Décision intermédiaire de mesures protectrices de l'union conjugale. Principe de la vie séparée. Attribution du domicile conjugal et de la garde des enfants.

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N° dossier: CACIV.2016.100

Autorité: CACIV

Date décision: 21.04.2017

Publié le: 05.10.2017

Revue juridique: RJN 2017, P.115

Titre: Décision intermédiaire de mesures protectrices de l'union conjugale. Principe de la vie séparée. Attribution du domicile conjugal et de la garde des enfants.

Résumé:

**Qualité pour appeler reconnue en raison du préjudice éventuel à subir pour l’appelante ou l’intimée (cons. 1)

Un époux a toujours le droit de suspendre la vie commune et seul le droit d’obtenir une réglementation judiciaire de la vie séparée, en application de l’article 176 CC, peut être discuté, sauf lorsque le couple a des enfants mineurs (cons. 2).

L’entretien de la famille ne peut pas être négligé mais, à défaut de pouvoir amener les parties à un accord momentané sur des avances minimales de contributions, le juge ne peut que se limiter à arrêter des montants de base, à première vue incontestables, à valoir sur les contributions fixées ultérieurement (cons. 2).

L’attribution du domicile conjugal est déterminée en premier lieu selon le critère de l’utilité, en fonction des besoins concrets (et notamment de l’intérêt des enfants); viennent ensuite les difficultés de relogement de l’un ou l’autre époux et, en troisième lieu seulement, le statut juridique de l’immeuble. La qualité de (co-)propriétaire de l’immeuble pouvait justifier l’attribution du logement à l’épouse et n’excédait pas le pouvoir d’appréciation de la première juge. (cons. 4)

Dans le cadre d’une première décision urgente, dans un climat particulièrement conflictuel, l’organisation d’une garde partagée, alors que chacun des époux revendiquait l’attribution du domicile conjugal, est pratiquement impossible, de sorte que la solution retenue en première instance, à titre momentané et dans l’attente du rapport OPE, est admissible (cons. 5)

Quant aux contributions d’entretien, soit on doit admettre l'impossibilité de statuer à leur sujet, avant production des comptes de l'entreprise, soit on doit se fonder sur un revenu minimum indiscutable, après quelques éclaircissements éventuels des parties, en supputant l'évolution de l'entreprise de l’époux en 2016 (cons. 6).

En cas d’activité indépendante déficitaire, le débiteur de l’entretien doit se résoudre à mener une activité salariée (cons. 6).**

Articles de loi:

Art. 176 CC Art. 957 CO Art. 958 CO Art. 56 CPC Art. 147 CPC

A. Y., née en 1974, et X., né en 1982, se sont mariés le 12 février 2011. Ils ont eu deux enfants, soit A., né en 2010, et B., née en 2011 (bien qu’aucune copie du livret d’état civil n’ait été déposée, il n’y a pas de contestation quant aux faits précités).

Le 1er juillet 2016, Y. a adressé au Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz une requête de mesures protectrices de l’union conjugale par laquelle elle concluait, notamment, à l’attribution du logement familial et au départ de son mari, d’ici le 31 juillet 2016 ; à l’attribution à elle-même de la garde des enfants B. et A., avec un droit de visite usuel en faveur du père ; à la condamnation de ce dernier au paiement de contributions d’entretien de 850 francs par mois et par enfant, avec effet dès le 1er juillet 2016, et à sa condamnation au versement d’une contribution d’entretien de 1'651 francs par mois, dès le 1er juillet 2016, en sa propre faveur. Elle requérait également que le mari soit astreint à la renseigner sur ses revenus, fortune et dette, pièces à l’appui, sous la menace de l’article 292 CP, celle-ci valant également pour le dépôt de la déclaration fiscale du couple pour l’année 2015. En substance, la requérante alléguait que, depuis plusieurs mois, les parties connaissaient « des problèmes conjugaux », en dépit de nombreuses discussions et de la consultation d’un conseiller conjugal, au point qu’elle estimait le lien conjugal irrémédiablement rompu. Elle précisait être copropriétaire, avec son père, de la villa dans laquelle la famille habite et avoir réduit son temps de travail en vue de la garde des enfants, qui doit donc lui être attribuée. S’agissant des contributions d’entretien, elle alléguait un revenu mensuel net de 2'914.80 francs et des charges indispensables, pour les enfants et elle, de 5'688.70 francs, d’où un manco de 2'773.90 francs. Quant au mari, il s’était mis à son compte en novembre 2014, précisait-elle, et faute de déclaration fiscale pour l’année 2015, il fallait estimer ses revenus à partir d’une comptabilité qu’elle avait gérée jusqu’à la fin de l’année 2015, sans plus être informée à ce sujet depuis lors. Elle se fondait sur un compte intitulé « salaires », totalisant 80'988.35 francs pour l’année 2015, et en déduisait un revenu mensuel moyen net de 6'749 francs, pour des charges indispensables qu’elle évaluait à 3'106.85 francs, d’où un excédent de 3'642.15 francs.

