Divorce. Attribution de l'autorité parentale. Compatibilité de l'article 133 CC avec la CEDH.

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N° dossier: CACIV.2012.52

Autorité: CACIV

Date décision: 20.07.2012

Publié le: 04.10.2012

Revue juridique: RJN 2012, P.149

Titre: Divorce. Attribution de l'autorité parentale. Compatibilité de l'article 133 CC avec la CEDH.

Résumé:

Les époux X. et Y. se sont mariés en 1998 et ont eu deux enfants, nés en 1998 et 2002. Ils se sont séparés le 1er février 2006 et l'épouse a déposé une demande unilatérale en divorce en juin 2008. Dès la séparation, la garde des enfants a été attribuée à leur mère. La procédure de divorce, qui s'est étendue sur plus de trois ans et demi, s'est focalisée sur la question de l'attribution de l'autorité parentale et de la garde des enfants; une expertise, confiée à un pédopsychiatre, a été ordonnée. Prononcé en avril 2012, le jugement de divorce attribue l'autorité parentale et la garde des enfants à leur mère. Le père a appelé de ce jugement, faisant notamment valoir qu'il consacrait une violation de l'article 133 al.2 CC puisqu'il ne prenait pas en considération l'avis constant exprimé par les enfants qui disaient vouloir vivre avec leur père. Dans son arrêt, la Cour civile traite du rapport entre l'article 133 CC et la CEDH.

Articles de loi:

Art. 133 CC Art. 8 CEDH Art. 14 CEDH

A. X., né le [...] 1964, et Y., née le [...] 1971, se sont mariés le [...] 1998 à [...]. Ils ont eu deux enfants, A., né le [...] 1998, et B., né le [...] 2002. En prise à des difficultés conjugales, les époux X. et Y. se sont séparés le 1er février 2006. Dans un premier temps, la vie séparée a été réglée par une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale prononcée le 27 avril 2007, qui attribue la garde des deux enfants à leur mère et accorde au père un droit de visite devant s'exercer, à défaut d'autre entente entre les parties, un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin, en alternance lors des week-ends prolongés, un jour durant les semaines où les enfants passent le week-end avec leur mère et enfin la moitié des vacances scolaires.

Le 30 juin 2008, Y. a saisi le Tribunal civil du district du Locle d'une demande unilatérale en divorce, concluant en particulier à l'attribution à elle-même de l'autorité parentale et de la garde des enfants, le droit de visite du père pouvant être fixé de la même manière que dans la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.

X. a déposé une réponse et demande reconventionnelle le 17 octobre 2008, dans laquelle, admettant le prononcé du divorce, il conclut à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde des enfants à lui-même, le droit de visite de la mère devant être fixé de manière usuelle et des contributions d'entretien en faveur des enfants devant être mises à sa charge.

B. L'instruction de la cause a duré plus de trois ans et demi, focalisée sur la question de l'attribution de l'autorité parentale et de la garde des enfants qui sont restés, avec les nuances qui suivent, sous la garde de leur mère durant la procédure. Le 21 novembre 2008, a été instaurée une mesure de curatelle fondée sur l'article 308 al. 2 CC, pour organiser les relations personnelles du père avec ses enfants ; la mesure a été confiée à D., assistante sociale à l'office des mineurs de [...], par décision de l'autorité tutélaire du 18 février 2009, de même qu'était ordonnée une enquête sociale. Déposé le 4 juin 2009, le rapport d'enquête propose que la garde et l'autorité parentale sur les deux enfants soient confiées à leur mère. D'autres rapports ont suivi, mettant en évidence le conflit de loyauté dans lequel se trouvaient les enfants, particulièrement marqué dans le cas de A. Prostré, refusant de se nourrir et de retourner chez sa mère, celui-ci a été conduit par son père chez le pédiatre, qui a demandé le 12 novembre 2009 son hospitalisation, qui a duré une quinzaine de jours. Celle-ci a débouché sur une décision d'expertise, confiée au Dr L., pédopsychiatre et médecin-chef à l'hôpital S. Pour la période précédant les conclusions de l'expert, les parents sont convenus d'une garde alternée de A., la situation de B. n'étant quant à elle pas modifiée. Toutefois, par ordonnance de mesures provisoires du 22 avril 2010, confirmée par une décision du 27 avril suivant, l'autorité tutélaire a ordonné le placement d'urgence des deux enfants, aux fins d'observation, au Centre J., à [...]. Celui-ci a pris fin le 7 septembre 2010, les enfants étant à nouveau confiés à la garde de leur mère. Quelques jours auparavant, soit le 1er septembre 2010, le Dr L. avait déposé son rapport dans lequel il conclut à l'attribution de la garde des enfants à leur mère. Un curateur à la procédure, au sens de l'article 146 CC, leur a été désigné en la personne de Me D., avocat à [...]. Une ordonnance de mesures provisoires rendue le 14 septembre 2010 a confirmé le retour des enfants auprès de leur mère, le père se voyant octroyé un droit de visite usuel. Des propositions de suspendre le droit de visite du père, formulées par la curatrice, ont été rejetées par le premier juge. La Cour de cassation civile a, par arrêt du 24 janvier 2011, rejeté le recours que le père avait formé contre l'ordonnance du 14 septembre précédent.

