Modification de mesures protectrices de l'union conjugale. Détermination de la contribution d'entretien en faveur des enfants. Répartition entre les parents des frais extraordinaires relatifs à l'entretien de l'un d'eux.

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N° dossier: CACIV.2013.59

Autorité: CACIV

Date décision: 19.12.2013

Publié le: 17.03.2014

Revue juridique:

Titre: Modification de mesures protectrices de l'union conjugale. Détermination de la contribution d'entretien en faveur des enfants. Répartition entre les parents des frais extraordinaires relatifs à l'entretien de l'un d'eux.

Résumé:

**Selon convention de séparation de 2010, ratifiée judiciairement, la garde des deux enfants d'un couple a été confiée à la mère, le père s'engageant à contribuer à l'entretien de chacun de ceux-ci par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 1'775 francs, allocations familiales en sus. Suite à une requête de l'épouse de modification de mesures protectrices de l'union conjugale du 6 décembre 2012, la pension en faveur de l'aîné des enfants a été fixée à 2'775 francs par mois, allocations familiales en sus, le juge retenant qu'une augmentation de cette contribution d'entretien se justifiait car cet enfant, atteint d'un trouble de l'attention, fréquentait une école privée, ce qui engendrait des coûts supplémentaires mensuels de 1'250 francs, dont les quatre cinquièmes devaient être supportés par le père et un cinquième par la mère, compte tenu de la situation financière de chacun des parents.

Par arrêt du 19 décembre 2013, la Cour d'appel civile a admis partiellement l'appel du père et a fixé la pension à verser par celui-ci en faveur de l'aîné des enfants à 2'400 francs par mois en considérant que, compte tenu des ressources financières respectives des parents, la mère devait participer par moitié aux frais supplémentaires mensuels précités de 1'250 francs.**

Articles de loi:

Art. 285 al. 1 CC

A. Les parties se sont mariées le 19 mai 2000 et deux enfants sont issus de leur union : A., né en avril 2001 et B., né en octobre 2003. Le couple vit séparé depuis le 1er avril 2010.

B. Selon convention de séparation du 1er mars 2010, partiellement modifiée lors de l'audience du 8 juin 2010 et ratifiée par la présidente suppléante extraordinaire du Tribunal civil du district de Boudry, la garde des enfants a été attribuée à la mère avec fixation d'un droit de visite en faveur du père, qui s'est engagé à contribuer à l'entretien de chacun de ceux-ci par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 1'775 francs, allocations familiales éventuelles en sus, et à celui de son épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 5'000 francs jusqu'au mois de juillet 2019, de 4'000 francs jusqu'au mois de juillet 2020, de 3'000 francs jusqu'au mois de juillet 2021, de 2'000 francs jusqu'au mois de juillet 2022 et de 1'000 francs jusqu'au mois de juillet 2023, toute contribution d’entretien pour l’épouse étant supprimée dès août 2023. La convention stipulait en outre que les contributions d'entretien en faveur de l'épouse seraient réduites de 50 % du salaire mensuel net qu'elle réaliserait en cas de reprise d'une activité professionnelle. Elle précisait que les pensions se fondaient sur des revenus mensuels nets du mari de l'ordre de 15'000 francs (projection tenant compte de la modification du statut professionnel dès le 1er avril 2010), répartis sur douze mois, y compris les allocations familiales.

C. Par requête en modification de mesures protectrices de l'union conjugale du 6 décembre 2012, adressée au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, l'épouse a conclu à ce que la convention de séparation du 1er mars 2010 soit modifiée et à ce que son mari soit condamné à lui verser des contributions d'entretien mensuelles et d'avance de 3'300 francs, allocations éventuelles en sus, pour chacun des enfants et de 10'000 francs pour elle-même, dès le dépôt de la requête. Elle faisait valoir en substance qu'une modification des pensions se justifiait dans la mesure où celles-ci avaient été fixées en se fondant sur des revenus mensuels nets futurs de l'intimé – qui devait ouvrir son propre cabinet médical le 1er avril 2010 parallèlement à son activité de médecin salarié à l'Hôpital C. – estimés de manière erronée à 15'000 francs alors qu'ils avoisinaient désormais 30'000 francs.

D. Le 11 janvier 2013, X. a ouvert action en divorce devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers. Il a notamment conclu à ce qu'il soit condamné à verser une contribution d'entretien mensuelle et d'avance de 3'793,10 francs pour chacun de ses enfants, dont il admettait que la garde soit confiée à la mère, ainsi qu'une contribution d'entretien mensuelle et d'avance en faveur de la défenderesse de 2'100 francs jusqu'au 2 octobre 2013 et de 1'000 francs jusqu'au 2 octobre 2019, aucune pension n'étant due après cette date.

