Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: CACIV.2015.66
Autorité: CACIV
Date décision: 15.02.2016
Publié le: 12.08.2016
Revue juridique: RJN 2016, P.188
Titre: Travail sur appel ou occasionnel. Délai de congé. Salaire durant la période de congé.
Résumé:
**Dans le travail sur appel proprement dit, le travailleur est à disposition de son employeur. Il ne peut en principe refuser d'accomplir une prestation de travail lorsqu'il est sollicité. L'employeur doit de son côté fournir un nombre d'heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable. Le travail auxiliaire ou occasionnel intervient, quant à lui, lorsque l'employeur a besoin de temps en temps des prestations d'un travailleur. Il comporte certaines similitudes avec le contrat de travail sur appel du fait que l'employeur « fait appel » à l'employé en fonction des besoins de l'entreprise. Il s'en distingue cependant dans la mesure où les parties conservent chacune une plus grande liberté (cons. 3).
Dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur. Le travail sur appel improprement dit se distingue du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la multiplication de contrats de travail de durée déterminée (cons. 4).
Le contrat de travail sur appel se résilie comme tout autre contrat de travail de durée indéterminée. Le travailleur sur appel a droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé. Ce salaire est calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement. La prestation de travail comprend non seulement le travail effectif, mais aussi la disponibilité du travailleur qui se tient à disposition de son employeur.
Pour les heures annoncées comme disponibles dans le cadre du contrat-type, le travailleur a droit à une rémunération, mais pour celles-là seules et à condition qu'il ait offert ses services (cons. 5).**
Articles de loi:
Art. 319ss CO Art. 335c CO Art. 247 al. 2 litt. b CPC
A. Le 26 septembre 2011, X. SA en qualité d'employeur et Y. (ressortissant étranger au bénéfice d'un permis B « Séjour temporaire pour études » autorisant une activité accessoire de 15 heures par semaine au maximum) en qualité d'employé ont conclu un « contrat type pour les engagements sur appel ». Les domaines d'activité couverts étaient les suivants : « steward - personnel de sécurité placeur/ouvreur - hôtesse d'accueil - assistant traiteur - promoteur - modèle - hôtesse - ainsi que d'autres fonctions éventuelles ». Ce contrat - qui devait former un tout avec un « contrat de projet », indispensable à la conclusion d'un contrat - prévoyait notamment les dispositions suivantes :
« 3. Disponibilité
L'employé sera engagé selon sa disponibilité et suivant les besoins de l'employeur. L'employé ne doit ni garantir sa disponibilité ni sa présence. L'employé n'a pas le droit de revendiquer de réels engagements par l'employeur.
[…]
L'employé s'engage à informer l'employeur par écrit ou par e-mail dans les 14 jours des modifications concernant sa disponibilité fondamentale déclarée au moment de la conclusion du présent contrat type.
4. Engagement/temps de travail
Avant le projet, l'employeur s'enquiert auprès de l'employé de son intérêt pour un engagement en l'informant de l'activité concrète, des dates de l'engagement et des heures de travail. Les dates et les heures confirmées par l'employeur [ndr: recte "l'employé" ?] sont inscrites dans le plan d'intervention du projet en question.
L'inscription au plan d'intervention définitif est obligatoire. Ceci vaut également pour les engagements en qualité de remplaçant (planning en qualité de remplaçant pour des absences en dernière minute).
[…]
9. Résiliation
Les deux parties peuvent à tout moment mettre une fin avec effet immédiat au présent contrat type par écrit. Si au moment de la résiliation, du contrat type ils restent (sic) des contrats de projets (sic) toujours en cours, la fin du contrat type est résiliable au plus tôt à la fin du contrat du projet. Pour autant que le contrat du projet concret respectif ne contienne pas d'autre stipulation, les premiers trois mois d'un contrat de projet concret comptent comme période d'essai. Pendant cette période d'essai, tout contrat de projet peut être résilié par les deux parties à tout moment avec le respect d'un délai de préavis de sept jours calendaires. Pour autant que le contrat de projet concret respectif ne le stipule différemment, chaque contrat de projet peut être résilié à tout moment par les deux parties dès écoulement de la période d'essai sous respect d'un délai de préavis d'un mois et ce, à compter de la fin d'une semaine calendaire.