Les enfants ont été entendus par la personne chargée de l'enquête sociale, leur curatrice et leur curateur, le Dr L. et le premier juge. Ils ont également écrit des lettres, dans lesquelles ils font part de leur désir de vivre chez leur père. Dans une nouvelle requête du 6 juin 2012, le père a demandé que les derniers écrits des enfants soient soumis à l'appréciation d'un expert neutre et que A. et B., conformément à l'avis qu'ils exprimaient, puissent être placés sous la garde de leur père à titre d'essai durant 6 mois. La curatrice des enfants et le Dr L. ont donné leur avis au sujet des lettres des enfants. Les parties ont déposé des conclusions en cause les 24 août 2011 et 7 septembre 2011 dans lesquelles elles reprennent pour l'essentiel les conclusions de leurs mémoires, le père renouvelant sa demande de preuve devant porter sur l'appréciation des courriers des enfants par un expert neutre et la mère concluant à la fixation d'un droit de visite du père dit usuel, soit plus limité que celui qui avait été le sien durant l'instruction. Le curateur des enfants a pour sa part conclu à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde des enfants à la mère, avec fixation d'un droit de visite pour le père. Le père ayant rappelé et renouvelé sa requête du 6 juin 2011, le premier juge a indiqué qu'il considérait celle-ci comme une demande de preuve complémentaire et qu'il la rejetait, le dossier étant à son avis suffisamment complet.

C. Par jugement du 5 avril 2012, complété le 26 avril 2012 sur la question des dépens, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz (qui avait succédé au Tribunal civil du district du Locle, à la suite de la réorganisation judiciaire entrée en vigueur le 1er janvier 2011), a prononcé le divorce des époux X. et Y., attribué l'autorité parentale et la garde de A. et B. à leur mère, fixé le droit de visite du père et les contributions d'entretien à sa charge en faveur des enfants, déclaré que le régime matrimonial des parties était liquidé, réglé le partage des avoirs de prévoyance professionnelle entre les parties et enfin, statué sur les frais et dépens. Sur la question de l'attribution de l'autorité parentale et de la garde des enfants, après avoir rappelé et commenté les différentes mesures d'instruction qui avaient été menées à ce sujet, le tribunal a considéré que « toutes les personnes qui ont eu à se prononcer sur la situation de A. et B. arrivent à la conclusion qu'ils sont sous l'emprise de leur père qui leur fait porter le poids de son chagrin et de sa solitude et attend d'eux qu'ils se manifestent en sa faveur et demandent à aller vivre chez lui, tout en critiquant le compagnon de leur mère. On notera que Y. constatant les propos tenus essentiellement par A. contre son ami a décidé de faire à nouveau domicile séparé. La vie commune a pris fin. Il y a là également un bel exemple de l'attention que la mère a portée aux besoins de ses enfants. Y. n'a pas hésité à remettre en cause un choix de vie pour améliorer le quotidien de ses fils. Elle remplit toutes les qualités nécessaires à la prise en charge de ses deux enfants. Cela confirme donc que l'autorité parentale et la garde sur A. et B. doivent lui être confiées ».

D. X. appelle de ce jugement, en prenant les conclusions suivantes :

« 1. Déclarer le présent appel recevable et bien fondé.