E. Lors de l'audience du 12 février 2013, l'épouse a confirmé la requête de modification de mesures protectrices et le mari a confirmé la demande en divorce, en concluant au rejet de toutes les conclusions de la requête de l'épouse. Il a ajouté qu'il offrait pour les pensions les sommes mentionnées dans les conclusions de la demande en divorce.

F. Par réponse et demande reconventionnelle du 5 juin 2013, l'épouse a notamment conclu à ce que le mari soit condamné à verser des pensions mensuelles et d'avance de 3'125 francs par enfant, allocations familiales en plus, ainsi qu'une pension mensuelle et d'avance pour elle-même de 8'000 francs, avec clause d'indexation.

G. Par décision sur requête en modification de mesures protectrices de l'union conjugale du 18 juillet 2013, le premier juge a modifié la convention de séparation du 1er mars 2010, ratifiée par ordonnance du 8 juin 2010, et il a condamné l'intimé à contribuer à l'entretien de A. par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 2'775 francs, allocations éventuelles en sus, dès mi-février 2013 et à celui de son épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 6'000 francs, dès le 6 décembre 2012, en rejetant toute autre ou plus ample conclusion. Le juge a retenu qu'en s'en tenant aux taxations fiscales, on constatait que le revenu annuel de l'époux était de l'ordre de 115'000 francs en 2007, 117'000 francs en 2008, 127'000 francs en 2009 et 267'000 francs en 2010, la différence d'environ 140'000 francs entre ces deux dernières années provenant d'une activité indépendante principale qui s'était ajoutée dès 2010 à une activité dépendante, seule exercée auparavant ; qu'en 2011, le salaire du mari s'était élevé à environ 158'000 francs et le revenu de son activité indépendante à environ 183'000 francs ; qu'en 2012, selon la déclaration d'impôt du requis, les revenus perçus se montaient à environ 159'000 francs pour l'activité dépendante et 103'000 francs pour l'activité indépendante ; que le revenu pris en considération lors de la procédure de mesures protectrices se montait à 180'000 francs par an ; que les revenus maritaux avaient donc augmenté de manière beaucoup plus importante que ce qui avait été prévu, en raison de la reprise par l'époux dès le 1er avril 2010 de l'exploitation du cabinet du Dr D., ce qui constituait un fait nouveau ; que le mari soutenait que son revenu n'avait augmenté de manière imprévue que pour une période limitée, dans l'attente de son association avec le Dr E. pour l'exploitation du cabinet repris du Dr D., dite association n'étant devenue effective qu'en avril 2013, alors qu'elle était initialement prévue pour 2011 déjà ; que, selon les nouvelles projections du requis, son revenu d'indépendant devrait être à l'avenir inférieur à celui des années précédentes ; que le prénommé alléguait et rendait vraisemblable, par la production d'une attestation du médecin chef du service médical de l'Hôpital C., que le nombre de ses plages opératoires diminuerait sensiblement en 2013 ; que le mari estimait que ses revenus globaux atteindraient désormais 14'000 francs par mois ; qu'au surplus, toute la nouvelle clientèle du cabinet privé serait reprise par son associé ; que ses propres journées d'opération diminueraient d'un tiers, celles-ci lui procurant seulement les trois quarts des revenus antérieurement réalisés à l'Hôpital C. ; qu'il devrait augmenter la quotité de travail de sa secrétaire parce qu'il ne pourrait plus accomplir lui-même de travail administratif ; qu’il devrait enfin rattraper des semaines de formation continue non accomplies ces dernières années. Le juge a considéré que, s'il était vraisemblable que l'exploitation du cabinet privé en 2010 et 2011 avait généré un bénéfice exceptionnel (140'820 francs en 2010, pour huit ou neuf mois et 183'229 francs en 2011), il paraissait en revanche peu plausible que le bénéfice de cette activité, représentant le 65 % de l'activité globale de l'intéressé, diminue encore par rapport à l'année 2012, lors de laquelle il s'était élevé à 102'997 francs ; que, même si une estimation précise des revenus du mari dès 2013 n'était pas possible, il paraissait raisonnable de retenir que le profit tiré de l'exploitation du cabinet médical ne serait pas inférieur à celui de 2012, le revenu des activités dépendantes, déployées à l'Hôpital F. et à l'Hôpital C., s’élevant désormais vraisemblablement à 123'000 francs comme indiqué par la fiduciaire du requis, en partant du montant de 159'000 francs perçu en 2012 et d'une perte d'un tiers environ du revenu opératoire, lequel représentait les trois quarts du revenu réalisé à l'Hôpital C., soit 36'000 francs (159'000 francs – 36'000 francs) ; qu'ainsi les revenus totaux de l'époux s'élèveraient désormais à 223'000 francs par an, soit un peu plus de 18'500 francs par mois, ce qui représentait une augmentation quelque peu supérieure à 20 % par rapport aux gains retenus dans la convention de séparation ; que cette augmentation – qui avait même été très sensiblement plus importante durant les trois ans précédant la demande de modification de mesures protectrices – serait vraisemblablement durable. Le juge a estimé ensuite qu'à défaut d'autres indications, il fallait admettre que la contribution mensuelle de 5'000 francs à l'entretien de l'épouse correspondait au standard de vie qu'elle pouvait légitimement espérer si les revenus de son conjoint augmentaient jusqu'à 15'000 francs par mois ; qu'ainsi, pour des revenus maritaux de 18'500 francs par mois, une pension mensuelle de 6'000 francs n'était pas supérieure aux attentes légitimes de la requérante quant à l'amélioration de son niveau de vie en rapport avec la reprise par le mari d'un cabinet médical privé. Concernant le revenu hypothétique à imputer à l'épouse selon le mari, le juge a retenu que celle-ci réalisait un gain de l'ordre de 500 francs par mois qu'elle espérait augmenter au cours des prochaines années ; qu'elle devait d'autre part terminer une formation universitaire ; que sa formation d'ethnologue acquise à Neuchâtel, il y a une vingtaine d'années, n'avait jamais débouché sur une activité professionnelle, l'intéressée suivant son conjoint durant sa formation puis s'occupant des enfants ; que l'aîné de ceux-ci requérait des soins particuliers en raison d'un trouble de l'attention ; qu'enfin, les parties avaient prévu dans la convention de séparation qu'une reprise d'activité de l'épouse n'était qu'éventuelle et que la situation financière du mari était favorable ; qu'ainsi, la prise en compte d'un revenu hypothétique de l’épouse ne se justifiait pas. Quant aux contributions du père à l'entretien des enfants, fixées selon la convention de séparation à 1'775 francs par enfant, plus allocations familiales, le premier juge a retenu, en tenant compte du coût d'entretien des enfants selon les normes zurichoises, soit 1'860 francs pour un enfant de treize à dix-huit ans, y compris 310 francs de logement et 265 francs de soins et éducation fournis par le parent gardien et de 1'690 francs pour un enfant de sept à douze ans, y compris 335 francs pour le logement et 395 francs de soins et éducation, la pension actuelle en faveur de B. couvrait largement ses besoins et pouvait être maintenue telle quelle ; qu'en revanche, celle de A. devrait être augmentée en raison d'un coût supplémentaire dû à l'écolage dans une école privée de G. et aux frais de déplacement, soit en tout 1'250 francs, dont les quatre cinquièmes pouvaient être mis à la charge du père, portant ainsi la contribution d'entretien à 2'775 francs par mois, plus allocations familiales. Au sujet du dies a quo de ces modifications, le juge a considéré que l'augmentation de la pension pour l'épouse serait fixée au dépôt de sa requête de modification de mesures protectrices, étant donné qu'il serait inéquitable de différer ce changement, alors que le mari avait pour sa part profité seul d'une considérable augmentation de revenus pour les années 2010 à 2012, l'accroissement de la pension en faveur de A. prenant effet à mi-février 2013, soit au moment de son entrée en école privée.

