation. Les pertes de ventes et de commissions en 2012 pourraient, elles, s’ajouter au dommage subi du fait de la résiliation du contrat, mais les commissions étaient dues même pour les ventes réalisées par l'entreprise H. et c’est donc sous l’angle du droit à la provision (c. 11 ci‑dessous) que la question doit être examinée.

La conclusion N° 9 de la Demande sera donc rejetée.

10. C’est à la violation de l’obligation d’informer que se rapporte la conclusion N° 10 de l’appel, en paiement de 20'000 euros, qui reprend la conclusion N° 9 de la Demande. En substance, Y. allègue que X. SA n’a pas fait, loin s’en faut, tout ce qu’elle pouvait pour favoriser l’activité de son agent et ne s’est pas abstenue de tout ce qui pouvait entraver cette activité. Plus précisément, elle fait valoir que X. SA n’a pas renoncé, malgré ses mises en garde, aux services de l'entreprise H., ce qui a provoqué le retrait de la cliente l'Association D.

Ce raisonnement se heurte à la même objection que le précédent. Le dommage évalué, pour la résiliation injustifiée du contrat, l’a été sur la base d’un chiffre d’affaires initial qui reposait pour les deux tiers, selon les propres termes de l’appelante, sur les ventes auprès de l'Association D. Le montant alloué sur cette base intégrait donc le préjudice résultant de la perte de ce client important, qui ne saurait être indemnisé à double. Cette prétention doit donc, elle aussi, être rejetée.

11. Sous la rubrique « provision pour les contrats conclus dans le rayon d’activité », l’appelante reprend sa prétention formulée déjà sous conclusion N° 10 de la Demande, en paiement de 40'000 euros. Elle se fonde sur le fait que la défenderesse et intimée ne lui a jamais fourni les informations nécessaires à la facturation de ses commissions, pour les appareils vendus par l'entreprise H.

Sur le principe, X. SA reconnaissait le droit de son agent à une commission pour les ventes réalisées en France par l'entreprise H. et elle en faisait même son argument principal de non-violation de la clause d’exclusivité, de sorte qu’elle ne peut contester avoir eu l’obligation de fournir des chiffres à ce sujet, dans le cadre du « monthly review on paid and pending commissions » qu’elle devait établir (article 8 let. d du contrat). Le jugement attaqué retient qu’il « ne ressort pas des pièces littérales déposées que la défenderesse ait refusé de transmettre des informations à la demanderesse relative à ses commissions » ; que Y. ne pouvait exiger d’un tiers (l'entreprise H.) à la relation contractuelle de fournir sa liste de clients et que la demanderesse a ainsi échoué dans la preuve de sa créance de commissions. Un tel raisonnement renverse à nouveau le fardeau de la preuve : Y. alléguait n’avoir pas obtenu de X. SA les informations nécessaires au décompte de ses provisions. La défenderesse a pour sa part allégué s’être acquittée de toutes les prétentions de l’adverse partie et, comme elle admettait sur le principe que le contrat prévoyait un droit à la provision, c’est à elle qu’il incombait de prouver l’établissement des décomptes adéquats et le paiement des commissions en résultant. Contrairement à l’affirmation de la première juge, Y. n’exigeait, en procédure, aucun renseignement direct de l'entreprise H. et, pour X. SA, l’établissement des décomptes ne requérait aucune communication de l'entreprise H., dès lors que X. SA devait évidemment savoir combien d’appareils elle avait fournis à son concessionnaire.

Quant à savoir si les décomptes produits (pour certains, sur réquisition de l’autre partie en procédure) étaient complets, on a déjà observé plus haut (c. 4) que ces décomptes ne faisaient pas état de la moindre commission relative à des ventes « à la distribution », alors que, selon les dires de X. SA, c’est sous cette rubrique que les ventes conclues par l’intermédiaire de l'entreprise H. auraient dû apparaître. On sait d’autre part que de telles ventes ont été conclues en 2012 (cf. les mails des 6 et 18 juillet 2012, ainsi que celui de C. du 6 septembre 2012, dans lequel il se réfère à « plusieurs milliers de téléphones vendus à ce jour », sans qu’on sache il est vrai par qui ni dans quel rayon géographique). Il est très peu probable, cependant, que les ventes de l’appareil [zzzz] par l'entreprise H. aient, dès les premiers mois, dépassé le seuil de quelques centaines, si on compare ce résultat à celui obtenu par Y. sur une période bien plus longue. En outre, la demanderesse et appelante n’a fourni aucune explication au sujet des ventes commissionnées au taux de 7.5 % (soit 100 en août et 350 en septembre 2012), lesquelles pourraient correspondre aux ventes l'entreprise H. (même si le taux de 10 % semblait devoir être appliqué en pareille hypothèse). Elle n’a posé aucune question précise à ce sujet, lors de l’audition des organes de la défenderesse, de sorte qu’il est impossible d’articuler un montant, même approximatif, quant aux commissions éventuellement dues, pour la période de juin à octobre 2012. Au-delà, on retrouve la contradiction déjà relevée (c. 9 in fine) entre la prétention (partiellement satisfaite) à une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée, calculée dans la perspective d’une exécution normale du contrat, et celle liée à une violation du même contrat. La conclusion N° 11 de l’appel doit donc être rejetée elle aussi, par substitution de motifs.