B. Le Tribunal civil a appointé une audience au 16 septembre 2016, puis l’a avancée au 8 septembre 2016, sur demande de la requérante qui disait sa situation critique, vu le refus du mari de quitter les lieux comme de participer sous aucune forme aux frais du ménage.

A l’audience, le mandataire de la requérante a d’abord confirmé les conclusions prises le 1er juillet 2016 et celui de l’intimé a conclu au rejet de la requête dans toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens. Contestant le principe même d’une suspension de la vie commune, ce dernier a renoncé à s’exprimer sur les autres conclusions de la requête et à prendre des conclusions subsidiaires à leur sujet. En réplique, l’avocat de l’épouse a requis le prononcé de mesures urgentes, à savoir une séparation dès le 8 septembre 2016, avec délai de 20 jours pour que le mari quitte le domicile conjugal, les conclusions relatives à la garde des enfants, au droit de visite et aux contributions d’entretien restant les mêmes (sous réserve de la pension réclamée pour l’épouse, ramenée à 1'600 francs par mois, et au dies a quo, fixé désormais au 1er septembre 2016). Le mari a conclu au rejet desdites conclusions, sans plus de détails.

Après interrogatoire des époux, résumé directement au procès-verbal d’audience, la juge a imparti un délai de 20 jours à l’avocat du mari pour déposer ses comptes 2014-2015 et toutes pièces permettant d’établir sa situation financière jusqu’au 31 juillet 2016, de même que le contrat de leasing du véhicule Mercedes. L’avocat de l’épouse devait indiquer s’il disposait des taxations 2010 à 2013, à défaut de quoi une réquisition serait adressée à l'administration fiscale. Le procès-verbal indique ensuite : « Une décision de mesures protectrices sera prochainement rendue. A l’issue de l’administration des preuves requises, les aspects en lien avec la situation financière des parties seront revus ».

C. Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 30 septembre 2016, la première juge a fait très largement droit à la requête de l’épouse, en lui attribuant la jouissance du domicile conjugal et impartissant au mari un délai au 15 novembre 2016 pour quitter les lieux ; en attribuant la garde des enfants à leur mère et fixant un droit de visite usuel au profit de leur père ; en condamnant l’intimé au paiement, dès le départ du domicile conjugal mais au plus tard dès le 15 novembre 2016, des contributions d’entretien mensuelles de 1'290 francs pour l’épouse et 840 francs pour chacun des enfants ; en disant enfin que pour la période du 1er juillet au 15 novembre 2016, l’intimé devrait contribuer à l’entretien du ménage à raison de 2'970 francs par mois.

Estimant nécessaire, dans l’intérêt des parties et surtout des enfants, de statuer rapidement sur l’attribution du domicile conjugal et sur les modalités de la vie séparée, la première juge a retenu, dans un premier temps, que « le droit pour l’épouse de vivre séparée doit lui être reconnu dès l’instant où les parties ont deux enfants en commun, ce qui justifie en toute hypothèse le règlement des modalités de la vie séparée ». Elle a considéré ensuite que l’attribution du domicile conjugal était liée à celle de la garde des enfants et qu’elle ne pouvait donc être tranchée qu’à titre provisoire, l’intimé ne s’étant pas prononcé à ce sujet. Dans ce cadre, la juge a souligné la plus grande disponibilité de l’épouse et le bas âge des enfants et en a déduit que leur garde devait être attribuée à la mère, comme par conséquent le domicile conjugal. Elle a fixé la date de départ du mari sans motivation spécifique. S’agissant des prestations d’entretien, la première juge s’est fondée sur les comptes déposés par l’épouse pour en déduire que le mari avait réalisé, en 2015, un revenu mensuel net de 6'749 francs, ce qui justifiait, selon la méthode abstraite (25 % du revenu du père consacré à l’entretien de deux enfants) une contribution de 840 francs par mois en faveur de chacun d’eux. Estimant ensuite le loyer du nouveau logement du mari à 1'315 francs pour un trois pièces, puis les différentes charges de l’épouse, totalisant 4'601.50 francs, et enfin la charge fiscale de l’un et l’autre époux, la juge est parvenue à la conclusion que le mari disposerait, après paiement de ses charges (y compris les pensions des enfants et les impôts) de 1'552.50 francs par mois, alors que l’épouse accuserait un manco de 763 francs par mois. Après comblement du manco de l’épouse et attribution à cette dernière des deux tiers du solde disponible de 789 francs, la contribution du mari à l’entretien de l’épouse pouvait être fixée à 1'290 francs. Quant à la période antérieure à la séparation, la juge ne voyait « aucun motif de fixer lesdites contributions à un montant inférieur à celui retenu ci-dessus », d’où le montant global de 2'970 francs par mois dû à l’entretien du ménage. Il était précisé enfin qu’il serait statué « à fin de cause sur les frais et dépens ».