H. X. interjette appel contre cette décision en concluant à l'annulation de celle-ci et à sa condamnation à verser, au maximum, des contributions d'entretien mensuelles de 3'809,05 francs pour chacun de ses enfants, allocations éventuelles en sus, dès le 1er janvier 2013 et, pour l'intimée, de 2'456,75 francs, dès le 1er janvier 2013 jusqu'au 2 octobre 2013, puis de 2'145,25 francs jusqu'au 2 octobre 2019, l'intimée étant condamnée à tous frais et dépens. L'appelant invoque la constatation inexacte des faits et la violation du droit (article 310 lit. b et c CPC). Sous l'angle du premier de ces griefs, il reproche au juge d'instance d'avoir retenu que l'intimée n'était pas en mesure de se procurer un revenu supérieur au gain mensuel de 500 francs qu'elle réalise ; que la pension pour A. devait être augmentée, alors que l'accroissement du coût d'entretien de celui-ci relevait de la décision unilatérale de l'épouse de l'inscrire dans une école privée ; de n'avoir pas correctement pris en compte la baisse projetée de ses revenus dès 2013, par rapport à ceux perçus dans les années 2010 à 2012. Sous l'angle du second reproche, il estime que l'augmentation de ses revenus mensuels à 18'000 francs, par rapport au montant de 15'000 francs supputé lors de la convention de séparation, ne devait pas entraîner une augmentation de la pension pour l'épouse, cet accroissement procurant à la prénommée un train de vie supérieur à celui des parties durant la vie commune et qu'un revenu hypothétique de l'intimée de l'ordre de 1'800 à 3'000 francs par mois, correspondant à un taux d'activité de 30 à 50 %, aurait dû être pris en considération.