[…] »
Le 31 octobre 2011, Y. a conclu avec X. SA un « Contrat de projet avec la société A. Sales », valable à partir de la date de sa signature, jusqu'à sa révocation. Comme son intitulé l'indique, le client final de ce contrat de projet était la société A. SA. Il portait sur des « Sales Promotions et présence dans des salons ». Sous la rubrique « Déroulement de la promotion - Réservation », le contrat précisait : « Nous te contactons par téléphone ou par écrit avant chaque intervention. Tu dois confirmer par écrit le mandat. En règle générale, la planification des interventions est effectuée via une saisie dans Doodle que nous t'envoyons au plus tard deux semaines avant ton intervention. Tu interviens en fonction de ta disponibilité ». Il était encore précisé que le contrat-cadre conclu entre les parties faisait partie intégrante du contrat de projet et inversement. Si des contradictions devaient exister entre les dispositions du contrat de projet et celles du contrat-cadre, celles du contrat de projet prévalaient.
B. Y. a régulièrement travaillé dans le cadre contractuel précité entre le mois de décembre 2011 et le mois de novembre 2012. Il n'a en revanche effectué aucune heure de travail entre le mois de décembre 2012 et le mois d'avril 2013, puis a œuvré quelques heures en mai et juin 2013. Il n'a plus travaillé pour l'employeur dès le mois de juillet 2013.
Il ressort du dossier que l'autorisation délivrée à Y. en tant que titulaire d'un permis B « Séjour temporaire pour études » valait pour une activité accessoire d'au maximum 15 heures par semaine « exercée au magasin de la société A. SA et au magasin B. La décision rendue à cet égard par le Service des migrations le 23 novembre 2011 puis le 19 avril 2013 a été adressée à X. SA, celle du 19 avril 2013 valant jusqu'au 30 juin 2013 seulement. Le 27 juin 2013, l'employeur a sollicité du service de la population - comme à de précédentes reprises - l'octroi d'une autorisation pour Y. d'exercer une activité lucrative, qui sera accordée le 9 septembre 2013. Il ressort du formulaire signé le 9 juillet 2013 par Y. pour l'assurance chômage que son dernier jour travaillé remonte au 22 juin 2013 et que « X. SA a demandé l'arrêt du travail pour cause de renouvellement du permis de séjour et d'attendre l'autorisation de travail auprès de l'office de la main d'œuvre ».
Le 4 novembre 2013, X. SA a délivré à Y. une « attestation de travail » dans laquelle elle « certifi[ait] que Y. […] a travaillé sur appel pour X. SA du 01.09.2011 au 30.06.2013 en qualité de Promoteur. […] Les rapports de travail ont pris fin en raison du non-renouvellement du permis de travail ».