D. Ce même 30 septembre 2016, le mandataire de l’épouse a fait part au Tribunal civil de son inquiétude quant à l’attitude du mari, faite de brimades et vexations envers sa femme, laquelle signalait par ailleurs que son mari s’était mis, dès l’annonce d’une volonté de séparation à fin 2015, « à cacher les nombreuses armes qu’il possède autour de la maison familiale ». Ce courrier a été transmis le 3 octobre 2016 par la juge à l’avocat du mari, avec délai de sept jours pour éventuelles observations. Simultanément à cette transmission, la première juge a requis la police de vérifier la présence d’éventuelles armes aux abords du domicile conjugal et de séquestrer celles qu’elle trouverait.

Pour sa part, l’avocat du mari a requis, ce même 3 octobre 2016, une prolongation du délai de 20 jours pour dépôt de pièces (il faisait apparemment courir ce délai dès la réception du procès-verbal d’audience, le 21 septembre 2016). Selon le timbre apposé le 4 octobre 2016 sur ce courrier, la prolongation de délai au 30 octobre 2016 a été accordée.

E. Dans une lettre du 7 octobre 2016 à la juge civile, l’avocat du mari se déclarait « scandalisé par le déroulement de cette procédure ». Il s’en prenait à la contradiction, à ses yeux, consistant à fixer un délai pour dépôt de preuves et à statuer avant l’expiration dudit délai. Annonçant le dépôt d’un appel contre cette décision, il critiquait déjà le comportement de l’épouse envers les enfants et déclarait que les comptes mal tenus par l’épouse ne rendaient nullement compte de la situation réelle de l’entreprise du mari. Enfin, il annonçait le dépôt d’une plainte pénale en relation avec un ordre de perquisition et de séquestre totalement infondé et ayant provoqué l’arrestation du mari dans la rue. Il demandait à la juge « de faire application de l’article 334 du CPC » et d’annuler, dans les deux jours, la décision du 30 septembre 2016. L’avocat joignait à son envoi un courrier électronique de son client à la police, ainsi que des comptes arrêtés au 31 août 2016, faisant apparaître une perte de 17'035.60 francs.

Par courrier du 11 octobre 2016, la première juge a invité Maître C. à modérer ses propos et elle a expliqué pourquoi elle avait rendu une « décision de portée momentanée », à revoir après dépôt des pièces requises. Elle impartissait un délai de dix jours pour observations sur la question de l’entretien (délai plus court, par conséquent, que celui prolongé pour le dépôt des pièces) et informait les parties qu’elle ordonnait une enquête sociale, ce qu’elle a fait le 21 octobre 2016.

F. X. a fait appel de la décision du 30 septembre 2016, par mémoire du 14 octobre 2016. Il conclut, outre à l’effet suspensif intégral de l’appel, à l’annulation de la décision attaquée ; à une injonction à la première juge « de présenter ses excuses formelles à l’appelant » ; à la fixation d’une audience ; à l’attribution à lui‑même de la jouissance du domicile conjugal et au départ de l’épouse ; à l’instauration d’une garde alternée ou, subsidiairement, à l’attribution à lui-même de la garde des enfants ; enfin, à l’exclusion de toute pension entre époux ou pour les enfants. Alléguant que l’épouse a accordé la priorité, dès 2015, à une relation adultère ; qu’elle n’a plus tenu correctement les comptes de l’entreprise du mari, obligeant celui-ci à mandater une fiduciaire à cette fin ; qu’elle a fait des dépenses et virements inconsidérés et qu’elle a délaissé les enfants, dont il s’est occupé lui-même, l’appelant se plaint d’une violation du droit, par une décision rendue avant l’expiration du délai de production de pièces. Il reproche également à la première juge de n’avoir pas examiné la question d’une garde alternée, du seul fait que l’épouse s’y opposait. Quant à l’attribution du domicile conjugal, l’appelant considère que le critère d’utilité est nettement en sa faveur. S’agissant de l’entretien de la famille, il se réfère aux pièces jointes à l’appel, établissant à son avis des revenus propres dégressifs et même nuls dès le 1er août 2016, de sorte que la décision attaquée se fonde sur des « chiffres 2015 fantaisistes ». Enfin, sous le titre : « des divers abus commis par le Tribunal civil », l’appelant conteste toute urgence à rendre la décision attaquée, comme encore plus à requérir d’office une intervention policière humiliante, justifiant des excuses écrites de la part de la juge.

