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N° dossier: CACIV.2012.59
Autorité: CACIV
Date décision: 29.08.2013
Publié le: 19.09.2013
Revue juridique: RJN 2013, P.213
Titre: Jugement séparé de la légitimation passive à un procès en responsabilité de l'organe de révision.
Résumé:
**Une société anonyme en difficulté financière ne fait pas l'avis au juge requis par son organe de révision, qui y procède alors lui-même. La SA fait alors appel à une autre fiduciaire et, après avoir obtenu un report d'audience, dépose des comptes arrêtés 3 jours avant l'audience et ne faisant plus apparaître de surendettement, grâce à la prise en compte de nouveaux actifs. Le juge classe le dossier, mais la faillite est prononcée quelques mois plus tard, sur réquisition d'un créancier, avec accroissement du passif dans l'intervalle.
A l'encontre d'une demande en paiement introduite par un créancier, la fiduciaire fait valoir qu'elle n'avait pas encore qualité d'organe de révision au moment où elle a établi des comptes intermédiaires. Appréciation de cet argument et sens du jugement séparé.**
Articles de loi:
Art. 755 CO Art. 237 CPC
A. L’entreprise A. SA, société exploitant une entreprise générale d'installations électriques, a été déclarée en faillite le 31 mars 2008 par le Tribunal civil du district de Neuchâtel, à la requête d'un créancier. L'administrateur de l’entreprise A. SA était B., dès le 30 juillet 2007 selon l'extrait du Registre du commerce accessible sur internet. Son organe de révision était la fiduciaire X. SA, dès le 6 décembre 2007, selon le même extrait du Registre du commerce.
Il ressort d'un dossier joint à celui de la présente cause que le 23 octobre 2007, la fiduciaire C. SA, alors organe de révision de l’entreprise A. SA, avait signalé le surendettement de cette société au Tribunal civil du district de Neuchâtel. Elle joignait à son envoi diverses pièces, notamment un bilan au 31 décembre 2006 faisant apparaître un surendettement de 74'943.09 francs. Une audience fut convoquée au 19 novembre 2007, puis reportée au 3 décembre 2007, à la requête de l’entreprise A. SA qui, par courrier de son premier mandataire du 29 octobre 2007, contestait le surendettement et se déclarait en rapport avec une autre fiduciaire, depuis plusieurs semaines, pour mise à jour de sa comptabilité et prise en compte de divers chantiers que la fiduciaire C. SA n'avait pas voulu valoriser comme actifs.
Par courrier déposé le 30 novembre 2007, Me D., nouvel avocat de l’entreprise A. SA, a transmis au Tribunal civil un récapitulatif des mesures d'assainissement prises, ainsi qu'un « nouveau bilan établi par le nouveau réviseur de la société ». Ce document, intitulé « bilan et résultat de l'exploitation le 30 Novembre 2007 » émanait de la Fiduciaire X. SA et il faisait apparaître un excédent d'actif de 141'504.58 francs. A l'audience, à laquelle seuls ont comparu l'administrateur B. et le représentant de la fiduciaire C. SA, le premier nommé a déposé une liasse de documents, préparés par Me D., comportant une lettre du 30 novembre 2007 de l’entreprise A. SA au Registre du commerce de Neuchâtel, l'informant que lors d'une assemblée générale des actionnaires du même jour, la société avait décidé « de changer immédiatement d'organe de contrôle pour le 1er Janvier 2007 », avec les indications suivantes : « Dès cette date [le 31 décembre 2006], c’est l’organe de contrôle fiduciaire X. SA qui s’occupe de notre comptabilité et Bilan 2007 et les années suivantes. La fiduciaire X. SA reste organe de contrôle après le changement pour 2008 ». Ce courrier était déposé en deux versions, la seconde contresignée par la fiduciaire X. SA le 3 décembre 2007.
Le procès-verbal d’audience indique que « le tribunal va examiner les pièces produites et déterminera s’il y a situation de surendettement ». Par ordonnance du 10 décembre 2007, le président du tribunal civil relève que, depuis l’avis de surendettement donné par la fiduciaire C. SA « la société a changé de réviseur et que selon le bilan et résultat d’exploitation au 30 novembre 2007, le surendettement a disparu », en raison notamment d’une réévaluation des postes « Débiteurs » et « Travaux en cours », ainsi que de l’apparition de nouveaux actifs, notamment un compte-courant actionnaire de 74'690.40 francs. Le juge attribuait les importantes différences entre les bilans produits « à une mauvaise communication des chiffres utiles à l’établissement du bilan et du compte d’exploitation », entre « l’administrateur de la société et le représentant de l’ancienne société de révision », d’où la conclusion implicite que le dernier bilan présenté était plus conforme à la réalité que le précédent. Le juge a donc ordonné le classement du dossier.