I. Dans sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel et à la condamnation de l'appelant aux frais judiciaires et à une indemnité de dépens en sa faveur.

J. Par ordonnance du 27 août 2013, la requête d'effet suspensif de l'appelant a été rejetée, le prénommé étant condamné aux frais de cette décision, par 150 francs, et au versement d’une indemnité de dépens de 200 francs en faveur de l'intimée.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2. L’appelant a déposé, en annexes de son mémoire, le compte d'exploitation de son cabinet pour la période du 1er janvier au 30 juin 2013 ; le décompte de ses revenus dépendants et indépendants pour la même période ; l'estimation de ses revenus pour l'année 2013, de même que celle du compte d'exploitation de son cabinet pour la période du 1er janvier au 30 juin 2013 – pièces établies par sa fiduciaire – ainsi que le courriel de l'intimée du 7 décembre 2012 à son intention. L'intimée sollicite le rejet de ces documents, en faisant valoir que le prénommé aurait pu déposer, bien avant le 31 juillet 2013, un décompte intermédiaire concernant le bénéfice retiré de son activité indépendante, par exemple pour le premier trimestre 2013, et que le principe d'immédiateté des pièces produites en appel n'a pas été respecté. L'appelant réplique que les comptes devaient être établis de manière semestrielle afin de révéler l'évolution de son revenu depuis son association avec le Dr E., qui a commencé le 1er avril 2013 – des comptes trimestriels étant à cet égard insuffisants – et que, d'autre part, sa fiduciaire n'a pu établir les comptes produits qu'à mi-juillet 2013.

Selon l’article 317 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être pris en compte, en procédure d’appel, que s’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. Le législateur a opté pour une prise en compte restrictive des faits et moyens de preuve nouveaux tout comme des conclusions nouvelles en appel. Il s'agit de ne pas minimiser l'importance de la procédure de première instance, que les parties auraient tendance à « prendre à la légère » si elles pouvaient compléter en appel, sans restriction, des allégués ou offres de preuve insuffisants. Au contraire, avec le système mis en place par l'article 317 CPC, la partie qui aurait été négligente devant le premier juge en subira les conséquences puisque l'allégué, l'offre de preuve ou la conclusion nouvelle tardivement présentés seront déclarés irrecevables. Les conditions d'admission des novas, en appel, sont cumulatives, de sorte que les ajouts au procès doivent être produits sans retard et ne peuvent être admis que s'il était impossible de les invoquer ou produire en première instance, avec la diligence requise. Il n'y a plus, dans le texte adopté, de distinction entre vrais et faux novas**.** En pratique, si un fait se produit après le jugement de première instance – ou plus précisément après les débats principaux de première instance (art. 229 al. 1er) –, la condition de nouveauté est remplie et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée (voir, en ce sens, Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, JT 2010 III 115, 139 et Mathys,Stämpfli Handkommentar, ZPO, N. 6 ad art. 317).

La présentation sans retard est exigée même si la nouveauté de l'ajout est indiscutable et elle s'apprécie dès la survenance ou la découverte de celui-ci. Entre les débats principaux de première instance et la communication de la décision, les novas ne sont admis, « jusqu'aux délibérations », que si la maxime inquisitoire s'applique (art. 229 al. 3 CPC). Dans le cas où, comme en l’espèce, un certain temps s’écoule entre la clôture des débats et la rédaction de la décision, les faits et éventuels moyens de preuve nouveaux du domaine de la maxime inquisitoire doivent être admis (c'est le sens de l'article 229 al. 3 CPC). En matière de mesures protectrices de l'union conjugale, la Cour d'appel civile neuchâteloise est rapidement revenue (RJN 2012, p. 248) sur sa première analyse selon laquelle l'article 179 CC pourrait être considéré comme une *lex specialis * face à l'article 317 CPC (RJN 2011, p. 210).