G. La première juge n’a pas pris de conclusions ni formulé d’observations au sujet de l’appel.

L’intimée a, pour sa part, déposé une réponse, le 31 octobre 2016, dans laquelle elle conclut principalement à l’irrecevabilité de l’appel, en tant qu’il vise les chiffres 5 à 9 de la décision attaquée, et à son rejet quant aux chiffres 1 à 4 de la même décision, subsidiairement au rejet de l’appel dans toutes ses conclusions. Elle expose que le caractère momentané et soumis à réexamen en toute hypothèse des chiffres 5 à 9 de la décision attaquée appelle le même traitement que des mesures super-provisionnelles, quand bien même les parties ont été entendues avant leur prononcé. Elle tient pour « un mensonge grossier » la liaison que lui prête l’appelant et précise n’avoir tenu que le grand journal de l’entreprise maritale, jusqu’à fin 2015. Elle conteste toute violation du droit d’être entendu de l’appelant et elle s’oppose à l’instauration d’une garde alternée, vu la mauvaise collaboration entre parties et le manque de disponibilité du mari, dont elle allègue par ailleurs qu’il est revenu sur un accord de séparation à l’amiable intervenu au début 2016. Elle tient l’utilité professionnelle du domicile conjugal comme nulle. S’agissant des contributions d’entretien, l’intimée rappelle la jurisprudence selon laquelle le revenu d’un indépendant peut être déterminé soit par rapport au bénéfice net, soit en fonction des prélèvements privés. Elle fait également valoir qu’en cas d’activité indépendante déficitaire, le débiteur d'entretien doit se résoudre à mener une activité salariée. Comme les revenus allégués par le mari, en 2016, sont invraisemblables, elle indique avoir déjà requis des preuves à ce sujet en première instance. Elle estime néanmoins que le raisonnement de la première juge, fondé sur les prélèvements privés de 2015, était parfaitement admissible et qu’il n’est pas réellement contredit par les comptes produits en appel par le mari.

H. Par ordonnance du 7 novembre 2016, le juge instructeur de l’appel lui a conféré l’effet suspensif, s’agissant des contributions d’entretien visées aux chiffres 8 et 9 de la décision attaquée et l’a refusé pour le surplus. Dans un courrier du 8 novembre 2016, il a informé les parties que ni un deuxième échange d’écritures, ni une audience n’était nécessaire, sauf si les parties voyaient l’utilité d’une discussion transactionnelle, mais aucune d’entre elles ne s’est manifestée en ce sens.

C O N S I D E R A N T

1. L’appel est intervenu en temps utile (la décision attaquée ayant été notifiée le 4 octobre 2016) et il respecte les formes légales (en particulier, le ton pour le moins discutable de certaines affirmations ne rend pas le mémoire inconvenant, au sens de l’art. 132 al. 2 CPC).

Il reste à dire si, comme soutenu par l’intimée, la nature momentanée de tout ou partie des mesures ordonnées exclut qu’elles soient frappées d’appel. Statuant sur un appel dirigé contre une décision assez semblable, la Cour de céans a considéré, dans un arrêt du 18 février 2015 (RJN 2015, p. 152, p.155) que la situation était « très différente du cas de figure des mesures super-provisionnelles (art. 265 CPC), qui sont prises sans entendre l’une des parties et n'ont, de par la loi, qu’une durée de validité très limitée, sans engager le juge au-delà de l’appréciation d’urgence. Cela étant, on doit retenir un intérêt à recourir en l’espèce, l’appelante se voyant imposer un régime dont elle ne connaît pas la durée et le sort d’un appel ultérieur étant incertain, si la décision définitive ne fait que confirmer la première. Obligée de s’en tenir à une "ébauche" de jugement pour une durée indéterminée, l’appelante peut en subir un préjudice (comme l’intimé d’ailleurs). La qualité pour appeler est par conséquent donnée et l’appel est recevable ». Les mêmes considérations valent en l’occurrence, même si la formulation du dispositif de la décision attaquée se veut plus précise, sans échapper pour autant à la critique (cf. cons. 2 ci-dessous). L’appel est donc recevable à cet égard.