B. Comme dit plus haut, la faillite de l’entreprise A. SA a été prononcée le 31 mars 2008, sur réquisition d’un créancier. Sa liquidation par voie sommaire a été ordonnée le 3 juin 2008. Le 13 mai 2009, l’Office des faillites, agissant comme administrateur de la masse en faillite, a adressé aux créanciers admis à l’état de collocation une lettre-circulaire les informant de sa renonciation à ouvrir ou à poursuivre diverses procédures judiciaires, dont une action en responsabilité fondée sur les articles 752 ss CO. Simultanément, une offre de cession de droits, au sens de l’article 260 LP, leur était faite. Selon communication du 26 août 2009, une cession de divers droits de la masse, en particulier les indemnités éventuelles fondées sur les articles 752 ss CO, est intervenue en faveur de la Banque Y., ainsi que l’ancien administrateur E. et l’entreprise F. SA à Lausanne.
C. Après avoir obtenu des prolongations du délai d’action imparti lors de la cession de droits, la Banque Y. a déposé, le 29 septembre 2010, une demande en paiement contre la fiduciaire X. SA d’un montant de 147'565.04 francs plus intérêts. Elle alléguait notamment qu’après l’avis de surendettement donné par la fiduciaire C. SA, l’administrateur B. avait fait appel d’abord à la fiduciaire G., à […], puis à la fiduciaire X. SA, laquelle avait établi un nouveau bilan sur la base des documents remis par l’administrateur. La défenderesse aurait été mandatée pour établir un bilan d’exploitation puis procéder à la révision de l’ensemble des comptes 2007, ce qu’elle aurait accepté. Elle se serait ensuite « hasardée à établir un bilan et une révision des comptes », en modifiant divers postes comptables sur la seule base des informations données par l’administrateur, lesquelles constituaient « des bases totalement fantaisistes » et n’ont pas donné lieu à la moindre vérification. C’est néanmoins cette activité de la défenderesse qui aurait permis à l’entreprise A. SA d’éviter la faillite à cette date. Pour la demanderesse, la survie de l’entreprise jusqu’au 31 mars 2008, soit pour « près de 6 mois après le premier avis au juge », a entraîné un dommage considérable pour la société et donc pour ses créanciers. Elle évalue l’accroissement des dettes de l’entreprise A. SA à 331'939.55 francs, entre l’automne 2007 et mars 2008, voire 400'000 francs si l’on compare les fonds étrangers mentionnés dans le bilan au 30 novembre 2007 et le passif admis à l’état de collocation. La Banque Y. se limite toutefois au montant de sa propre créance, soit 147'565.04 francs. Résumant la situation, la demanderesse faisait valoir qu’en « acceptant d’être instituée organe de révision avec effet rétroactif pour l’année 2007 et en établissant un rapport et un bilan non conforme à la réalité, la défenderesse a violé ses obligations d’organe de révision ».
D. Par mémoire de réponse du 22 novembre 2010, la fiduciaire X. SA a conclu au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens, en prenant de surcroît la conclusion suivante :
« A titre préjudiciel :
Limiter les débats à la question du principe de la responsabilité de la défenderesse et rendre un jugement séparé préjudiciel ».
En substance, la défenderesse alléguait que, dans un premier temps, l’administrateur B. l’aurait uniquement chargée d’établir un bilan au 30 novembre 2007, sans du tout évoquer un éventuel surendettement ni le risque d’un dépôt de bilan. Ce n’est qu’ensuite, soit le 2 décembre 2007, que l’administrateur B. lui aurait proposé un mandat futur d’organe de révision, portant en 2008 sur les comptes à fin 2007, ce qu’elle aurait accepté le 3 décembre 2007. Elle précise que, pour l’établissement du bilan, « H. s’est fondé sur les indications reçues de B. », en n’ayant pas à se prononcer sur leur consistance dès lors qu’elle n’était pas (encore) chargée de la révision. Elle conteste le lien de causalité entre son activité et l’aggravation du préjudice allégué dans la demande, tout en s’étonnant que le juge « ait accepté de prendre acte d’un tel bilan sans véritable document de révision ». N’ayant pas pu exercer le mandat d’organe de révision, vu la faillite prononcée avant que les comptes ne lui soient remis, la Fiduciaire X. SA conteste sur le principe toute responsabilité en tant qu’organe de révision, ce qui l’amène à suggérer « de limiter les débats dans un premier temps à la question (préjudicielle) du principe de sa responsabilité (contestée) ».