En l’espèce, l'appelant fait valoir qu'il savait que son revenu – tant en qualité de salarié que d'indépendant – allait baisser dès l'année 2013 et qu'il en a expliqué les raisons au premier juge (association avec le Dr E. et engagement de personnel supplémentaire entraînant une baisse de la facturation et une hausse des charges du cabinet ; rattrapage des heures de formation continue obligatoires non suivies entre 2010 et 2012, soit deux semaines complètes de formation à suivre en 2013 ; réorganisation de l'Hôpital de C. en 2013 engendrant une perte de plages opératoires, correspondant à environ vingt pour cent du revenu). Il ajoute que son revenu mensuel net global pour 2013 s'élèvera à 14'048,60 francs, y compris 458 francs d'allocations familiales, selon une projection de sa fiduciaire du 17 décembre 2012 produite en première instance et que le compte d'exploitation de son cabinet pour le premier semestre 2013, qui présente un bénéfice de 32'514,65 francs, entraîne un revenu mensuel net global de 14'107,60 francs. Les deux montants précités de 14'048,60 francs et 14'107,60 francs ne présentent qu'une très faible divergence, de sorte que le compte d'exploitation du cabinet de l'appelant pour le premier semestre 2013 n’établit pas de fait nouveau par rapport à ceux allégués en première instance ; on peut admettre en revanche qu’il s’agit là d’une preuve nouvelle, en regard de l’estimation du compte d’exploitation du cabinet pour l’année 2013, preuve qui ne pouvait au surplus pas être déposée plus tôt et n’aurait pas pu être remplacée par un compte d’exploitation portant sur le premier trimestre 2013 seulement, l’appelant faisant valoir que la réduction de son bénéfice pour 2013 par rapport à 2012 est consécutive à son association avec le Dr E. dès le 1er avril 2013. La production de cette pièce sera donc admise, de même que l'attestation de la fiduciaire de l'appelant relative à ses revenus et charges pour la période de janvier à juin 2013. Quant à l'estimation du compte d'exploitation du cabinet de l'appelant et à celle de ses revenus pour l'année 2013, qui tiendraient compte des jours de fermeture supplémentaires du cabinet pour le second « trimestre » [recte semestre] 2013, dont résulte un bénéfice annuel du cabinet de 58'043,25 francs, alors que le bénéfice du premier semestre s’élevait à 32'514,65 francs, force est de constater qu’il s’agit de documents dénués de force probante ; en effet ceux-ci n’indiquent pas quels jours de fermeture supplémentaires du cabinet se produiraient durant le deuxième semestre par rapport au premier semestre 2013 et n’expliquent en rien pourquoi les honoraires de 181'667,70 francs pour la période du 1er janvier au 30 juin 2013 se monteraient à 346'667,70 francs seulement pour l’ensemble de l’année. Ces documents seront donc écartés du dossier. Il en va de même du courriel de l’intimée à l’appelant du 7 décembre 2012 que le prénommé aurait eu tout loisir de déposer en première instance.

3. L’appelant s’en prend tout d’abord, tant sous l’angle de la constatation inexacte des faits que de la violation du droit, au refus du premier juge de prendre en considération, en ce qui concerne l’intimée, un revenu hypothétique supérieur au revenu effectif de 500 francs par mois que celle-ci réalise.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « lorsque le juge procède à la détermination du revenu d’une personne en appréciant les indices concrets à sa disposition, il détermine son revenu effectif ou réel ; il s’agit d’une question de fait. En revanche, lorsque le juge examine quelle activité ou quelle augmentation de son activité on pourrait raisonnablement exiger d’une personne et quel revenu il lui serait possible de réaliser, le juge fixe son revenu hypothétique. Le juge doit à ce dernier égard examiner successivement les deux conditions suivantes : il doit avant tout établir si l’on peut raisonnablement exiger de cette personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s’agit d’une question de droit […]. Lorsqu’il tranche celle-ci, le juge ne peut cependant pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant : il doit préciser le type d’activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Il doit ensuite examiner si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s’agit-là d’une question de fait » (arrêt du TF du 24.01.2013 [5A_778/2012] cons. 5.3.2 et les références citées). En outre, « la capacité d’une partie à pourvoir [elle]-même à son entretien est susceptible d’être limitée totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger d’un époux la prise ou la reprise d’une activité lucrative à un taux de 50 % avant que le plus jeune des enfants n’ait atteint l’âge de dix ans révolus et de 100 % avant qu’il n’ait atteint l’âge de seize ans révolus. Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont dans l’intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l’attribution de la garde. Elles ne sont toutefois pas des règles strictes ; leur application dépend des circonstances du cas concret. Ainsi, une activité lucrative apparaît exigible lorsqu’elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l’enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l’autorité parentale, respectivement de la garde, n’est pas empêché de travailler pour cette raison […]. Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l’exercice du large pouvoir d’appréciation qui est le sien » (arrêt du TF du 20.12.2010 [5A_478/2010] cons. 4.2.2 et les références citées).

En l'espèce, l'intimée a déclaré, lors de son interrogatoire du 12 février 2013, qu'elle avait une formation universitaire d'ethnologue accomplie il y a une vingtaine d'années à Neuchâtel, mais qu'elle n'avait jamais exercé cette profession, ayant suivi son mari durant sa formation puis ayant eu des enfants ; que, depuis novembre 2012, elle exerçait une activité de huit heures hebdomadaires, rémunérée 27 francs brut à l'heure, dans le cadre d'un accueil parascolaire mis sur pied à H. et qu'elle espérait développer celle-ci pour parvenir, dans deux ou trois ans, à un 50 % ; qu'en outre, depuis septembre 2009, elle avait accompli une formation d'un jour par semaine à l'Université de Neuchâtel en environnement et science de la terre et réussi les examens ; qu'elle devait encore effectuer un travail de diplôme représentant environ 500 heures de travail, mais qu'elle ignorait s'il existait un débouché dans ce domaine ; qu'elle consacrait beaucoup de temps à l'éducation des enfants, en particulier à celle de A., qui « demandait beaucoup » en raison de ses troubles de l’attention.

