Modification de MPUC dans le cadre d'une ordonnance de mesures provisionnelles dans la procédure de divorce.

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N° dossier: CACIV.2012.91

Autorité: CACIV

Date décision: 12.09.2013

Publié le: 29.11.2013

Revue juridique: RJN 2013, P.145

Titre: Modification de MPUC dans le cadre d'une ordonnance de mesures provisionnelles dans la procédure de divorce.

Résumé:

**Refus- justifié- de prendre en compte un revenu hypothétique de l'épouse.

Calcul de la contribution d'entretien due dans une situation où le le train de vie antérieur doit être maintenu selon la méthode du minimum vital élargi. Moment déterminant.

Le juge reste liée par les conclusions des parties (art. 58 CPC), ici claires et sans qu'une rétraction soit possible.

Dies à quo de la modification de la contribution.**

Articles de loi:

Art. 163 CC Art. 176 al. 1 ch. 1 CC

A. Les parties se sont mariées le 21 septembre 1979 et un fils, actuellement majeur, A., est issu de leur union en 1991.

B. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 7 septembre 2010, le Tribunal civil du district de Boudry a autorisé les parties à vivre séparées et a condamné le mari à contribuer à l'entretien de l'épouse par le paiement d'une pension mensuelle et d'avance de 7'880 francs du 25 mars au 31 août 2010, de 7'630 francs en septembre 2010 et de 7'150 francs dès le 1er octobre 2010.

C. Par demande en divorce déposée le 23 décembre 2011, le mari a notamment conclu à ce qu'il soit constaté qu'il ne devait pas contribuer à l'entretien de son épouse. Simultanément, il a déposé une requête de mesures provisoires portant la même conclusion, justifiée selon lui parce que son épouse était à même de subvenir à ses besoins, estimés à 3'000 francs par mois, en réalisant un revenu mensuel hypothétique de 4'000 francs. Après une audience tenue le 7 février 2013 mais consacrée finalement à un autre objet (requête de mesures superprovisionnelles), les parties ont comparu à une nouvelle audience le 8 juin 2012. Selon le procès-verbal de l'audience, le mandataire de l'intimée a conclu « au rejet de la requête […] et au maintien de la pension fixée dans le cadre des mesures protectrices, sous déduction du salaire net réalisé par Y. qui vient de trouver un emploi à 80% depuis la mi-mai. Elle est cependant en temps d'essai ». Les parties ont ensuite requis une suspension de la procédure en vue de pourparlers qui ont échoué, comme communiqué par lettre du 2 juillet 2012 du requérant. Il déposait à cette occasion copie d'un courrier de l'adverse partie, du 21 juin 2012, par lequel elle acceptait qu'après déduction de son salaire net de 3'700.- francs par mois, sa pension soit réduite dès le prochain versement à 3'450.- francs. Estimant qu'avec le 13ème salaire, le revenu de sa femme s'élevait à 4'000.- francs par mois en moyenne, pour des charges estimées à 5'000.- francs, il demandait que la contribution d'entretien en faveur de l'intimée soit arrêtée à 1'000 francs dès le dépôt de la requête. Dans sa réponse du 12 juillet 2012, l'épouse a conclu au rejet de la requête, "sous réserve de la prise en compte du salaire net" qu'elle réalisait. Le requérant s'est opposé à plusieurs reprises à de nouveaux échanges d'écritures et à l'administration de nouvelles preuves, que la première juge a maintenue, avant d'inviter l'intimée, le 16 août 2012, à "préciser [ses] conclusions", vu la contradiction qu'elle voyait entre celles prises le 2 (recte : 12) juillet, en rejet de la requête, et le courrier du 21 juin. Par lettre du 17 août 2012, l'intimée a conclu au versement d'une contribution d'entretien de 5'383,45 francs, soit la moitié du disponible global en tenant compte du fait que son loyer mensuel avait été porté à 1'770 francs et ses frais de déplacement à 308 francs par mois.

D. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 10 septembre 2012, la première juge a modifi.le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 7 septembre 2010 et condamné le mari à contribuer à l'entretien de l'épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 5'380 francs dès le 1er juillet 2012. La juge a retenu qu'hormis l'activité professionnelle exercée par l'épouse dès le 14 mai 2012, aucun changement significatif n'était intervenu dans la situation financière respective des parties, de sorte qu'il ne se justifiait pas de modifier l'ordonnance de mesures protectrices pour la période du 7 septembre 2010 au 14 mai 2012. Elle a en particulier estimé qu'il ne fallait pas tenir compte d'un revenu hypothétique de l'intimée pour la période antérieure, un certain temps ayant été légitimement nécessaire à l'intimée pour trouver un emploi, compte tenu de son âge (53 ans) et de son éloignement du marché du travail durant de longues années. Elle a ensuite déterminé la pension en faveur de l'épouse selon la méthode de calcul du minimum vital élargi avec répartition de l'excédent en tenant compte, dès le 1er juillet 2012, de 16'915,05 francs de revenus mensuels pour le mari et d'un disponible mensuel de 9'898,75 francs après déduction de ses charges, d'un salaire mensuel net pour l'épouse de 4'130,20 francs et d'un déficit mensuel de 486,45 francs après déduction de ses charges.

E. X. interjette appel contre cette ordonnance. Il fait valoir que la première juge aurait dû prendre en compte un revenu hypothétique pour l'épouse antérieurement à la prise d'emploi de celle-ci ; que, compte tenu de la situation financière favorable des parties, la pension pour l'intimée aurait dû être arrêtée en se fondant sur les dépenses indispensables au maintien du niveau de vie durant la vie commune, et non selon la méthode du minimum vital élargi avec répartition de l'excédent; à titre subsidiaire, que certains postes de charges des parties ont été mal évalués. Enfin il reproche à la première juge d'avoir fixé l'effet rétroactif de l'ordonnance au 1er juillet 2012 et non au 14 mai 2012.

F. Dans sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel, à la confirmation du dispositif de l'ordonnance critiquée et à la condamnation de l'appelant à contribuer à son entretien par une pension mensuelle et d'avance de 5'380 francs dès le 1er juillet 2012, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2. En ce qui concerne la prise en compte d'un éventuel revenu hypothétique de l'intimée, la première juge a rappelé les principes découlant de la jurisprudence du Tribunal fédéral et on peut se référer, sur ce point, aux arrêts récents qu'elle a mentionnés (arrêts du TF des 31.01.2012 [5A_592/2011] et du 16.04.2012 [5A_807/2011]). L'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 7 septembre 2010 se limitait à constater que l'épouse était alors sans revenu et, comme relevé par la juge de première instance, n'imposait nullement à l'intéressée la recherche d'un emploi. Née en 1959, l'intimée était âgée de 51 ans au moment de la séparation des parties; titulaire d'un CFC d'employée de commerce, elle avait cessé de travailler en 1990. Elle a été engagée comme employée de commerce dans une entreprise d'électromécanique/génie civil dès le 14 mai 2012 au salaire mensuel brut de 4'400 francs versé treize fois l'an pour un taux d'activité de 80 %; son salaire mensuel net pour le mois de juin 2012 s'est élevé à 3'812,50 francs. Auparavant, elle avait postulé sans succès pour des emplois de secrétaire ou assistante administrative à Neuchâtel, La Chaux-de-Fonds, Yverdon et Lausanne. Ni le cercle des recherches effectuées, ni les lettres de candidatures déposées, ne corroborent les assertions de l'appelant selon lesquelles l'intimée aurait considéré qu'elle n'avait pas à travailler ou n'aurait fait de démarches « décidées » qu’après un changement de mandataire postérieur à l’audience du 7 février 2012. Un certificat médical du médecin traitant de l’épouse du 4 février 2012 attestait au surplus d’un état de détresse présenté par celle-ci. Dans ces conditions, il était plutôt inespéré que l’intimée parvienne, à 53 ans et en ayant quitté le marché du travail plus de vingt ans auparavant, à trouver un emploi lui procurant un revenu mensuel brut de 4'400 francs. On ne saurait nullement retenir, comme le soutient l’appelant, un revenu hypothétique pour la période s’étendant du dépôt de la requête de mesures provisoires du 23 décembre 2011 à la prise effective d’un emploi par l’épouse au 14 mai 2012.