C. Le 8 janvier 2014, Y. a saisi le tribunal civil d'une demande tendant à ce que X. SA soit condamnée à lui verser le montant de 21'766.02 francs avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la demande, à titre de salaires impayés ; à ce que la même société soit condamnée à lui verser le montant de 6'828 francs avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la demande, à titre d'indemnité pour résiliation abusive ; à ce qu'il lui soit ordonné d'établir un certificat de travail conforme aux considérants (sic) de sa demande, avec suite de frais et dépens, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire. Y. indiquait qu'il avait été surpris d'apprendre, oralement le 17 juin 2013, que son employeur avait décidé de résilier les rapports de travail pour le 30 juin 2013 alors qu'une demande de renouvellement de son permis était en cours comme chaque année ; qu'il s'est opposé à cette résiliation; que l'employeur avait toutefois persisté en remplissant le 4 juillet 2013 une attestation mentionnant la « résiliation du rapport de travail », clarifiée le 31 octobre 2013 ; que selon lui, l'employeur n'avait pas respecté les règles (durée, forme) relatives à la notification du congé ; qu'il avait brutalement diminué le volume mensuel du travail qui lui était confié, « sans raison valable apparente » ; qu'il avait en particulier subi une baisse considérable de son volume horaire de travail à compter de mi-novembre 2012, malgré une légère reprise en mai et juin 2013 ; qu'il n'a pas été payé durant les périodes de mise à disposition et pendant lesquelles il n'a pas été appelé ; qu'en 2012, il avait réalisé un salaire mensuel net moyen de 3'627.67 francs, alors que celui-ci a chuté à 203.72 francs de janvier à octobre 2013 ; qu'il aurait dû recevoir un salaire de décembre 2012 à avril 2013 et pour juillet 2013 ; qu'en effet, « dans le cadre de l'exécution d'un travail sur appel, le temps pendant lequel le salarié se tient prêt pour ses éventuelles mises à contributions (sic), même s'il se tient prêt à les effectuer en dehors de l'entreprise doit être rémunéré » ; que le fait pour l'employeur de se fonder sur le processus de renouvellement du titre de séjour du travailleur pour justifier le licenciement est abusif ; que l'employeur s'était accommodé en 2011 d'un travailleur qui n'était pas encore au bénéfice d'une autorisation de travail ; qu'en définitive, Y. estimait avoir droit à un salaire pour les mois de décembre 2012 à avril 2013 et juillet 2013, calculé sur la base d'un salaire mensuel net moyen de 3'627.67 francs, soit 21'766.02 francs, ainsi qu'à une indemnité de deux mois de salaire pour licenciement abusif sur la base d'un salaire mensuel brut de 3'414 francs, soit 6'828 francs.
D. Dans sa réponse du 7 mars 2014, X. SA a conclu au rejet de la demande, dans la mesure de sa recevabilité et sous suite de frais et dépens. L'employeur soutenait que la demande était « en très grande partie » irrecevable, dans la mesure où l'autorisation de procéder avait été délivrée suite à une requête de conciliation portant sur une demande en paiement à hauteur de 3'685.68 francs alors que les conclusions portent désormais sur 28'594.02 francs et sur des postes nouveaux (plus seulement des salaires impayés, mais une indemnité pour résiliation abusive et l'établissement d'un certificat de salaire). Or, en substance, les prétentions n'étaient pas connexes du seul fait qu'elles avaient pour fondement le même contrat de travail. Le préalable de conciliation n'étant pas rempli, la demande aurait dû être déclarée irrecevable d'office (art. 60 CPC). Sur le fond, l'employeur exposait que les parties avaient signé un « contrat-type d'activité sur appel » ; que ce contrat ne prévoyait aucunement l'obligation pour l'employeur de confier des missions à son employé ; que celui-ci n'avait pas d'obligation de rester à disposition ; qu'en l'occurrence, la planification envoyée à l'employé au plus tard deux semaines avant l'intervention lui permettait de connaître à l'avance et avec précision les dates et les heures auxquelles il devait être disponible pour une mission spécifique ; que ne s'étant vu confier aucune mission de décembre 2012 à avril 2013 puis en juillet 2013, le travailleur ne pouvait prétendre être resté à disposition de son employeur pendant ce temps, si bien qu'aucun salaire ne lui était dû pour cette période ; qu'il n'était pas envisagé de faire travailler Y. en l'absence d'un permis de séjour valable et que le rémunérer pour une période durant laquelle il ne bénéficiait pas d'une telle autorisation serait contraire à la loi ; que dans de telles circonstances, le licenciement du travailleur « était simplement obligatoire » ; que la notification orale le 17 juin 2013 était valable au regard de l'article 335 CO.
E. Dans leur réplique du 31 mars 2014 et leur duplique du 7 mai 2014, les parties ont confirmé leurs conclusions.
Par ordonnance du 21 août 2014, le tribunal civil a rejeté le moyen tendant à constater l'irrecevabilité de la demande soulevé par la défenderesse dans son mémoire de réponse.