En revanche, la conclusion no 5 de l’appel, visant à ordonner à la juge de première instance de présenter ses excuses à l’appelant, est irrecevable. On peut comprendre, dans une certaine mesure, le mécontentement de l’appelant au sujet d’une intervention policière peut-être humiliante et dont la nécessité, considérée après coup, n'était pas évidente : même si l’avocat de l’épouse ne rapportait pas exactement, dans son courrier du 30 septembre 2016, les termes de sa cliente, tels que résumés ensuite par la police, il faisait allusion à des faits remontant à neuf mois de sorte qu'une interpellation du mari (d'ailleurs intervenue puisque le courrier du 30 septembre 2016 a été simultanément transmis au mandataire de l’appelante, pour observations) aurait sans doute été plus proportionnée dans un premier temps. Cependant, la décision du 3 octobre 2016 ne fait pas l’objet de l’appel (vu sa nature, elle ne le pourrait sans doute pas, au regard de l’art. 308 CPC) et, au demeurant, la mesure requise, d’ailleurs inconnue du droit disciplinaire, ne relève pas de la Cour de céans.

2. Le procédé en deux temps adopté par la première juge faisait suite, il faut le souligner, à une attitude procédurale inappropriée du mari, assisté de son mandataire, qui a refusé de se prononcer sur les conclusions d’une requête de mesures protectrices vieille de deux mois, du fait qu’il s’opposait au principe même d’une suspension de la vie commune. On notera d’abord, à cet égard, qu’en appel, le mari a renoncé à une telle opposition de principe, laquelle contredisait manifestement l’appréciation de la situation par le mari lui-même, telle qu’elle ressort des faits 3 à 17 de l’appel. Il convient d'ailleurs de préciser – vu l’éventuelle ambiguïté du considérant 9 de la décision attaquée – qu’un époux a toujours le droit de suspendre la vie commune et que seul le droit d’obtenir une réglementation judiciaire de la vie séparée, en application de l’article 176 CC, peut être discuté, mais non cependant lorsque le couple a des enfants mineurs. Le refus de se prononcer en détail sur les conclusions de la requête (tempéré toutefois par les déclarations de l’intimé lors de son audition, qui comportait une prise de position sur presque tous les points) aurait pu justifier, au-delà de l’interpellation de l’article 56 CPC, une éventuelle application des règles sur le défaut (art. 147 CPC).

Indépendamment de la détermination lacunaire de l’intimé au sujet de la requête, la cohabitation devenue difficile entre époux pouvait justifier une décision rapide, si ce n’est immédiate, quant à l’attribution du domicile conjugal et à la garde des enfants, dans cette première phase du moins. Si une telle option était prise, cependant, c’était précisément parce qu’il était impossible de statuer à très bref délai sur les questions d’entretien, de sorte qu’il apparaît contradictoire de statuer néanmoins à ce sujet, avec une motivation relativement détaillée mais fondée sur des preuves partielles. Certes, l’entretien de la famille ne peut pas être négligé mais, à défaut de pouvoir amener les parties à un accord momentané sur des avances minimales de contributions, le juge ne peut que se limiter à arrêter des montants de base, à première vue incontestables, à valoir sur les contributions fixées ultérieurement. Autrement, le risque d’incompréhension est patent (preuve en est la réaction de l’intimé face aux communications reçues début octobre 2016) et les contributions d’entretien ainsi arrêtées, avec peut-être un caractère exécutoire momentané mais aucune perspective d’entrée en force comme telle, rendent le débat ultérieur plus difficile, sur le plan psychologique mais aussi sous l’angle procédural en cas d’appel, comme le montre la présente affaire.

Cela dit, la violation du droit d’être entendu invoquée par l’appelant doit être écartée. Il a apparemment échappé à l’appelant et son mandataire que la juge allait statuer en deux temps, comme elle l’a pourtant indiqué en audience, à lire le procès-verbal. Dans l’optique suivie, la délivrance d’une première décision, le 30 septembre 2016, n’empêchait pas le mari de déposer les pièces attendues de lui (et si le délai de 20 jours imparti en audience courait dès cette date et arrivait à échéance le 28 septembre 2016, la juge a néanmoins accordé une prolongation de délai au 30 octobre 2016). A l’évidence, par ailleurs, les parties devaient être ultérieurement mises en situation de déposer les observations sur le rapport OPE requis. Sous cet angle, l’appel est donc mal fondé.