3. a) « En cas de situation économique favorable, dans laquelle les frais supplémentaires liés à l’existence de deux ménages séparés sont couverts, l’époux créancier peut prétendre à ce que la pension soit fixée de façon telle que son train de vie antérieur, qui constitue la limite supérieure du droit à l’entretien, soit maintenu. La comparaison des revenus et des minima vitaux est alors inopportune ; il faut se fonder sur les dépenses nécessaires au maintien du train de vie. Cela étant, lorsqu’il est établi que les époux ne réalisaient pas d’économies durant le mariage, ou que l’époux débiteur ne démontre pas qu’ils ont réellement fait des économies, ou encore qu’en raison des frais supplémentaires liés à l’existence de deux ménages séparés et de nouvelles charges, le revenu est entièrement absorbé par l’entretien courant, il est admissible de s’écarter d’un calcul selon les dépenses effectives des époux durant la vie commune. En effet, dans de tels cas, la méthode du minimum vital élargi avec répartition, en fonction des circonstances concrètes, de l’excédent entre les époux permet de tenir compte adéquatement du niveau de vie antérieur et des restrictions à celui-ci qui peuvent être imposées au conjoint créancier » (Arrêt du TF du 11.06.2012 [5A_860/2011] cons. 5.1 et les références citées).

b) En l’espèce, comme constaté par la juge de première instance, l’ordonnance de mesures protectrices du 7 septembre 2010 déterminait la pension en faveur de l’épouse, sans le dire expressément, selon la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent. L’appelant n’avait à l’époque pas recouru en cassation contre cette ordonnance, quand bien même les conjoints se trouvaient déjà placés dans une situation économique favorable puisque, après couverture de leurs minima vitaux et de leurs charges incompressibles, ils bénéficiaient d’un excédent de ressources de 4'627,10 francs par mois dès septembre 2010 (9'473,10 francs de disponible du mari – 4'846 francs de déficit de l’épouse). Avec la prise d’emploi de l’épouse, la situation financière des parties s’est encore considérablement améliorée dès le 14 mai 2012, puisqu’elles bénéficient désormais d’un excédent de 9'412,30 francs par mois jusqu’au 31 juillet 2012 (9'898,75 francs de disponible du mari – 486,45 francs de déficit de l’épouse), puis de 9'221,80 francs (le loyer pris en compte pour l’intimée ayant passé de 1'309,50 francs à 1'500 francs). Toutefois et contrairement à ce que soutient l’appelant, il ne ressort pas du dossier que, durant leurs dernières années de vie commune, les conjoints constituaient des économies. Leur déclaration d’impôt 2008 mentionne des titres d’un montant de 1’046'454 francs, soit 338'304 francs pour les différents placements bancaires, après déduction de la valeur des actions B. SA de 435'000 francs et des actions C. SA de 273'150 francs, que le mari a acquises dans le cadre de son activité professionnelle. La déclaration d’impôt 2009 indique un montant de 912'008 francs pour les titres, soit 336'883 francs pour les placements bancaires, après déduction de la valeur des actions B. SA de 340'000 francs et C. SA de 235'125 francs. Quant à la déclaration fiscale 2010 du mari, elle fait état de 772'776 francs de titres, soit 251'326 francs pour les placements bancaires, après déduction de la valeur des actions B. SA de 260'000 francs et C. SA de 261'450 francs. En ce qui concerne la déclaration d’impôt 2010 de l’épouse, elle fait état de titres d’un montant de 21'883 francs. On doit donc retenir qu’avant leur séparation les conjoints dépensaient l’intégralité des revenus maritaux, sans qu'il soit nécessaire d'examiner sous quelle forme. Le moyen soulevé à ce sujet par l'appelant est mal fondé, pour ce motif déjà.