Principalement

2. Annuler, avec ou sans renvoi, les conclusions no 2 et 3 de la décision du 5 avril 2012 du Tribunal régional.

3. Statuant au fond, attribuer la garde et l'autorité parentale sur les enfants B. et A. au père.

Subsidiairement

4. Statuant au fond, fixer le droit de visite du père en faveur des enfants B. et A. de la manière suivante :

• un week-end
  

sur deux du vendredi soir à 18 h 00 au lundi matin, début scolaire;

• un soir par
  

semaine, du mercredi à 12 h 00 au jeudi matin, début scolaire;

• la moitié des
  

vacances scolaires (printemps, été, automne, de fin d'année et de sports d'hiver);

• alternativement
  

entre les deux parents les week-ends de congés, tels que Noël, Nouvel-An, Pâques, Ascension, Pentecôte, Jeûne Fédéral, 1er mai et 1er mars.

5. Sous suite de frais et dépens. »

A l'appui de ces conclusions, X. fait valoir en bref que le jugement entrepris consacre une violation de l'article 133 al. 2 CC, en tant qu'il ne prend pas en considération l'avis constant exprimé par les enfants, qui ont tout au long de la procédure dit qu'ils voulaient vivre avec leur père et être scolarisés à [...]. Son droit d'être entendu, de même que l'article 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant et l'article 357 CPCN (la procédure de première instance étant restée soumise à l'ancien code de procédure; cette disposition trouve son pendant dans le code de procédure actuel, à son article 272) ont été violés, l'autorité de première instance n'ayant à tort pas donné suite à sa requête du 6 juin 2011. Ces violations doivent entraîner l'annulation de la décision attaquée. A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où l'octroi de la garde et de l'autorité parentale était maintenu à la mère, l'appelant s'en prend au droit de visite qui lui a été reconnu, qu'il qualifie de minimum alors que les mesures protectrices de l'union conjugale, qui ont réglé les relations personnelles entre père et enfants durant l'instruction, lui avaient reconnu un droit de visite plus large. Ce dernier se justifierait d'autant plus à l'avenir, dès lors que le conflit conjugal s'est apaisé et que la situation s'est notablement améliorée.

Au terme de sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Alors que la procédure de première instance restait soumise aux anciennes règles de procédure cantonales (art. 404 al. 1 CPC), le jugement, rendu en 2012, est quant à lui susceptible de recours selon les voies aménagées par la nouvelle procédure (art. 405 al. 1 CPC). Ayant valeur de décision finale d'une portée autre que (seulement) patrimoniale, il est susceptible d'appel (art. 308 al. 1 let. a CPC). Celui-ci, déposé dans les formes et délai légaux (art. 311 al. 1 CPC), est recevable.

2. a) Dans une cause jugée le 27 mai 2005 [5C.77/2005 et références citées], le Tribunal fédéral a rappelé qu'à moins que les parties ne lui soumettent une convention permettant de maintenir l'exercice commun de l'autorité parentale, le juge du divorce est tenu d'attribuer l'autorité parentale sur les enfants mineurs des parties à l'un ou l'autre des parents (art. 133 al. 1 et 3 CC). Le critère déterminant pour le choix de ce parent est exclusivement l'intérêt de l'enfant, celui des père et mère étant relégué à l'arrière-plan. Une éventuelle requête commune des parents et l'avis éventuellement exprimé par l'enfant doivent être pris en considération (art. 133 al. 2 CC), mais ils ne sont pas décisifs en soi. Dans chaque cas, l'attribution doit se faire de manière à répondre le mieux possible aux besoins des enfants ; au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations personnelles entre les deux parents et l'enfant, les capacités éducatives respectives des parents et leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper ; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Le désir d'attribution exprimé par l'enfant ne peut jouer un rôle important que s'il apparaît, compte tenu de l'âge et du développement de l'intéressé, qu'il est le résultat d'une ferme résolution de cet enfant et qu'il reflète véritablement une relation affective étroite avec le parent désigné.