Les parties ont déposé - le 19 décembre 2014 pour le demandeur et le 5 janvier 2015 pour la défenderesse - des plaidoiries écrites. Celui-là soutenait que la relation contractuelle relevait du travail sur appel alors que celle-ci niait la volonté des parties de s'engager dans un contrat de travail sur appel ou autre de durée indéterminée.
F. Par jugement du 12 mai 2015, le tribunal civil a condamné X. SA à verser à Y. la somme de 18'521.50 francs avec intérêt à 5 % l'an dès le 8 janvier 2014 ; invité l'employeur à établir en faveur du travailleur un certificat de travail au sens des considérants ; rejeté toute autre ou plus ample conclusion de la demande ; statué sans frais et condamné X. SA à verser à Y. une indemnité de dépens de 3'000 francs après compensation partielle. Qualifiant les relations entre parties de contrat de travail sur appel, le premier juge a indiqué ne pas pouvoir « suivre le demandeur lorsqu'il allègue qu'il aurait dû être payé pour sa mise à disposition dès lors qu'il était libre d'indiquer à la défenderesse ses disponibilités et qu'il pouvait donc, indirectement, refuser une demande de prestation. En revanche, le fait que le demandeur soit passé d'un taux d'occupation moyen de 133 heures mensuelles durant près d'une année à un taux d'occupation nul représente une diminution brutale du volume mensuel de travail ». Le contrat de travail se trouvait ainsi vidé de sa substance, faisant peser le risque de l'entreprise sur l'employé alors qu'il incombe à l'employeur. Celui-ci était tombé en demeure en ne fournissant pas suffisamment de travail à l'employé et il lui devait un salaire - arrêté, en l'absence de rémunération fixe, au salaire mensuel moyen sur une période déterminée équitablement - jusqu'à l'échéance du délai de congé. Le premier juge a en outre retenu que le congé donné - oralement
G. Le 17 juin 2015, X. SA appelle du jugement précité en concluant à son annulation, à ce que les prétentions de Y. soient rejetées en leur intégralité, subsidiairement à ce que les prétentions dépassant l'équivalent d'un maximum de 15 heures hebdomadaires de travail soient rejetées, avec suite de frais et dépens. L'appelante soutient que la volonté réelle des parties se trouvait clairement exprimée dans le contrat, à savoir que la durée maximale de l'activité accessoire de l'intimé allait être de 15 heures par semaine. En outre, le contrat prévoyait de manière explicite qu'il n'y avait pas un droit à des engagements. Or nul ne peut se prévaloir de la protection de la confiance légitime lorsqu'il s'agit de la suppression d'un avantage irrégulier, soit en l'occurrence la possibilité de travailler au-delà de ce que les dispositions de police des étrangers autorisent. Concrètement, le travailleur commet un abus de droit en revendiquant une protection pour un total de 133 heures mensuelles, soit un taux d'activité de 74%. A cet égard, le fait que l'employeur n'ait précédemment pas respecté les dispositions administratives ne doit pas conduire à reconnaître au travailleur un droit de continuer à le faire. Selon l'appelant, « il existe un intérêt public prépondérant à faire respecter la législation impérative en matière de droit des étrangers, en ce sens qu'il ne faudrait pas protéger juridiquement l'attente d'un employé, titulaire d'une autorisation de séjour limitée, à travailler plus que les heures permises par son autorisation ». Ainsi, nonobstant une pratique antérieure contraire, la société X. SA avait le droit de refuser d'accorder à l'intimé un volume de travail supérieur à 15 heures par semaine et ne pouvait être tenue de fournir à l'intimé un volume de travail de 133 heures par mois, comme le retient le jugement attaqué. Finalement, si dans le travail sur appel, un droit à une rémunération réduite peut exister du fait que le travailleur reste à disposition de l'employeur, un tel droit est exclu dans le cas du travail auxiliaire ou occasionnel.