c) A cela s'ajoute qu'en procédure de modification de mesures protectrices ou provisoires, régie par l'article 179 CC, celle-ci "ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants […]. Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui" (arrêt du Tribunal fédéral [5A_113/2013 cons. 3.1] du 2 août 2013). "En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes" (arrêt [5A_147/2012] du 26 avril 2012, cité dans l'ordonnance attaquée). En l'espèce, rien n'indique que la décision de mesures protectrices du 7 septembre 2010 se soit appuyée sur un état de fait incomplet, de sorte qu'elle n'avait pas à être corrigée, s'agissant de la méthode de détermination des contributions d'entretien.

d) L'emploi pris par l'épouse, depuis le prononcé de l'ordonnance précitée, constitue à l'évidence un fait nouveau important et durable, ce qui justifiait la réappréciation de la contribution d'entretien selon le principe précité, soit en intégrant la circonstance nouvelle et en actualisant les autres paramètres retenus à l'époque. Comme rappelé par la première juge, le moment déterminant pour apprécier l'existence de faits nouveaux est le dépôt de la demande de modification (arrêt du Tribunal fédéral [5A_99/2011] du 26 septembre 2011, publié au RO 137 III 604). Lors du dépôt de la requête du 23 décembre 2011, aucun fait nouveau ne s'était produit et la requête aurait alors dû être rejetée. La prise d'emploi a toutefois été admise en cours d'instance, le 8 juin 2012, ce dont il devait être tenu compte (art. 229 CPC). C'est bien ce qu'a fait la première juge, en actualisant tous les postes de revenus et charges des deux parties, sans qu'apparemment celles-ci les aient tous remis en cause, mais l'appelant n'émet aucune critique à ce sujet. Quant au raisonnement qui amène ce dernier à ne proposer qu'un montant mensuel de 1'000.- francs à son épouse, pour couvrir tout juste son minimum vital, avec un solde disponible global d'environ 9'500.- francs (qu'il ne critique pas comme tel), il se heurte à l'évidence à l'art. 179 CC (en ce qu'il prétend corriger la méthode suivie en 2010), mais il ne respecterait aucunement non plus les principes déduits de l'article 163 CC, tels que rappelés au c. 7 de la décision attaquée, et il apparaît tout bonnement téméraire. Restent les deux griefs très subsidiaires, relatifs à ses frais professionnels (qu'il voudrait voir arrêtés à 1'130.- francs par mois environ, comme sur le plan fiscal, au lieu des 430.- francs en chiffres ronds retenus par la première juge) et à la prime d'assurance-maladie de l'épouse, qu'il estime trop élevée de 80 francs environ. L'incidence globale de ces deux éventuelles corrections sur la répartition des ressources serait de 390.- francs (780.- francs : 2) et il n'y a donc pas lieu de se prononcer à leur sujet, vu ce qui suit.

4. Selon le principe de disposition posé à l'article 58 CPC – et applicable à la fixation des contributions d'entretien entre époux –, le juge ne peut notamment accorder à une partie « moins que ce qui est reconnu par la partie adverse ». Il est donc lié par les conclusions prises de part et d'autre. Or, comme rappelé plus haut (let. c en fait), l'épouse a admis de déduire de la contribution d'entretien jusqu'alors perçue le montant de son salaire net. Le procès-verbal de l'audience du 8 juin 2012 l'indique clairement et, si on devait soupçonner un malentendu, le courrier du 21 juin 2012 (dont la production en justice n'a pas à être examinée ici sous l'angle déontologique) le dissiperait totalement. La conclusion prise le 12 juillet 2012 est moins claire (la « prise en compte du salaire net réalisé » pouvant être comprise dans le sens du calcul opéré ensuite, le 17 août 2012) mais le code de procédure n'admet pas la rétractation de conclusions prises et l'intimée n'a d'ailleurs pas prétendu se rétracter, ni fourni de motif à l'appui d'un tel revirement. C'est donc à tort que la première juge a invité l'épouse à préciser ses conclusions, alors qu'elles étaient claires. Certes, l'appelant n'invoque ce moyen, à titre subsidiaire, qu'en se référant à la lettre du 21 juin 2012 et sans se prévaloir du principe de disposition, mais son allégation impose l'application, d'office (art. 57 CPC), des principes juridiques qui en découlent, dans le cadre du pouvoir d'examen complet de l'instance d'appel (art. 310 CPC).