b) La Cour européenne des droits de l'homme a rendu, le 3 décembre 2009, dans une cause Zaunegger vs Allemagne, un arrêt relatif à l'autorité parentale de parents non mariés selon le droit allemand ; elle a admis la requête, en constatant une violation de l'article 14 CEDH (interdiction de discrimination) en relation avec l'article 8 CEDH (protection de la vie familiale), au motif que le droit allemand n'avait pas permis à une autorité d'examiner si le refus opposé par la mère à l'octroi de l'autorité parentale conjointe au père d'un enfant né hors mariage était bien conforme à l'intérêt de celui-ci. Commentant cet arrêt, **Philippe Meier ** parvient à la conclusion qu'il s'impose aux autorités judiciaires suisses, que l'article 133 al. 3 CC est contraire à l'article 14 CEDH en lien avec l'article 8 CEDH, en ce qu'il exige dans tous les cas l'accord des deux parents pour le maintien de l'autorité parentale conjointe et que l'autorité saisie (soit le juge du divorce) doit corriger ce vice en instruisant, à la demande du père, une requête d'autorité parentale conjointe même en l'absence d'accord de la mère (RMA 2010 pp.246, 256).

c) Dans un arrêt postérieur, du 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a considéré que la situation que la Cour européenne avait à juger différait dans les faits de celle d'une procédure de divorce à juger selon le droit suisse, dans laquelle se posait la question de l'attribution de l'autorité parentale sur des enfants. « D'une part, le recourant est le père divorcé des enfants, alors que, dans la cause Zaunegger, les parents n'étaient pas mariés. D'autre part, la jurisprudence invoquée tranche la question de la conformité du droit allemand, et non de celle du droit suisse, avec la CEDH. Dans le droit suisse du divorce, en tant que père marié, le recourant peut non seulement prétendre que l'autorité parentale lui soit attribuée mais il est aussi sur pied d'égalité avec la mère. L'article 133 al. 1 CC ne donne en effet pas la préférence à un parent plutôt qu'à l'autre. La mère ne dispose par ailleurs d'aucun privilège en raison de son sexe ; elle n'a aucun droit de véto en la matière et, contrairement à ce que prévoit la législation allemande pour les parents non mariés, ainsi qu'il en était question dans l'affaire Zaunegger, un juge est appelé à trancher la question en se fondant sur l'intérêt de l'enfant (art. 133 al. 2 CC ; arrêt du 11.08.2011 [5A_420/2010] cons. 3.2 et les références citées). Il en résulte qu'aucun argument en faveur de la thèse du recourant prétendant que les conditions fixées par l'article 133 al. 3 CC consacreraient une violation de l'article 8 CEDH ne peut être tiré de l'arrêt Zaunegger qui se fonde sur un autre état de fait que celui soumis à la Cour de céans et dont l'objet était différent de celui de la présente procédure. La question de la conformité des conditions de l'article 133 al. 3 CC avec l'article 8 CEDH peut pour le reste demeurer indécise » (arrêt du TF du 30.03.2012 [5A_540/2011], cons.3.5).

d) Ainsi, il subsiste que l'article 133 al. 1 CC demeure la règle, soit que le juge du divorce doit en principe attribuer l'autorité parentale à l'un des parents. L'article 133 al. 3 CC prévoit, comme une exception au principe, que sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l'exercice en commun de l'autorité parentale après le divorce, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l'enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci. Même dans ce cas, l'admissibilité de l'accord des parents doit être appréciée sous l'angle du bien de l'enfant et dépend essentiellement des circonstances du cas particulier (arrêt du TF du 30.03.2012 [5A_540/2011] cons.3.1).

3. Dans le cas d'espèce, le maintien d'une autorité parentale exercée conjointement n'a tout d'abord pas été une question disputée puisque, lorsqu'elles se sont séparées, les parties ont vécu sous le régime de mesures protectrices de l'union conjugale, pour lequel le problème de l'attribution de l'autorité parentale ne se posait pas, les deux parties la conservant. Peut-être, comme l'a fait valoir le père dans des écrits, les discussions des parties ont-elles porté, dans un premier temps, sur la possibilité de mettre en place une garde alternée des enfants. Rapidement toutefois et même si le père a sollicité une garde alternée, c'est une autre solution qui a prévalu, selon l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale qui a été rendue le 27 avril 2007. Dans les mémoires que les parties ont échangés dans le cadre de la procédure de divorce, il n'a plus été question de garde partagée ou d'autorité parentale conjointe, chacune des parties revendiquant pour elle-même l'attribution en sa faveur de l'une et de l'autre.

On ne voit ainsi pas qu'il puisse être question d'imposer aux parties une solution qu'aucune d'entre elles ne souhaite, ce d'autant plus que le dossier illustre à l'envi les difficultés de communication et le manque de dialogue entre les parents, qui sont autant d'obstacles à un régime de coresponsabilité exercée en commun face aux enfants. Il suit de là que la question qui se pose est bien celle de savoir à qui, du père ou de la mère, la garde et l'autorité parentale des enfants doivent être attribuées.