E. La demanderesse ne s’est pas opposée à ce qu’elle rebaptisait « un moyen séparé relatif à la responsabilité de la défenderesse », avec instruction sur ce seul moyen séparé, dans un premier temps.
Après transmission du dossier au Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers, dans le cadre de la réorganisation judiciaire intervenue au 1er janvier 2011, une audience s’est tenue le 24 mars 2011, lors de laquelle les parties ont admis « que le Tribunal puisse dans un premier temps se pencher, par jugement sur moyen séparé, sur la question du principe de la responsabilité de la défenderesse ». Une seconde audience s’est tenue le 30 juin 2011, pour audition de deux témoins. J., comptable en charge du dossier de révision de l’entreprise A. SA auprès de la fiduciaire C. SA, en 2007, disait n’avoir eu aucun contact avec la fiduciaire X. SA avant l’audience du 3 décembre 2007, à laquelle il avait comparu en tant qu’auteur de l’avis de surendettement. Il avait alors été étonné de voir, lui qui représentait l’organe de révision inscrit au Registre du commerce, une autre société fiduciaire déposer des comptes selon lesquels l’entreprise A. SA n’était plus surendettée et sur lesquels il n’a pas pu se prononcer. Quant à B., ancien administrateur de l’entreprise A. SA, il ne se souvenait plus d’aucun détail, si ce n’est qu’il avait pris contact avec la fiduciaire X. SA après avoir eu connaissance de l’avis de surendettement et après que la fiduciaire G. avait refusé d’analyser les documents qu’il lui présentait.
Les parties ont ensuite déposé des conclusions en cause. En substance, la fiduciaire X. SA contestait avoir eu, au moment déterminant (c’est-à-dire début décembre 2007), la qualité de réviseur et affirmait que son intervention de l’époque portait « sur un travail comptable technique visant à établir une nouvelle situation, soit un compte de résultat et un bilan sur la base de documents et d’informations reçus de la société A. SA ». Il est donc impossible de lui attribuer « une quelconque responsabilité civile du chef de l’art. 755 CO ». Quant à la responsabilité découlant du mandat reçu pour l’établissement des comptes au 30 novembre 2007, elle supposerait une mauvaise exécution que, de l’avis de la défenderesse, l’adverse partie n’a ni alléguée, ni établie.
Pour sa part, la Banque Y. se réfère à l’information donnée au Registre du commerce le 30 novembre 2007, faisant apparaître la fiduciaire X. SA comme organe de révision avec effet rétroactif au 1er janvier 2007. La défenderesse avait donc qualité d’organe de révision au moment où elle a établi les comptes produits en justice et, quoi qu’il en soit, elle avait alors qualité d’organe de fait. La demanderesse soulignait en particulier que le juge mentionnait la qualité de réviseur de la fiduciaire X. SA, au moment d’apprécier le bilan et le résultat d’exploitation au 30 novembre 2007.
F. Les parties ont renoncé à plaider sur moyen séparé.
Par jugement du 24 avril 2012, le premier juge a rejeté « le moyen préjudiciel soulevé par la défenderesse et relatif au principe même de sa responsabilité », en condamnant la fiduciaire X. SA aux frais et dépens. Après un rappel de la teneur de l’article 755 CO et des actes fondant, selon la doctrine, une responsabilité potentielle de l’organe de révision, il soulignait la nécessité d’un rapport de causalité adéquate entre le comportement du réviseur et le résultat dommageable. Examinant ensuite les faits litigieux, le premier juge retenait d’abord qu’un « changement de réviseur semble être intervenu dès l’automne 2007 », sans que l’on sache exactement quel rôle avait pu jouer la fiduciaire G. En revanche, enchaînait-il, il était clair que la fiduciaire X. SA avait établi un document comptable présenté au juge de la faillite début décembre 2007. Sans qualifier précisément cette activité, il se demandait ensuite si elle avait pu jouer un rôle dans la survenance du dommage allégué, pour répondre qu’on ne pouvait « quoi qu’il en soit pas exclure, à ce stade [de] la procédure, que la défenderesse puisse être responsable, à tout le moins sur le principe, du dommage – d’une partie du dommage – allégué par la demanderesse, à quelque titre que ce soit ». Il en concluait que la procédure devait se poursuivre pour déterminer si la défenderesse avait agi de manière illicite et si son comportement était en lien de causalité avec le dommage allégué par l’autre partie.