Dans sa réponse du 24 juillet 2015, l'intimé conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement du 12 mai 2015, l'appelante étant condamnée aux frais et dépens des deux instances.
H. Le 4 août 2015, la juge instructeur a informé les parties qu'un deuxième échange d'écritures ne paraissait pas nécessaire et qu'il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, le sort de la pièce produite au stade de l'appel restant toutefois réservé.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. Le pouvoir d'examen de la Cour d'appel civile s'étend à la violation du droit et à la constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). Le tribunal applique le droit d'office (art. 57 CPC). « Le principe jura novit curia signifie que, dans le cadre des conclusions prises par les parties, le juge est libre d'appliquer le droit, en s'écartant ainsi de l'analyse juridique et des arguments des parties. Il n'est pas lié par les causes juridiques invoquées à l'appui des conclusions. » (Haldy, in CPC Commenté, n. 3 ad art. 57 CPC).
3. L'appelante axe principalement son argumentation sur l'incompatibilité de la solution retenue par le premier juge (soit la rémunération des mois sans missions à hauteur de la moyenne des revenus réalisés durant les périodes où des missions étaient confiées) avec les limitations inhérentes à la législation sur les étrangers. Concrètement, elle conteste qu'elle aurait pu employer l'intimé plus de 15 heures par semaine, ce à quoi conduit cependant le jugement querellé. Avant d'examiner cas échéant cette problématique, il convient de qualifier les relations entre parties afin de cerner leurs droits et obligations respectifs.
Selon la doctrine, le contrat de travail sur appel a la particularité que l'horaire, voire le nombre d'heures de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l'employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses « appels ». Forme juridique admise par le Tribunal fédéral (ATF 124 III 249, cons. 2a), le travail sur appel doit, dans son organisation, respecter les règles impératives sur le contrat de travail. Le travail auxiliaire ou occasionnel intervient, quant à lui, lorsque l'employeur a besoin de temps en temps des prestations d'un travailleur (par exemple : pour servir dans une auberge de campagne dont la clientèle afflue en cas de beau temps). Il comporte certaines similitudes avec le contrat de travail sur appel du fait que l'employeur « fait appel » à l'employé en fonction des besoins de l'entreprise. Il s'en distingue cependant dans la mesure où les parties conservent chacune une plus grande liberté. Le travail auxiliaire repose sur la multiplication des contrats de travail de durée déterminée - sous réserve des limites imposées par l'interdiction des « contrats en chaîne ». En effet, chaque fois que la personne sollicitée offre sa prestation de travail, il y a conclusion d'un contrat de travail de durée déterminée qui prend fin par la simple expiration de l'engagement prévu. Une fois le contrat terminé, l'employeur n'a pas l'obligation de faire appel une nouvelle fois au travailleur. De son côté, le travailleur ne se tient pas à disposition de l'employeur et peut refuser une nouvelle prestation de travail (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, n. 54, 55, 60 à 62, ad art. 319 CO).
Dans le travail sur appel, le travailleur est à disposition de son employeur. Il ne peut en principe refuser d'accomplir une prestation de travail lorsqu'il est sollicité. L'employeur doit de son côté fournir un nombre d'heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable. Selon le Tribunal fédéral, lorsqu'il permet une diminution brutale du volume mensuel de travail, le contrat de travail vide de sa substance la protection impérative liée au délai de congé (cf. aussi ATF 125 III 65). Autrement dit, le contrat de travail sur appel se résilie comme tout autre contrat de travail de durée indéterminée, et le travailleur sur appel a droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé. Ce salaire est calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement. La prestation de travail comprend non seulement le travail effectif, mais aussi la disponibilité du travailleur qui se tient à disposition de son employeur. Il en résulte que le temps d'attente doit également être rémunéré, généralement à un tarif inférieur à celui des heures de travail effectif. Selon certaines jurisprudences cantonales, une indemnité correspondant à 25 % du salaire horaire est équitable. On admet cependant que les parties peuvent convenir que le salaire pour l'activité principale inclut l'indemnisation du temps d'attente. L'employeur n'est pas autorisé à moduler l'horaire et le volume de travail selon son bon vouloir. Le travailleur doit pouvoir compter sur une certaine prévisibilité. Les parties devraient donc définir dans le contrat les éléments essentiels de l'organisation du travail sur une base mensuelle : nombres d'heures de travail minimales et maximales ; jours de travail ; tranches horaires ; rémunération (Dunand, op. cit., n. 57 à 59 ad art. 319 CPC).