3. A l’appui de son mémoire d’appel, X. dépose, outre certaines pièces figurant déjà au dossier, quelques documents nouveaux, à savoir sa déclaration d’impôts 2015 (portant la date du 13 septembre 2016), les comptes de son entreprise pour l’exercice 2015 (faisant apparaître le revenu de 60'289 francs figurant dans la déclaration précitée et donc antérieurs à elle), des comptes provisoires, arrêtés au 31 août 2016 (dont on ignore la date exacte d’établissement) et un courrier de son avocat à la police cantonale, du 7 octobre 2016. Selon les critères jurisprudentiels relatifs à l’admission des novas (CPra Matrimonial-Sörensen, art. 317 CPC, N. 8 à 11 et les références citées), ces documents, postérieurs à l’audience du 8 septembre 2016 et, pour certains, à la décision attaquée, sont sans doute admissibles dans le débat au fond, tel qu’organisé à l’audience du 8 septembre 2016. En revanche et par définition, la première décision annoncée en audience devait être rendue sur la base du dossier constitué à cette date, de sorte que des documents postérieurs n’ont pas à être pris en compte dans cette perspective. Les admettre impliquerait de considérer comme approprié qu’une décision rapide, « à l’essai » si l’on peut dire, soit rendue en première instance et que la décision après instruction complète soit rendue en appel. Or un tel mécanisme n’est pas envisageable, sauf nécessité absolue, ne serait-ce que parce qu’il prive les parties d’un degré d’instance.

Dans la même optique, les conclusions de fond prises en appel sont nouvelles et n’ont pas à être examinées dans le cadre de la première décision urgente, dès lors que l’intimé pouvait très bien prendre de telles conclusions à l’audience du 8 septembre 2016 et y a renoncé pour d’obscurs motifs.

4. Sur le fond, il convient d’examiner d’abord les objets sur lesquels la première juge entendait statuer de manière durable.

Comme déjà vu plus haut, le principe de la séparation – c’est-à-dire d’un droit à la réglementation de la vie séparée – n’est plus contesté à ce stade.

S’agissant de l’attribution du domicile conjugal, c’est en premier lieu le critère de l’utilité, en fonction des besoins concrets (et notamment de l’intérêt des enfants) qui est déterminant ; viennent ensuite les difficultés de relogement de l’un ou l’autre époux et, en troisième lieu seulement, le statut juridique de l’immeuble (CPra Matrimonial-de Weck-Immelé, art. 176 CC, N. 174 à 176).

En l’espèce, la première juge a estimé décisive l’attribution de la garde des enfants, en relevant qu’elle ne pouvait statuer qu’à titre provisoire à ce sujet. Vu le lien – en lui-même légitime – entre ces deux questions, on comprend difficilement que seule la question de la garde soit tranchée à titre momentané et non celle du domicile. Toutefois, les motifs de l’appelant en faveur d’une utilité professionnelle de ce lieu ne sont à première vue pas convaincants et ni l’un, ni l’autre des époux ne paraît exposé, du fait de son âge ou de problèmes de santé, à une difficulté particulière de déménagement, de sorte que, hormis l’attribution de la garde des enfants, la qualité de (co-)propriétaire de l’immeuble pouvait justifier l’attribution du logement à l’épouse. Dans le cadre d’une décision urgente, cette attribution n’excédait pas le pouvoir d’appréciation de la première juge et l’appel est mal fondé sur ce point.

5. En ce qui concerne la garde des enfants, l’intimé n’a pas pris de conclusion formelle en audience, par son mandataire, mais il s’est déclaré favorable à une garde partagée, lors de son audition. Quant à l’épouse, elle s’est opposée au principe d’une garde partagée, du fait qu’elle avait « toujours géré les enfants, la famille, les factures qui ont trait au ménage » et qu’elle souhaitait pouvoir « continuer à gérer les enfants ». Exprimé de la sorte, un tel souhait ne suffirait sans doute pas à l’attribution exclusive de la garde. En revanche, il paraît incontestable que la mère jouit d’une plus grande disponibilité professionnelle que le père et que, dans l’organisation de vie des époux, telle que décrite par eux en audience, les enfants étaient plus souvent pris en charge par leur mère que par leur père, en dépit des critiques émises dans l’appel à ce sujet. La première juge n’a certes pas examiné, expressément, la possibilité d’instaurer une garde alternée, nonobstant le désaccord de la mère, alors que la jurisprudence impose un tel examen (cf. l’arrêt du TF du 15.12.2016 [5A_425/2016], c.3.4.2 et les références citées). Toutefois, dans le cadre d’une première décision urgente, dans un climat particulièrement conflictuel, l’organisation d’une telle garde partagée, alors que chacun des époux revendiquait l’attribution du domicile conjugal, était pratiquement impossible, de sorte que la solution retenue, à titre momentané et dans l’attente du rapport OPE, était admissible. L’appel est donc mal fondé sur ce point également.