G. La fiduciaire X. SA appelle du jugement précité, qu’elle considère comme infondé et même incompréhensible, dès lors que le juge n’indique pas les faits qu’il retient et ne se prononce pas clairement entre les thèses en présence. De l’avis de l’appelante, la conclusion du jugement est d’ailleurs inadéquate, dès lors qu’elle ne fait pas progresser la cause. Il aurait fallu, selon elle, que soit tranchée sa contestation générale de responsabilité et que le juge, s’il retenait la thèse de la demanderesse, adjuge la demande en son principe et dise qu’il serait statué sur le montant dû ultérieurement. Elle répète n'avoir jamais effectué un quelconque travail de révision relatif à l’entreprise A. SA, ce qui exclut l’application de l’article 755 CO, et elle voit un déni de justice dans le fait, pour le premier juge, de ne pas se prononcer sur son argument « selon lequel son travail ne relevait pas d’une activité de mandat ». Elle conclut donc à ce que la Cour d’appel se prononce, par la négative, sur sa responsabilité de principe.
H. Dans son mémoire de réponse, la Banque Y. reprend en détail ses développements des conclusions en cause, souvent mot à mot en ce qui concerne le rappel des faits. Elle expose à nouveau les différentes conditions de responsabilité (violation d’un devoir, faute, lien de causalité adéquate et dommage), de façon prématurée dans le cadre du jugement attaqué. Sur le point critique, soit la qualité d’organe de révision (ou sur un autre fondement de principe de la responsabilité), la Banque Y. réaffirme que l’article 755 CO s’applique également aux organes de fait et que l’inscription au Registre du commerce n’est pas décisive pour la responsabilité d’un administrateur, raisonnement qu’il y a lieu de suivre également pour l’organe de révision affirme-t-elle. Elle répète que, dans l’esprit de son propre mandataire de l’époque comme du juge de la faillite, la fiduciaire X. SA avait qualité de réviseur au moment déterminant.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Expédié le 25 avril 2012, apparemment sous pli simple, le jugement attaqué est parvenu le 26 avril 2012 au mandataire de l’appelante, de sorte que le délai utile expirait le samedi 26 mai 2012, avec report au mardi 29 mai 2012, vu le lundi férié de Pentecôte. Il est donc respecté.
La procédure de première instance était soumise à l’ancien code de procédure civile neuchâtelois, mais c’est la nature du jugement attaqué, au regard du nouveau droit, qui est déterminante pour les voies de recours (art. 404 et 405 CPC). Sous cet angle, le jugement entrepris a valeur de décision incidente, au sens des articles 237 et 308 CPC, dès lors que si la Cour de céans admet les conclusions de l’appelant, elle mettra fin au procès. La valeur litigieuse excède manifestement 10'000 francs et l’appel est donc recevable.
2. Ni les parties, ni le juge n’ont examiné la qualité de la Banque Y. pour agir seule, en tant que co-cessionnaire des droits de la masse en faillite. A en croire la formule de cession du 26 août 2009, les cessionnaires devraient agir en justice comme consorts. Au vu de la jurisprudence (ATF 121 III 488, JT 1997 I 147, confirmé dans l’ATF 136 III 534), les divers cessionnaires de créances de la masse en faillite n’ont pas l’obligation – selon la figure juridique de la « consorité nécessaire improprement dite » - d’agir ensemble et uniformément, mais il faut en revanche qu’un seul jugement soit rendu au sujet des mêmes droits cédés. Ainsi, « le juge ne peut se prononcer sur la demande de l’un ou de certains d’entre eux [les cessionnaires] aussi longtemps qu’il n’est pas établi qu’aucun autre ne peut plus agir en justice » (JT 1997 I 152). En l’espèce, le dossier n’indique pas si les créanciers E. et F. SA ont, comme probable, renoncé à agir et il conviendra de s’en assurer, en cas de poursuite de procès.