Dans un arrêt du 21 mai 2015, le Tribunal fédéral a encore précisé ceci : « Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l'employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur. Le travail sur appel improprement dit se distingue, quant à lui, du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la multiplication de contrats de travail de durée déterminée. Dans le cadre d'un travail auxiliaire, il n'existe pas de contrat-cadre et les rapports de travail, convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans résiliation à l'expiration de la période de travail prévue. Pour déterminer si le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se fondant sur des critères objectifs comme la fréquence et la durée des prestations du travailleur. Un indice de continuité est notamment la succession des prestations effectuées à intervalles relativement courts ou réguliers ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de travail. Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). S'il y parvient, le juge procède à une constatation de fait qui ne peut être contestée, en instance fédérale, que dans la mesure restreinte permise par l'art. 97 al. 1 LTF. Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits. Au stade des déductions à opérer sur la base d'indices, lesquelles relèvent elles aussi de la constatation des faits, le comportement que les cocontractants ont adopté dans l'exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l'ont eux‑mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention » (arrêt du TF du 21.05.2015 [8C_318/2014] cons. 5.1 et 5.2 et les références citées).
4. En l'espèce, les parties ont d'abord conclu un « contrat type pour les engagements sur appel ». Ce contrat « ne représent[ait] pas à lui seul un contrat de travail entre l'employeur et l'employé », puisqu'un « contrat de travail ne se réalis[ait] qu'avec la conclusion d'un contrat de projet concret ». Tant la dénomination employée, avec une référence claire dans le contrat au travail « sur appel » (le contrat ayant été rédigé par l'employeur comme en atteste la mention dactylographiée de l'identité de celui‑ci alors que l'employé est indiqué de manière manuscrite) mais aussi dans l'attestation de travail établie par l'employeur le 4 novembre 2013 et dans l'attestation de l'employeur à l'assurance-chômage du 4 juillet 2013 (la case « emploi sur appel » étant également cochée dans la nouvelle version du même formulaire établie le 31.10.2013), que la structure contractuelle adoptée (une convention cadre et un contrat de projet - cf. arrêt du TF [8C_318/2014] précité) parlent en faveur d'un contrat de travail sur appel et non de travail occasionnel. A cela s'ajoute que les parties n'ont ensuite conclu qu'un seul contrat de projet, pour la mission à effectuer auprès de la société A. SA (Sales Promotions et présence dans des salons). Dans le prolongement des paragraphes précités du chiffre 3 du contrat-type (« L'employé sera engagé selon sa disponibilité et suivant les besoins de l'employeur. L'employé ne doit ni garantir sa disponibilité ni sa présence. L'employé n'a pas le droit de revendiquer de réels engagements par l'employeur. […] L'employé s'engage à informer l'employeur par écrit ou par e-mail dans les 14 jours des modifications concernant sa disponibilité fondamentale déclarée au moment de la conclusion du présent contrat type. »), le contrat de projet prévoyait que l'employeur - soit X. SA - contactait le travailleur par téléphone ou par écrit avant chaque intervention, que le travailleur devait confirmer « le mandat » par écrit et qu'il intervenait en fonction de sa disponibilité (étant précisé que sa saisie dans Doodle n'était pas considérée comme confirmation du mandat mais servait uniquement à la planification de l'intervention). Le fait que l'employé reste libre de refuser un engagement ne s'oppose pas à la qualification de travail sur appel, qui est alors qualifié de travail sur appel improprement dit et s'inscrit dans une seule relation contractuelle et non dans une succession