On ne saurait suivre l’argumentation de l’appelant selon laquelle la jurisprudence précitée, qui prévoit qu’en principe on ne peut exiger d’un conjoint qu’il exerce une activité lucrative à 50 % avant que le cadet des enfants dont il a la garde atteigne l’âge de dix ans, serait sans pertinence en l’occurrence « puisque l’appelant a précisément proposé de verser une pension dégressive selon que l’intimée puisse occuper une activité à 30 % jusqu’aux dix ans de B. et de 50 % ensuite ». En effet, à la signature de la convention du 1er mars 2010, l’intimée ne travaillait pas puisqu’il est mentionné dans l’exposé de ce document que « l’épouse a repris un complément de formation universitaire en 2009 et est actuellement dépendante financièrement de son mari » et la pension en sa faveur, arrêtée initialement à 5'000 francs par mois, ne devait être réduite, de 1'000 francs par an, que depuis le mois d’août 2019. Il n’était donc pas attendu par les parties que l’épouse commence à travailler avant le 1er août 2019. La prénommée est ainsi allée au-delà des efforts espérés d’elle selon la convention précitée en exerçant une activité lucrative de l’ordre de 20 % dès novembre 2012 et aucun fait nouveau, au sens de l’article 179 CC, ne justifie l’appréciation plus rigoureuse voulue par l’appelant. Il est vrai en revanche qu’on peut s’interroger sur la pertinence du cursus professionnel envisagé par l’intimée, qui souhaite travailler à terme à mi-temps dans une structure d’accueil parascolaire, activité très modestement rétribuée, alors qu’elle ne dit rien de la valorisation de la nouvelle formation universitaire qu’elle est en train d’achever. Cette interrogation concerne toutefois l’avenir seulement. Pour le moment, on ne saurait considérer que l’intimée devrait réaliser un revenu mensuel supérieur à celui de 500 francs qu’elle perçoit d’autant plus qu’on doit admettre, avec le premier juge, qu’un enfant souffrant d’un déficit d’attention représente une charge éducative plus importante, même si, comme relevé par l’appelant, celui-ci prend une médication adéquate et suit une école privée. Sur ce point, l’appel est mal fondé.

4. L’appelant fait ensuite valoir que le premier juge a constaté inexactement les faits en ne retenant que partiellement la baisse alléguée de ses revenus pour 2013 par rapport à 2012. En comparant le compte d’exploitation du cabinet médical pour l’année 2012 avec celui du premier semestre 2013, on constate que les honoraires sont passés de 404'910,90 francs à 181'667,70 francs. Ceux encaissés pour la période du 1er janvier au 30 juin 2013 représentent donc 45 % de ceux perçus en 2012. Quant au bénéfice, il s’élevait à 103'111,80 francs en 2012 et à 32'514,65 francs pour le premier semestre 2013. Le bénéfice aurait ainsi diminué plus sévèrement (et n’atteindrait plus que 31,5 % pour le premier semestre, soit 63 % par extrapolation sur l’année) que les honoraires encaissés. Une telle disproportion d’évaluations n’est pas rigoureusement inconcevable, compte tenu des charges fixes du cabinet et de la nécessité, alléguée par l’appelant, d’accroître le taux d’activité de sa secrétaire (quand bien même sa propre activité privée se serait réduite). Il paraît toutefois hasardeux de tirer des conclusions catégoriques d’un seul demi-exercice d’exploitation, immédiatement consécutif au développement litigieux de la procédure, de sorte que ce résultat (121'000 francs pour l’activité hospitalière et 58'000 francs pour le cabinet privé, soit presque exactement les 180'000 francs annuels qui avaient servi de base à la convention de séparation de base du 1er mars 2010) ne peut en l’état être considéré comme établi. En définitive, toutefois, le point n’est pas décisif, vu ce qui suit.

5. L'appelant reproche au premier juge d'avoir retenu, pour arrêter la pension en faveur de l'intimée, un niveau de vie supérieur à celui qui était le sien durant la vie commune, en violation de la jurisprudence en la matière.