Une conclusion en paiement doit toutefois être chiffrée (art. 84 al. 2 CPC) et la seule indication donnée à cet égard par l'intimée (par référence implicite du courrier du 12 juillet 2012 à celui du 21 juin 2012, au sujet duquel la juge interpellait les parties le 10 juillet 2012) est de 3'450.- francs, après déduction d'un salaire net de 3'700.- francs. Comme cette conclusion est nettement défavorable à l'intimée, par comparaison avec le calcul opéré dans l'ordonnance attaquée, bien que celle-ci prenne en compte un salaire net de 4'130.- francs (13ème salaire compris), on ne peut évidemment la corriger de 430.- francs comme le voudrait l'appelant. C'est donc la réduction admise, à 3'450 francs, qui doit être retenue.

5. La modification d'une décision de mesures protectrices de l'union conjugale ou de mesures provisoires déploie ses effets pour l'avenir et prend en principe effet au jour de l'entrée en force de la nouvelle décision. Si les circonstances le justifient, le juge a le pouvoir d'accorder un effet rétroactif aux nouvelles mesures. En principe, cet effet ne peut remonter à une date antérieure à celle du dépôt de la demande de modification ; il n'est accordé qu'en présence de circonstances concrètes qui imposent une telle solution (Chaix, Commentaire romand du Code civil I, n. 6 ad art. 179 CC et les références citées ; arrêts de la Cour de cassation civile des13.08.2007 et 01.12.2008, CCC 2007.73 et 2008.55). En l'occurrence, le fait nouveau justifiant la modification des mesures protectrices arrêtées antérieurement est la conclusion d'un contrat de travail par l'épouse avec effet au 14 mai 2012, qui a été annoncée lors de l'audience du 8 juin 2012. Ce contrat prévoyait toutefois une période d'essai jusqu'au 14 août 2012, de sorte que ce n'est qu'à partir de cette date que l'engagement de l'intéressée est devenu définitif et que le fait nouveau pouvait être considéré comme durable. Si on s'en tenait au courrier du 21 juin 2012, le "prochain versement" était dû au 1er juillet 2012. La première juge a fait rétroagir l'ordonnance de mesures provisionnelles du 10 septembre 2012 au 1er juillet 2012, soit antérieurement à l'engagement définitif de l'intimée, ce qui ne prétérite aucunement l'appelant, dont le grief – de très faible portée - apparaît mal fondé et même proche de la témérité.

6. L'appel est donc partiellement bien fondé (à raison de 1'930 francs sur 4'380.- francs), mais pour un motif subsidiaire alors que les griefs principaux étaient très clairement dépourvus de pertinence. Dans ces conditions, il se justifie de répartir les frais judiciaires de première et deuxième instances à raison d'un tiers à charge de l'intimée et deux tiers à celle de l'appelant, comme de condamner celui-ci à verser à celle-là une indemnité de dépens de 500.- francs après compensation partielle.

**Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL CIVILE**

1. Admet partiellement l'appel et réforme l'ordonnance attaquée, en modifiant le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 7 septembre 2010 et condamnant le mari à contribuer à l'entretien de l'épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 3'450 francs par mois dès le 1er juillet 2012.

2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 700 francs en première instance et à 900 francs en appel, à la charge de l'appelant pour deux tiers et de l'intimée pour un tiers.

3. Condamne l'appelant à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 500 francs, après compensation partielle, pour les deux instances.

Neuchâtel, le 12 septembre 2013

Art. 163 CC

Entretien de la famille

I. En général

1 Mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.

2 Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu'il voue aux enfants ou l'aide qu'il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.

3 Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle.

Art. 176 CC

Organisation de la vie séparée

1 A la requête d'un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:

1.

fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre;

2.

prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3.

ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation.

Art. 58 CPC

Principe de disposition et maxime d'office

1 Le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse.

2 Les dispositions prévoyant que le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties sont réservées.