d'engagements, dont il n'y a aucune trace au dossier. Par ailleurs, une qualification de travail occasionnel jurerait ici avec le volume de l'engagement effectif de Y. Celui-ci a en effet œuvré dans le cadre du contrat de projet à raison de 122.50 heures en novembre 2011, de 174.11 (recte : 159.27) heures en décembre 2011, de 121.83 en janvier 2012, de 74.32 heures en février 2012, de 120.25 heures en mars 2012, de 153.44 heures en avril 2012, de 158.84 heures en mai 2012, de 190.41 heures en juin 2012, de 212.98 heures en juillet 2012, de 188.98 heures en août 2012, de 91.66 heures en août (recte : septembre) 2012, de 150.33 (14.75 + 119.83 + 15.75) heures en octobre 2012, de 46.05 heures en novembre 2012, soit 1790.86 heures sur 13 mois ou 138 heures par mois en chiffres ronds, correspondant à un taux d'activité de près de 80 %. Il en découle que les relations contractuelles entre parties sont bien soumises aux règles sur le contrat de travail sur appel, avec notamment la protection du travailleur contre une brutale baisse du travail proposé, comme cela s'est produit pour Y. dès le mois de décembre 2012.
5. Le premier juge a tiré du constat que l'employeur n'avait plus fourni de travail à l'employé dès le mois de décembre 2012, avant de lui confier quelques heures en mai et juin 2013 (respectivement 24 et 45.66 heures), puis de résilier la relation en juin lorsqu'interpellé par le travailleur, l'employeur lui a signifié son souhait de ne plus faire appel à lui du fait de son statut de police des étrangers (son permis était alors en cours de renouvellement), que l'employeur était en demeure et que partant, l'employé avait droit à une pleine rémunération, calculée à hauteur du revenu moyen réalisé sur une période déterminée équitablement. Il a ainsi appliqué à l'ensemble de la période non travaillée, suivie du délai de congé, les règles précitées valables pour la résiliation du contrat de travail sur appel, ce qui conduit au résultat surprenant que le travailleur se voit allouer l'équivalent de 5.7 mois de salaire moyen (les mois de salaire réclamés pour le licenciement abusif n'ont pas été alloués). Ce faisant, le premier juge a méconnu les règles sur le contrat de travail sur appel, d'une part, et la règle plus générale selon laquelle le salaire n'est dû par l'employeur en demeure de lui fournir du travail que si le travailleur a offert sa prestation (Wyler/Heinzer, Droit du travail, p.193), d'autre part.
Ainsi, constatant la baisse brutale des heures confiées à Y. dès le mois de décembre 2012, le premier juge aurait dû déterminer quelles périodes de disponibilité le travailleur avait annoncées à son employeur. Seule l'annonce par le travailleur qu'il était à disposition ouvrait la voie à une quelconque rémunération (on pourrait par exemple imaginer qu'ayant beaucoup œuvré en 2012, l'intéressé ait voulu se dégager du temps pour ses études). Celle-ci n'était pas limitée, contrairement à ce que soutient l'appelante, à la rémunération (pleine) de 15 heures hebdomadaires pour se conformer au plafond imposé par le droit des étrangers, puisque si celui-ci est impératif et expose employeur et employé à des sanctions en cas de non-respect de ces dispositions, une infraction à celles-ci ne saurait avoir pour effet de priver le travailleur de la rémunération que l'employeur s'est contractuellement engagé à lui verser. Or le contrat-type précisait certes que le travailleur ne pouvait prétendre à un nombre d'heures minimum et le contrat de projet permettait au travailleur de refuser un mandat qui lui était proposé ; il n'en demeure pas moins que pour les heures annoncées comme disponibles dans le cadre du contrat-type, le travailleur a droit à une rémunération, mais pour celles-là seules et à condition qu'il ait offert ses services. Certes, le contrat prévoyait que l'employé ne devait « ni garantir sa disponibilité ni sa présence ». Concrètement cependant, à partir du moment où le travailleur avait indiqué dans les 14 jours sa disponibilité, il allait de soi qu'il devait rester disponible s'il voulait se voir confier