Selon le Tribunal fédéral, « d’après l’article 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisoires (art. 276 al. 1 2ème phrase CPC), le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre. Même lorsqu’on ne peut plus compter sérieusement sur une reprise de la vie commune, l’article 163 CC demeure la cause de l’obligation d’entretien réciproque des époux en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce. Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d’un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties. Quant il n’est cependant pas possible de le conserver, les époux ont droit à un train de vie semblable. Le législateur n’a pas arrêté de mode de calcul permettant de déterminer le montant de la contribution d’entretien. L’une des méthodes préconisée par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral en cas de situations financières modestes ou moyenne et tant que dure le mariage (art. 176 al. 1 ch. 1 CC en relation avec l’art. 163 al. 1 CC), est celle dite du minimum vital, avec répartition de l’excédent. En cas de situation financière favorable, la comparaison des revenus et des minima vitaux est alors inopportune ; il convient plutôt de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures. Il ne faut pas, par le biais de la contribution d’entretien, provoquer un déplacement de patrimoine qui anticiperait sur la liquidation du régime matrimonial. Le train de vie mené jusqu’à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l’entretien (arrêt du TF du 13.03.2013 [5A_776/2012] cons. 6.3 et les références citées).

En l’espèce, les parties n’ont pas appliqué ces critères lors de la conclusion de leur convention de séparation du 1er mars 2010 puisque celle-ci stipule que les contributions d’entretien en faveur de l’épouse et des enfants ont été fixées en se fondant « sur des revenus mensuels nets du mari de l’ordre de 15’0000 francs (projection tenant compte de la modification du statut professionnel à partir du 1er avril 2010), répartis sur 12 mois, y compris les allocations familiales ». Ce n’est donc pas le standard de vie des conjoints durant la vie commune qui a été pris en considération, mais les revenus supputés du mari découlant d’un changement de statut professionnel coïncidant approximativement avec la séparation. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que cette convention a été conclue alors que la rupture des parties, qui venait de se produire, ne pouvait être considérée comme définitive, ce qui est désormais le cas puisque les deux conjoints demandent le divorce. Au surplus le consentement du mari à la fixation de contributions d’entretien en faveur de sa famille sur la base de revenus maritaux de 15'000 francs par mois n’implique pas son accord avec la prise en compte de ressources nettement supérieures. Le fait qu’une association avec le Dr E. pour l’exploitation d’un cabinet médical ait été envisagée depuis 2007, comme l’appelant l’a déclaré lors de son interrogatoire, ne saurait à lui seul justifier que l’intimée bénéficie d’une pension lui permettant de mener un train de vie supérieur à celui qui était le sien durant la vie commune, contrairement à la jurisprudence précitée. Selon les taxations fiscales produites, la fortune imposable des conjoints s’est élevée à 54'000 francs en 2007, 51'000 francs en 2008 et 48'000 francs en 2009. On ne saurait donc suivre l’appelant lorsque celui-ci prétend que, pendant la vie commune, le couple économisait environ 1'500 francs par mois. Contrairement à l’argumentation du prénommé, les montants consacrés aux vacances et à la création d’un atelier de peinture pour l’intimée n’étaient pas épargnés, mais faisaient partie du train de vie des conjoints. Selon la taxation fiscale, le revenu du mari pour 2009 s’est élevé à 127’501 francs, soit 10'625 francs par mois, montant entièrement consacré à assurer le train de vie de la famille. Même compte tenu des dépenses supplémentaires liées à l’entretien de deux ménages séparés, on voit que la pension mensuelle de 5'000 francs en faveur de l’épouse, additionnée de celles des enfants, représente plus de la moitié du montant précité et va au-delà du maintien du standard de vie dont elle jouissait durant le mariage, comme voulu par les époux dans la perspective de l’augmentation des gains du mari. Une adaptation ultérieure de la contribution d’entretien pour l’intimée ne se justifie donc pas et l’appel est à cet égard bien fondé.

6. En ce qui concerne l’augmentation de la pension en faveur de A. arrêtée en première instance, l’appelant fait valoir que la décision d’inscrire celui-ci dans une école privée a été prise par la mère, lui-même n’ayant d’autre choix que de l’accepter ; que l’intimée lui avait toutefois annoncé qu’elle s’investirait personnellement pour faire face aux coûts de fréquentation de cet établissement ; qu’il est faux de mettre à sa charge les quatre cinquièmes des frais qui en découlent ; que ceux-ci devraient être partagés par moitié entre les parties.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « en vertu de l’article 285 al. 1 CC, la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources des père et mère ; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l’enfant, ainsi que de la participation de celui des parents qui n’a pas la garde à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération ; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. Ainsi, les besoins de l’enfant doivent être examinés en relation avec les trois autres éléments évoqués et la contribution d’entretien doit toujours être dans un rapport raisonnable avec le niveau de vie et la capacité contributive du débirentier. Celui des parents dont la capacité financière est supérieure est par ailleurs tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l’entier du besoin en argent si l’autre remplit son obligation à l’égard de l’enfant essentiellement en nature. La loi n’impose pas de méthode de calcul de la contribution d’entretien. Les besoins d’entretien statistiques moyens retenus dans les « Recommandations pour la fixation des contributions d’entretien des enfants » éditées par l’Office de la jeunesse du canton de Zurich peuvent servir de point de départ pour la détermination des besoins d’un enfant dans un cas concret. Il y a toutefois lieu de les affiner en tenant compte des besoins concrets particuliers de l’enfant, ainsi que du niveau de vie et de la capacité contributive des parents. En cas de situation financière particulièrement bonne, il n’est pas nécessaire de prendre en considération toute la force contributive des parents pour calculer la contribution à l’entretien des enfants. Il ne faut pas prendre comme point de départ le niveau de vie le plus élevé qu’il est possible d’avoir avec un certain revenu, mais celui qui est réellement mené. De plus, dans certaines circonstances, il peut se justifier, pour des motifs pédagogiques, d’accorder un niveau de vie plus modeste à l’enfant qu’aux parents. Le montant de la contribution d’entretien ne doit donc pas être calculé simplement de façon linéaire d’après la capacité financière des parents, sans tenir compte de la situation concrète de l’enfant (arrêt du TF du 24.10.2011 [5A_462/2010] cons. 4.2 et les références citées).