3. Le curieux intitulé du jugement attaqué (repris de la réponse de la Fiduciaire X. SA, qui invitait le juge à « rendre un jugement séparé préjudiciel ») n’a guère de nécessité dans la terminologie de l’ancien CPCN, puisque le jugement préjudiciel était en principe rendu séparément (art. 164 ch. 2 CPCN), sauf raisons d’économie de procédure (art. 162 ch. 2 CPCN), évidemment absentes en l’occurrence, le but recherché étant précisément d’éviter si possible les frais d’une éventuelle expertise.
Pour savoir si le moyen élevé par la défenderesse était préjudiciel – ce que contestait la demanderesse – , il convient d’analyser son argumentation. L’ancien article 162 ch. 1 let. d CPCN rangeait au nombre des moyens préjudiciels le défaut de qualité pour agir ou pour défendre. En retenant le sens technique de cette notion, comme le veut la doctrine (Bohnet/Schweizer, Les défenses relatives à l’instance et à l’action, RJN 1997, p. 65), il n’y aurait défaut de qualité pour défendre que si l’action était dirigée contre une personne (physique ou morale) n’entrant d’emblée dans aucune des catégories de responsables potentiels, au sens des articles 752 ss CO (dans leur teneur du 4 octobre 1991, si les faits fondant la responsabilité étaient antérieurs au 1er janvier 2008, et dans la teneur adoptée le 16 décembre 2005, si ces faits étaient postérieurs au 1er janvier 2008). Or la défenderesse était inscrite comme organe de révision de l’entreprise A. SA, non seulement au moment de la faillite de cette dernière, mais dès le 6 décembre 2007 selon l’inscription au Registre du commerce, soit avant le classement de la cause relative à l’avis de surendettement. On ne saurait donc dire que, d’emblée, aucun fondement juridique ne puisse être invoqué à l’appui des prétentions en responsabilité de cette nature, de sorte que le moyen n’était pas préjudiciel au sens strict.
En voulant examiner le principe de la responsabilité de la fiduciaire X. SA, le juge et les parties entendaient, logiquement, traiter par jugement séparé le point de savoir si l’intervention de la défenderesse, à fin novembre – début décembre 2007, avait contribué à retarder indûment le prononcé de la faillite de l’entreprise A. SA, d’une manière telle qu’elle engageait sa responsabilité envers la société faillie et donc la créancière cessionnaire. En substance, la fiduciaire X. SA fait valoir qu’elle ne peut encourir aucune responsabilité de réviseur, faute de toute activité à ce titre avant le prononcé de la faillite, et qu’aucun autre chef de responsabilité n’a été valablement allégué. La Banque Y. soutient que l’adverse partie a agi comme réviseur, si ce n’est déjà inscrit au Registre du commerce, du moins dans les faits et dans l’apparence donnée au juge de l’avis de surendettement. Quant au premier juge, force est d’admettre qu’il n’a nullement traité la qualification du rôle joué par la fiduciaire X. SA en 2007, en se bornant à constater un fait incontestable, soit l’incidence du bilan et résultat d’exploitation au 30 novembre 2007 sur la décision de classement du 10 décembre 2007, pour en déduire qu’une responsabilité de la défenderesse n’était pas exclue. Une conclusion aussi ouverte ne faisait nullement progresser la procédure, comme on l’attend d’un jugement sur moyen séparé, lequel n’a de sens que si au moins une question de fait ou de droit peut être considérée comme tranchée, dans une perspective de simplification du procès.
4. Avant d’analyser en droit l’intervention de la fiduciaire X. SA dans la procédure de 2007, quelques constatations de fait s’imposent :
La défenderesse précise que les comptes établis au 30 novembre 2007 l’ont été, sur la base des indications de l’administrateur B., par H., alors administrateur de la société fiduciaire. Il était dès lors très douteux que la fiduciaire X. SA ait pu éviter efficacement le risque d’auto-contrôle, au sens de l’article 729 al. 2 CO, ni respecter l‘obligation d’indépendance (interdisant en particulier « des travaux incompatibles avec leur mandat de vérification ») de l’ancien article 727c CO.