une mission. Ce temps de mise à disposition concrète, suite à la communication des périodes précises durant lesquelles le travailleur pouvait œuvrer, doit être rémunéré. Tout comme doit donc l'être le temps de « disponibilité fondamentale », pour reprendre la terminologie contractuelle, dans la mesure seulement, cependant, où l'employé a effectivement offert ses services. En revanche, une fois le contrat de travail résilié, la règle de calcul exposée ci-dessus par la jurisprudence s'applique - pour autant que le travailleur se soit mis à disposition, ce qu'il a en l'occurrence fait en juin 2013. Le travailleur a alors droit durant le délai de congé à son salaire, calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement. En l'espèce, ce salaire moyen tel que calculé par le premier juge n'est pas contesté et il sera dès lors retenu à hauteur de 3'249.39 francs. La durée du délai de congé - d'un mois pour échoir le 24 juillet 2015 - n'est pas non plus contestée et, quoique très atypique, on peut la considérer comme compatible avec l'article 335c al. 2 CO.
Afin de respecter le délai minimal de résiliation d'un mois, le travailleur a dès lors droit au montant équivalent au salaire moyen d'un mois. Par ailleurs, pour la période durant laquelle le contrat liait encore les parties mais où aucune mission n'a été confiée à Y., le dossier ne permet pas de dire si l'intéressé s'est effectivement mis à disposition et durant quelles périodes. Dans le cadre de la maxime inquisitoriale sociale, applicable en vertu de l'article 247 al. 2 let. b CPC (cf. les développements récents sur cette maxime dans l'arrêt du TF du 16.12.2015 [4A_179/2015] cons. 2.3.1 à 2.3.3), le juge doit étendre la procédure probatoire à ces éléments et interpeller les parties pour qu'elles complètent les preuves déjà offertes. En l'espèce, le premier juge devra examiner si Y. s'est effectivement mis à la disposition de l'employeur et, cas échéant, estimer la rémunération qu'il convient d'attacher aux heures annoncées comme disponibles par l'employé qui ne se voit finalement pas sollicité pour une mission. Ce complément d'instruction doit être effectué par le tribunal civil afin de ne pas faire perdre un degré de juridiction aux parties.
6. L'appel doit donc être partiellement admis, le jugement du 12 mai 2015 annulé sous réserve du chiffre 2 de son dispositif et la cause renvoyé au tribunal civil pour complément d'instruction au sens des considérants. Il est statué sans frais (art. 114 let. c CPC). L'appelante a droit à une allocation de dépens, réduite cependant dans la mesure où l'argumentation juridique de l'appel n'est pas celle retenue dans le présent arrêt, circonstance qui justifie en l'occurrence l'application de l'article 107 let. a et f CPC.
Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Admet partiellement l'appel, annule le jugement du 12 mai 2015 sous réserve du chiffre 2 de son dispositif et renvoie la cause au tribunal civil pour complément d'instruction au sens des considérants
2. Statue sans frais.
3. Condamne l'intimé à verser à l'appelante une indemnité de dépens de 500 francs.
Neuchâtel, le 15 février 2016
Art. 319CO
Définition et formation
Définition
1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche).
2 Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel).
Art. 335c1CO
Après le temps d'essai
1 Le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement.
2 Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que par convention collective et pour la première année de service.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).
Art. 247CPC
Etablissement des faits
1 Le tribunal amène les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de preuve.
2 Le tribunal établit les faits d'office:
a. dans les affaires visées à l'art. 243, al. 2;
b. lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs:
1. dans les autres litiges portant sur des baux à loyer et à ferme d'habitations et de locaux commerciaux et sur des baux à ferme agricoles,
2. dans les autres litiges portant sur un contrat de travail.