En l’occurrence, comme retenu par le premier juge, le coût d’entretien mensuel d’un enfant de sept à douze ans dans une fratrie de deux s’élève, selon les recommandations précitées pour l’année 2013, à 1'690 francs, y compris 335 francs pour le logement et 395 francs pour les soins et l’éducation. Ce coût passe à 1'860 francs pour un enfant de treize à dix-huit ans, dont 310 francs pour le logement et 265 francs pour les soins et l’éducation. La contribution d’entretien en faveur de B., fixée à 1'775 francs par mois plus allocations familiales par la convention de séparation du 1er mars 2010, couvre très largement l’intégralité de l’entretien de l’enfant. La scolarisation de l’aîné, A., en école privée, constitue un fait nouveau par rapport à la convention précitée. Il est toutefois inéquitable de faire supporter au père les frais supplémentaires mensuels de 1'250 francs qui en découlent à raison de quatre cinquièmes. En effet la mère bénéficie de ressources constituées par son salaire de 500 francs et par la pension maritale de 5'000 francs ; elle est donc en mesure de contribuer au supplément de dépenses engendré par la fréquentation d’une école privée par A. à concurrence de moitié, comme proposé par l’appelant. Sur ce point, l’appel est également bien fondé.

7. Au vu de ce qui précède, la Cour de céans est en mesure de statuer elle-même en arrêtant à 2'400 francs la contribution d’entretien à verser par l’appelant en faveur de A. (1'775 francs plus 625 francs) dès le 15 février 2013 et en rejetant, pour le surplus, la requête de modification de mesures protectrices de l’union conjugale.

8. Vu le sort de la cause, les frais judiciaires de première instance seront mis à charge de l'intimée, qui succombait presque intégralement, alors qu’un partage par moitié des frais d’appel se justifie. L’épouse versera au mari une indemnité de dépens de 500 francs pour la première instance, ceux-ci étant compensés en appel.

**Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL CIVILE**

1. Ecarte du dossier les pièces 5 à 7 déposées par l’appelant en annexes du mémoire d’appel et invite le greffe à les retourner à leur expéditeur.

2. Admet l'appel et réforme la décision rendue en première instance en modifiant partiellement l’article 5 de la convention de séparation du 1er mars 2010, ratifiée par ordonnance du 8 juin 2010, en condamnant le père à contribuer à l’entretien de l’enfant A. par le versement d’une pension mensuelle et d’avance de 2'400 francs, allocations familiales en plus, avec effet au 15 février 2013, et en rejetant pour le surplus la requête de modification de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 décembre 2012.

3. Met les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 500 francs et avancés par l'épouse, à charge de celle-ci, ainsi qu’une indemnité de dépens de 500 francs en faveur du mari.

4. Partage par moitié les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 francs et avancés par l'appelant.

5. Compense les dépens d’appel.

Neuchâtel, 19 décembre 2013

**Art. 285 ** 1CC

Etendue de la contribution d'entretien

1 La contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier.2

2 Sauf décision contraire du juge, les allocations pour enfants, les rentes d'assurances sociales et d'autres prestations destinées à l'entretien de l'enfant, qui reviennent à la personne tenue de pourvoir à son entretien, doivent être versées en sus de la contribution d'entretien.

2bis Les rentes d'assurances sociales ou d'autres prestations destinées à l'entretien de l'enfant, qui reviennent par la suite au père ou à la mère en raison de leur âge ou de leur invalidité et en remplacement du revenu d'une activité, doivent être versées à l'enfant; le montant de la contribution d'entretien versée jusqu'alors est réduit d'office en conséquence.3

3 La contribution d'entretien doit être versée d'avance, aux époques fixées par le juge.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF ** 1974** II 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).

3 Introduit par le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).