12. L’appelante reprend enfin sa prétention en paiement de 19'166 euros, à titre d’honoraires et frais pour l’exécution du mandat – à ses yeux – de recherche d’investisseurs. Il est établi, à cet égard, que B. a rencontré les époux A. à Neuchâtel, les 8 et 9 mars 2012 et que ceux-ci lui ont confié la mission qu’il résumait dans son mail du 12 mars 2012, en précisant que « le budget temps de cette mission est estimé forfaitairement à 10 jours, au tarif journalier de 1'500 euros, soit un montant forfaitaire de 15'000 euros ». Tout en confirmant la mission ainsi résumée, A.A. demandait, dans son mail du 14 mars 2012, « un ordre d’idée quant aux frais annexes », que B. chiffrait, une heure plus tard, à « environ 15 % des honoraires ». Il ressort également du dossier que B. s’est approché, dans un premier temps, d’une douzaine de sociétés de capital‑investissement et qu’il a rencontré les représentants de certaines d’entre elles, en particulier M. J. de l’entreprise K. qui, s’il a décliné la proposition de financement, a relevé lors de son témoignage que l’approche de B. était « adéquate et professionnelle […] en tous points ». Selon son résumé du 3 septembre 2012, B. a étendu ses recherches à une trentaine de sociétés de capital-investissement et reçu un retour globalement négatif, dont il analysait les raisons tout en prévoyant de nouveaux contacts. A la même date, il adressait à X. SA une facture, au nom de Y., de 10'000 euros (pour les deux tiers de la mission prévue), plus 1'025 euros de frais effectifs (deux déplacements à Aix‑en‑Provence et trois à Neuchâtel) et 2'161 euros de TVA, la facture étant datée toutefois du 20 août 2012. La prétention émise dans la Demande porte, elle, sur la totalité des honoraires convenus, accrus des frais susmentionnés et de la TVA par 3'141 euros.

Le tribunal civil a suivi, sur ce point, le raisonnement de la défenderesse, à savoir que le contrat conclu était un courtage et non un mandat, vu son objet limité, de sorte que la rémunération du courtier était subordonnée à l’obtention d’un résultat, non atteint en l’occurrence. Force est d’admettre l’arbitraire et l’erreur de droit consacrés par une telle conclusion. D’une part, selon les principes d’interprétation applicables (et rappelés par le tribunal civil, cf. c. 4 ci-dessus), il y a lieu de rechercher d’abord la réelle et commune intention des parties (art. 18 CO), laquelle ressort de manière assez évidente de l’échange de mails rappelé plus haut et ne comporte pas la moindre référence à une obligation de résultat. D’autre part, l’art. 412 CO n’a aucun caractère impératif et, comme souligné par l’auteur même que cite la première juge (Rayroux, Commentaire romand, CO I, 2ème éd., N. 10 ad art. 412), « le contrat qui ne subordonne pas la rémunération du courtier au succès de son intervention, mais détermine celle-ci, par exemple en fonction du temps consacré, n’est pas un contrat de courtage, mais un mandat ordinaire ou, le cas échéant, un contrat de travail ». Enfin, le critère de « l’objet limité », sans autre précision, pour distinguer le courtage du mandat est très clairement insuffisant (le champ d’application du mandat regorge d’exemples de conseil ou service très ponctuel) et il apparaît au contraire que l’activité de Y. ne se limitait nullement à l’indication d’une occasion de conclure, ni à l’intermédiaire d’un contrat déjà en vue, mais bien à un ensemble de démarches d’analyse et de recherche, sur plusieurs semaines.

Pour la Cour de céans, il ne fait donc aucun doute que, sur le principe, la rémunération prétendue est due. L’objection de la défenderesse relative à une mauvaise exécution du mandat ne s’appuie sur aucune preuve concluante (le « témoin » I., étant en fait directrice de la défenderesse à la date de son audition et particulièrement peu nuancée dans ses appréciations des divers aspects du litige). En revanche, B. estimait avoir accompli sa mission aux deux tiers, lors de l’établissement de la facture remise le 3 septembre 2012, et rien n’indique qu’il ait poursuivi ses démarches après le refus de reconnaître sa rétribution manifesté par l’avocat de la défenderesse le 7 septembre 2012. En elle-même, l’estimation de deux tiers, émise dans un contexte qui n’était pas encore litigieux à cet égard, n’a rien d’invraisemblable et elle peut être suivie, de même que le montant des frais articulé (qui se trouve d’ailleurs être inférieur à la première estimation du mandataire). En revanche, le dernier tiers de salaire forfaitaire n’a pas de fondement. Le montant reconnu porte intérêt moratoire dès le jour de la Demande, faute de mise en demeure prouvée avant cette date.