La défenderesse n'était guère crédible lorsqu'elle affirmait avoir ignoré, au moment de son intervention, l'existence d'une procédure d'avis de surendettement. Elle admet en effet que son patron a été contacté par l'administrateur B. « dans la seconde partie du mois de novembre 2007 », c’est-à-dire bien après que le premier avocat de l’entreprise A. SA, Me K., avait demandé, le 29 octobre 2007, le renvoi de l’audience initialement appointée au 19 novembre 2007, en expliquant notamment que sa mandante s’efforcerait de produire rapidement un bouclement 2006 actualisé, respectivement corrigé. S’il s’était seulement agi de remédier à des difficultés comptables, suite à une défaillance du système informatique, il n’aurait nullement été nécessaire d’établir, en quelques jours, des comptes arrêtés au 30 novembre 2007, de sorte que le représentant de la fiduciaire ne pouvait se contenter d’une telle explication. Il est au demeurant parfaitement contradictoire d’affirmer que la défenderesse s’est limitée à un document de travail, sans aucune vérification des indications données par B. et les employés de l’entreprise A. SA, alors qu’elle s’est fait remettre par l’entreprise A. SA, le 30 novembre 2007, une déclaration de bilan et une déclaration d’intégralité, caractéristiques d’une activité de révision.
La défenderesse était encore moins crédible quand elle affirmait que jamais l’administrateur B. n’avait évoqué « un éventuel surendettement de sa société ». En effet, dans son propre bilan établi au 30 novembre 2007, la fiduciaire X. SA reprend, comme d’usage, les chiffres de l’année antérieure et, en particulier, le montant négatif des fonds propres, par 74'943.09 francs. A moins de se dissimuler volontairement la réalité, celle-ci sautait aux yeux et entraînait nécessairement une discussion entre mandataire et mandant.
A l’audience du 3 décembre 2007, l’administrateur B. a déposé « un lot de pièces », selon le procès-verbal, en informant « le tribunal que la société a très récemment changé de réviseur » (idem). Manifestement, les pièces déposées étaient celles visées dans le courrier de Me D., du 3 décembre 2007, déposé par porteur au tribunal civil et comportant notamment la lettre adressée par l’entreprise A. SA au Registre du commerce, datée du 30 novembre 2007, et contresignée par la fiduciaire X. SA le 3 décembre 2007, pour informer le préposé du changement « d’organe de contrôle ». Il n’est pas sérieux de prétendre, comme le faisait la défenderesse, que son intervention comme organe de révision n’aurait été sollicitée que le 2 décembre 2007. D’une part, le document déposé par la défenderesse ne peut évidemment constituer une telle demande et ce document n’aurait pas lieu d’être si les parties s’étaient vues à ce sujet le même jour (on notera en passant que la mention « vor 800 », souligné deux fois, au sujet de la contre-signature du document transmis, donne un indice supplémentaire de la parfaite connaissance d’une audience tenue le 3 décembre en début de matinée). D’autre part, le courrier de l’avocat D. au tribunal civil, du 30 novembre 2007, évoquait expressément « un nouveau bilan établi par le nouveau réviseur de la société ». Enfin, le propre courrier de la fiduciaire X. SA à A. SA, du 3 décembre 2007, se réfère à sa désignation comme organe de révision, lors d’une assemblée générale du 30 novembre 2007, ce qui serait insensé sans consultation préalable de l’organe pressenti.
Le fait que, dans la même phrase, le président du tribunal civil ait mentionné le changement de réviseur puis les comptes établis au 30 novembre 2007 démontre bien qu’il a accordé à ces comptes un autre poids que s’ils avaient été établis par un quelconque employé de la société en difficulté. En s’étonnant de l’imprudence du juge et d’une absence de vérification à laquelle elle a objectivement contribué, l’appelante ne manque pas d’un certain aplomb.
5. En droit, le constat selon lequel la fiduciaire X. SA n’a pas accompli, dans la période critique, de vérifications des comptes annuels, soit l’activité classique d’un organe de révision, n’exclut pas toute responsabilité de sa part envers la société faillie.
D’une part, le moment déterminant, quant au dommage allégué, se situe à l’audience du 3 décembre 2007. Or, à cette date, l’appelante avait qualité d’organe formel puisqu’une assemblée générale des actionnaires (dont B. représentait le 99 %, selon la lettre de l’entreprise A. SA au Registre du commerce du 30 novembre 2007) s’était tenue et l’avait désignée. Même s’il fallait s’en tenir à la date de la publication au Registre du commerce, s’agissant de la qualité d’organe formel, l’appelante répondrait alors indiscutablement à la définition de l’organe apparent, à l’égard du juge, au sens admis par la doctrine (Ruedin, Droit des sociétés, 2007, N. 720).