6. Pour ce qui est de l’entretien de la famille, il s’agit d’examiner, dans la perspective décrite plus haut (c. 2, 2ème paragraphe), si les contributions mises à la charge de l’appelant pouvaient se justifier à première vue, en tant que participation indiscutable à la couverture des besoins familiaux, à imputer ultérieurement sur des montants arrêtés de manière plus précise après instruction.

Force est d’admettre une réponse négative à cette question. En effet, la requérante avait déposé des comptes pour l’année 2015 dont elle disait, au moins implicitement (fait 15 de la requête) les avoirs établis elle-même et qu’elle avait imprimés le 11 mars 2016, soit à un moment où les relations entre époux étaient sans doute déjà tendues. Il ne ressort pas du procès‑verbal d’audience que l’intimé aurait admis l’exactitude des montants ressortant des comptes précités. Au contraire, il se référait aux comptes 2014-2015 (vu le début de son entreprise en novembre 2014) établis par sa fiduciaire pour estimer son revenu mensuel net de 2015 à 3'285 francs, soit moins de la moitié du montant allégué par l’épouse. Il est manifeste, par ailleurs, que les documents déposés par l’épouse ne répondaient pas à la définition de l’article 958 CO (vu son chiffre d’affaires, le mari n’était d’ailleurs tenu qu’à une « comptabilité des recettes et des dépenses ainsi que du patrimoine », au sens de l’article 957 al. 2 CO) et l’assimilation du poste « salaires » à des prélèvements privés n’avait que la valeur d’une allégation de partie. Même en s’en tenant aux chiffres apparents dans le compte intitulé « pertes et profits » le chiffre d’affaires réalisé se limitait à 128'187.93 francs et il ne pouvait générer un « résultat » (avant prélèvements privés) de plus de 80'000 francs, dans la perspective d’une continuation de l’entreprise (le total des charges pris en compte était d’ailleurs supérieur de plus de 20'000 francs à celui des produits). A tout le moins fallait-il considérer que les prélèvements privés allégués avaient été excessifs d’environ 20'000 francs (ce qui aurait d’ailleurs ramené le résultat à environ 60'000 francs, relativement proche du résultat d’exploitation qui devait ressortir, pour un peu plus d’un an il est vrai, des comptes déposés le 7 octobre 2016), d’autant que les prélèvements privés portés à hauteur de 21'066.91 francs au compte des passifs peut être assimilé à un compte courant. En outre, le mari déclarait que le début de l’année 2016 avait été catastrophique et que des poursuites étaient engagées contre lui. L’épouse admettait elle aussi que le « couple ainsi que l’entreprise ont de nombreuses dettes ». Dans ces conditions, il était arbitraire de retenir, comme revenu marital en 2016, le montant allégué des prélèvements privés, soit 6'749 francs, même dans le cadre d’un calcul sommaire (mais dont le résultat, articulé au franc près au considérant 19 de la décision attaquée, donnait néanmoins l’apparence d’une certaine précision). Soit la première juge devait admettre l'impossibilité de statuer au sujet des contributions d'entretien, avant production des comptes de l'entreprise, soit elle devait se fonder sur un revenu minimum indiscutable, après quelques éclaircissements éventuels des parties, en supputant l'évolution de l'entreprise en 2016. De cet exercice délicat n'aurait pu être déduit, selon toute vraisemblance, qu'un revenu maximal de l'ordre de 4'500 francs par mois (montant des prélèvements allégués en 2015, moins un excès de l'ordre de 20'000 francs, dont à déduire une certaine marge vu l'approximation du raisonnement). Compte tenu des charges prévisibles de l'intimé, soit environ 2'900 francs sans les pensions des enfants ni la charge fiscale, seule une avance globale de 1'600 francs, à valoir sur les contributions d'entretien à fixer, pouvait être imposée sans autre calcul à l'intimé dès la séparation du couple. Dans la période antérieure à la séparation, l'absence de loyer pouvait permettre, selon le même raisonnement, l'avance mensuelle de 2'970 francs arrêtée par la première juge.