13. L’appelante l’emporte sur la question centrale de la violation de la clause d’exclusivité et, sur le principe, dans deux de ses conclusions en paiement, alors qu’elle succombe quant à ses autres conclusions et dans une très large mesure, s’agissant du montant globalement litigieux. Il se justifie par conséquent de partager par moitié les frais des deux instances, comme de compenser les dépens, pour les deux instances également.

**Par ces motifs,

LA Cour d'appel civile**

1. Admet partiellement l’appel, annule le jugement attaqué à l’exception du chiffre 2 de son dispositif et, statuant elle-même :

2. Condamne X SA. à payer à Y. les sommes de 55'000 euros plus intérêts à 5 % l’an dès le 1er septembre 2014 et de 13'186 euros plus intérêts à 5 % l’an dès le 21 juin 2013.

3. Rejette la Demande pour le surplus.

4. Arrête les frais de la procédure d’appel à 20'000 francs, avancés par l’appelante, et les met à la charge de chacune des parties par moitié, tout comme les frais de première instance et de conciliation, arrêtés au total à 17'176 francs et avancés à raison de 96 francs par la défenderesse et de 17'080 francs par la demanderesse.

5. Compense les dépens des deux instances.

Neuchâtel, le 19 mai 2017

Art. 337CO

Résiliation immédiate

Conditions

Justes motifs

1 L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande.1

2 Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

3 Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).

immédiate en tenant compte de toutes les circonstances.

Art. 337c1CO

Résiliation injustifiée

1 Lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cassation2 du contrat conclu pour une durée déterminée.

2 On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu'il a tiré d'un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé.

3 Le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).

2 Lire «cessation».

Art. 418*fCO***

Obligations du mandant

En général

1 Le mandant doit faire tout ce qu'il peut pour permettre à l'agent d'exercer son activité avec succès. En particulier, il doit mettre à sa disposition les documents nécessaires.

2 Il est tenu de faire savoir sans délai à l'agent s'il prévoit que les affaires ne pourront ou ne devront être conclues que dans une mesure sensiblement moindre que celle qui avait été convenue ou que les circonstances permettaient d'attendre.

3 Sauf convention écrite prévoyant le contraire, l'agent à qui est attribué une clientèle ou un rayon déterminé en a l'exclusivité.

Art. 418rCO

Pour de justes motifs

1 Le mandant et l'agent peuvent, sans avertissement préalable, résilier immédiatement le contrat pour de justes motifs.

2 Les dispositions relatives au contrat de travail sont applicables par analogie.

Art. 418uCO

Indemnité pour la clientèle

1 Lorsque l'agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention.

2 Cette indemnité ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps.

3 Aucune indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à l'agent.

Art. 227CPC

Modification de la demande

1 La demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que l'une des conditions suivantes est remplie:

a. la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention;

b. la partie adverse consent à la modification de la demande.

2 Lorsque la valeur litigieuse de la demande modifiée dépasse la compétence matérielle du tribunal, celui-ci la transmet au tribunal compétent.

3 La demande peut être restreinte en tout état de la cause; le tribunal saisi reste compétent.

Art. 229CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux

1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s'ils sont invoqués sans retard et qu'ils remplissent l'une des conditions suivantes:

a. ils sont postérieurs à l'échange d'écritures ou à la dernière audience d'instruction ou ont été découverts postérieurement (novas proprement dits);

b. ils existaient avant la clôture de l'échange d'écritures ou la dernière audience d'instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (novas improprement dits).

2 S'il n'y a pas eu de second échange d'écritures ni de débats d'instruction, les faits et moyens de preuves nouveaux sont admis à l'ouverture des débats principaux.

3 Lorsqu'il doit établir les faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations.

Art. 317CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande

1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu'aux conditions suivantes:

a. ils sont invoqués ou produits sans retard;

b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

2 La demande ne peut être modifiée que si:

a. les conditions fixées à l'art. 227, al. 1, sont remplies;

b. la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.

Art. 319CPC

Objet du recours

Le recours est recevable contre:

a. les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;

b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:

1. dans les cas prévus par la loi,

2. lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;

c. le retard injustifié du tribunal.