D’autre part, la situation dénoncée par la fiduciaire C. SA, le 23 octobre 2007, était très clairement celle visée à l’article 725 al. 2 CO et l’auteur de l’avis au juge indiquait d’ailleurs avoir demandé, en vain, l’établissement d’un bilan intermédiaire. Or la vérification d’un tel bilan intermédiaire, comme la loi le prévoit, est propre à engager la responsabilité de l’organe de révision, au sens de l’article 755 CO (Corboz, Commentaire romand, N. 2 ad art. 755 CO). L’appelante ne peut pas éluder cette responsabilité de principe par un raisonnement tenant du sophisme, à savoir : « je n’ai pas vérifié de bilan mais je l’ai établi et il ne s’agissait pas techniquement d’un bilan intermédiaire, mais d’un simple bilan de travail ». Comme vu plus haut, la fiduciaire X. SA ne pouvait ignorer le contexte de son intervention et le choix qu’elle a fait, dans ces circonstances, relève précisément de l’examen de sa responsabilité sur le fond. Finalement, l'appelante n'explique pas pour quelle raison elle avait désigné sa prestation à son client du 30 novembre 2007 comme « établissement d'un bilan intermédiaire s'il ne s'était pas agi précisément d'un tel bilan.
Contrairement à ce que soutient ou insinue l’appelante, la demanderesse n’a pas seulement allégué sa qualité d’organe de révision, comme s’il s’était agi d’un mandat de longue date et d’une activité ordinaire de vérification des comptes annuels. Les faits 19 à 25 de la demande décrivent au contraire les deux mandats acceptés presque conjointement (établissement de comptes au 30 novembre 2007, puis de la qualité de réviseur) et leur incidence sur le dommage invoqué.
6. C’est dans le cadre du jugement principal, à rendre ultérieurement, qu’il conviendra de dire si, compte tenu des informations en sa possession (au sens des remarques faites sous considérant 4), la fiduciaire X. SA pouvait agir comme elle l’a fait sans commettre de faute et, en cas de réponse négative, quel dommage elle a contribué à créer. Au stade du jugement sur moyen séparé, il suffit de constater que la situation juridique de l’appelante l’expose à des prétentions en responsabilité, soit en d’autres termes qu’elle a sur le principe la légitimation passive nécessaire au procès. Par rapport au dispositif du jugement de première instance, le constat précité ne place pas l’appelante dans une situation plus défavorable et ne constitue donc pas une reformatio in pejus.
7. Formellement, le chiffre 1 du dispositif du jugement attaqué sera annulé et remplacé par la formulation précitée, mais une telle issue équivaut à un rejet de l’appel, de sorte que l’appelante supportera les frais et dépens de seconde instance, sans modification de ceux arrêtés dans le jugement attaqué.
Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Annule le chiffre 1 du dispositif du jugement rendu le 24 avril 2012 et, statuant elle-même, dit que la fiduciaire X. SA a, sur le principe, la légitimation passive au procès intenté par la Banque Y.
2. Confirme les frais et dépens arrêtés en première instance.
3. Condamne l’appelante aux frais d’appel, qu’elle a avancés par 800 francs.
4. Condamne l’appelante à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1'000 francs.
Neuchâtel, le 29 août 2013
Art. 755 1 CO
Dans la révision
1 Toutes les personnes qui s'occupent de la vérification des comptes annuels et des comptes de groupe, de la fondation ainsi que de l'augmentation ou de la réduction du capital-actions répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
2 Si la vérification a été effectuée par un contrôle des finances des pouvoirs publics ou par un collaborateur de ceux-ci, la responsabilité en incombe à la collectivité publique concernée. La collectivité publique peut recourir contre les personnes ayant participé à la vérification selon les règles du droit public.2
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF ** 1983** II 757).
2 Introduit par le ch. I 3 de la LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 4791; FF 2002 2949, 2004 3745).
Art. 237 CPC
Décision incidente
1 Le tribunal peut rendre une décision incidente lorsque l'instance de recours pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable.
2 La décision incidente est sujette à recours immédiat; elle ne peut être attaquée ultérieurement dans le recours contre la décision finale.