7. Au vu de ce qui précède, le régime des avances de contributions d'entretien arrêté par la première juge doit être annulé, pour la période postérieure à la séparation. En principe, l'instance d'appel statue elle-même, si le dossier le permet (art. 318 al. 1 let. b CPC). Compte tenu, cependant, du caractère momentané de la réglementation attaquée et du fait que, dans l'intervalle, des preuves paraissent avoir été recueillies en première instance, en vue d'une réglementation durable (du moins de telles preuves étaient-elles annoncées), la détermination d'un second régime approximatif et intermédiaire n'aurait pas de sens. Il est dans l'intérêt des parties que le débat reprenne devant le Tribunal civil, au vu du rapport OPE et également des comptes de l'entreprise du mari pour l'année 2016 (étant entendu que si l'exercice s'est révélé aussi mauvais que ne le prévoyait l'appelant, le retour à une activité salariée devrait sérieusement être envisagé).

Vu l'issue de la cause, qui ne préjuge en rien du résultat final et qui voit l'appelant l'emporter, formellement, en ce qui concerne les avances de contributions d'entretien mais non quant à ses autres griefs, un partage par moitié des frais de justice, avec compensation des dépens, se justifie.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l'appel de X. et annule le chiffre 8 de la décision attaquée.

2. Confirme les mesures décidées, à titre momentané, aux chiffres 1 à 4, 6, 7 et 9 de ladite décision mais donne acte aux parties que tous les points litigieux, hormis le principe de la vie séparée, doivent être réexaminés et tranchés sur la base des preuves administrées depuis le 30 septembre 2016 (rapport OPE et comptabilité notamment).

3. Condamne chacune des parties à supporter la moitié des frais d'appel, arrêtés à 600 francs et avancés par l'Etat, pour l'appelant.

4. Compense les dépens d'appel.

Neuchâtel, le 21 avril 2017

Art. 176CC

Organisation de la vie séparée

1 A la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:1

1.2 fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux;

2. prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3. ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2015 4299; FF 2014 511).

Art. 957CO

Obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes

1 Doivent tenir une comptabilité et présenter des comptes conformément au présent chapitre:

1. les entreprises individuelles et les sociétés de personnes qui ont réalisé un chiffre d'affaires supérieur à 500 000 francs lors du dernier exercice;

2. les personnes morales.

2 Les entreprises suivantes ne tiennent qu'une comptabilité des recettes et des dépenses ainsi que du patrimoine:

1. les entreprises individuelles et les sociétés de personnes qui ont réalisé un chiffre d'affaires inférieur à 500 000 francs lors du dernier exercice;

2. les associations et les fondations qui n'ont pas l'obligation de requérir leur inscription au registre du commerce;

3. les fondations dispensées de l'obligation de désigner un organe de révision en vertu de l'art. 83 b, al. 2, CC1.

3 Le principe de régularité de la comptabilité s'applique par analogie aux entreprises visées à l'al. 2.

1 RS 210

Art. 958CO

Présentation des comptes

But et contenu

1 Les comptes doivent présenter la situation économique de l'entreprise de façon qu'un tiers puisse s'en faire une opinion fondée.

2 Les comptes sont présentés dans le rapport de gestion. Ce dernier contient les comptes annuels individuels (comptes annuels) qui se composent du bilan, du compte de résultat et de l'annexe. Les dispositions applicables aux grandes entreprises et aux groupes sont réservées.

3 Le rapport de gestion est établi et soumis dans les six mois qui suivent la fin de l'exercice à l'organe ou aux personnes qui ont la compétence de l'approuver. Il est signé par le président de l'organe supérieur de direction ou d'administration et par la personne qui répond de l'établissement des comptes au sein de l'entreprise.

Art. 56CPC

Interpellation par le tribunal

Le tribunal interpelle les parties lorsque leurs actes ou déclarations sont peu clairs, contradictoires, imprécis ou manifestement incomplets et leur donne l'occasion de les clarifier et de les compléter.

Art. 147CPC

Défaut et conséquences

1 Une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître.

2 La procédure suit son cours sans qu'il soit tenu compte du défaut, à moins que la loi n'en dispose autrement.

3 Le tribunal rend les parties attentives aux conséquences du défaut.