4. C'est au regard du bien des enfants, apprécié en fonction des circonstances du cas particulier, telles que leur âge, leurs relations avec chacun de leurs parents, les capacités éducatives et la disponibilité de ces derniers pour les enfants, leur capacité à préserver l'image de l'autre parent auprès des enfants, que la réponse à la question doit être recherchée. Les souhaits des enfants doivent être pris en considération, mais ils constituent un élément d'appréciation parmi plusieurs autres.

a) Lorsque la séparation de leurs parents est intervenue, les enfants n'avaient que 7 et 4 ans environ. On imagine mal qu'à cet âge déjà, ils aient exprimé une ferme intention de vivre chez leur père plutôt que leur mère ; un tel désir ne ressort nullement du rapport d'enquête menée par deux assistants sociaux de l'office des mineurs au début de l'année 2007, le rapport précisant que B. ne s'exprimait pas encore verbalement à ce sujet au moment de l'enquête. Les enquêteurs ont relevé que les enfants étaient attachés à leurs deux parents et avaient un bon lien avec chacun d'eux. Ils ont préconisé que leur garde soit attribuée à la mère, qui démontrait plus d'aisance que le père dans la gestion du quotidien et à intégrer les répercussions de la séparation conjugale dans son rôle parental. En contrepartie, ils proposaient qu'une place plus large que ce qu'elle était alors soit officiellement reconnue au père pour lui permettre de se montrer actif dans le suivi des enfants, que ce soit dans leurs activités structurées (scolarité par exemple) ou dans leurs loisirs. Le juge des mesures protectrices de l'union conjugale a suivi ces propositions.

S'est ensuite manifesté chez l'aîné, A., le souhait, bien connu lorsqu'une famille se sépare, sinon que les parents vivent à nouveau ensemble, du moins qu'il y ait « une égalité » entre le temps passé par les enfants avec chacun d'eux. En novembre 2009, A. a déclaré qu'il souhaitait vivre chez son père et ne pas être séparé de son frère, avant de revenir, environ 7 mois plus tard, à l'idée d'une garde partagée, rejoint à ce sujet et à ce moment-là par B. Au printemps 2011, ils ont écrit que cela faisait longtemps qu'ils souhaitaient vivre chez leur père. On en retiendra que les enfants se sont, au fil de la procédure et de l'évolution de la situation, trouvés tiraillés entre leur père et leur mère, soumis à un conflit de loyauté comme l'ont indiqué les assistants sociaux. Pour le Dr L., à qui la correspondance des enfants a été soumise, les documents témoignent de la grande souffrance ou tension qui doit habiter les enfants. Se pose néanmoins la question de savoir si le contenu des documents est en adéquation avec la capacité de discernement de mineurs. Vu le contexte général, les lettres ne devraient pas être utilisées « uniquement comme témoignage de la volonté des enfants contre la question de l'attribution de la garde et du droit de visite », par quoi l'on croit comprendre que l'expert doute que l'avis exprimé soit celui d'enfants disposant de suffisamment d'autonomie et de discernement pour se déterminer en toute conscience et liberté sur la question.

Quoi qu'il en soit, on l'a vu, l'avis des enfants est un des éléments à prendre en considération mais n'est pas le seul ni n'est absolument déterminant.

b) Il résulte des nombreux rapports des assistants sociaux qui ont accompagné les enfants durant l'instruction de la cause que ces derniers, confiés à la garde de leur mère, ont bien évolué, malgré les aléas liés à la procédure qui ont jalonné leur chemin. C'est là la confirmation des qualités et capacités éducatives de la mère que les enquêteurs sociaux avaient d'emblée reconnues. Le Dr L. a de son côté estimé que la capacité éducative de la mère était suffisante pour s'occuper des deux enfants. A l'inverse, il a considéré que le père montrait une capacité éducative clairement réduite. Outre qu'il s'agit là d'une appréciation de spécialiste qu'il faudrait à la Cour de céans de bonnes raisons de ne pas suivre, on ne peut que partager ce point de vue. Alors que la mère, faisant bonne fortune à mauvais jeu, a pris le parti de collaborer avec les professionnels qui accompagnaient la famille au moment du placement en observation des enfants au Centre J., le père a pour sa part disparu durant pratiquement 8 semaines, refusant non seulement tout dialogue avec l'équipe d'accompagnement mais surtout d'être présent dans la vie de ses fils à un moment où, perturbés par la décision qui avait été prise et les changements qu'elle entraînait dans leur vie quotidienne, ils auraient eu le plus grand besoin d'un appui de sa part. Lors de la rentrée scolaire suivant les vacances d'été 2009, il a conduit ses enfants en classe à [...] alors qu'il savait qu'ils étaient attendus à [...], perturbant bien sûr le réseau scolaire mais aussi et surtout les deux garçons. Ces deux épisodes illustrent on ne peut plus clairement les difficultés, sinon l'incapacité de X. à distinguer le conflit conjugal et son rôle de parent, à séparer ses propres émotions de celles des enfants ou de leurs besoins, son propre vécu psychique de celui des enfants lorsqu'il est avec eux, selon ce que le Dr L. a mis en évidence. Ce dernier a également observé chez le père un fonctionnement psychique proche de la confusion, une rigidité vis-à-vis des choix des sujets dans les entretiens et une incapacité à adapter le sujet à son interlocuteur. Pour lui, le père ne protège pas les enfants de son propre vécu psychique.

L'appréciation de l'expert rejoint par ailleurs les constatations qui avaient pu être faites auparavant par des assistants sociaux. Ainsi, l'une d'entre eux, chargée d'une enquête sociale, a noté que la mère s'était montrée adéquate dans la prise en charge des enfants, qu'elle ne les avait pas impliqués dans le conflit conjugal et qu'elle leur avait laissé leur rôle d'enfants. Elle donnait un cadre clair et sécurisant aux enfants, alors que le père était considérablement pris émotionnellement dans le conflit conjugal, ce qui l'empêchait de laisser sereinement de la place à la mère auprès des enfants ; dans ses propos et ses comportements, il enchevêtrait trop souvent les niveaux conjugal et parental. Deux autres assistants sociaux, dont la curatrice des enfants, ont relevé de leur côté que le parent fort et protecteur des enfants était leur mère. Le père montrait des compétences pour organiser des loisirs mais, par son attitude, il ne permettait pas aux enfants de vivre sereinement leur relation avec leur mère. La mère a donné un nouvel exemple de son sens des responsabilités dans son rôle de mère en décidant, devant les difficultés que posait aux enfants, spécialement A., sa cohabitation avec un nouvel ami, de renoncer à poursuivre leur vie commune pour ne plus habiter qu'avec les deux enfants seulement. Elle a ainsi, tout aussi concrètement que le père a montré des failles à cet égard, fait la preuve de sa capacité à faire passer l'intérêt de ses enfants avant le sien propre.

c) Il apparaît, sur le vu des observations qui précèdent, de l'ensemble du dossier et de l'évolution des enfants au fil de la procédure, que c'est ainsi à juste titre que l'autorité de première instance a considéré que la mère présentait des qualités éducatives meilleures que le père et qu'elle saurait, en particulier, mieux préserver chez les enfants la relation que ceux-ci conserveraient avec leur père non-gardien, que ce dernier ne le ferait pour elle si la garde des enfants devait lui être confiée. C'est dès lors de manière conforme au droit, après avoir dûment apprécié la situation et l'ensemble des éléments à prendre en considération, que le premier juge a attribué autorité parentale et garde des enfants à la mère plutôt qu'au père. En tant qu'il conteste cette double attribution, l'appel n'est pas fondé.

5. La prétendue violation du droit d'être entendus des enfants en particulier ne trouve quant à elle aucune assise dans le dossier, dès lors que ceux-ci ont été auditionnés tout à la fois par plusieurs assistants sociaux, un spécialiste en pédopsychiatrie et le premier juge. On s'étonne d'autant plus que le père soulève ce moyen qu'il se plaignait auprès de l'expert des trop nombreuses « interviews » auxquelles les enfants avaient été soumis. C'est sans doute le lieu de rappeler, comme cela a déjà été dit (voir cons.4 in initio ci-dessus), que respecter le droit d'être entendus des enfants ne signifie pas devoir suivre leur avis sans autres considérations. S'il fallait comprendre le grief comme une plainte pour déni de justice – bien plus que comme la violation du droit d'être entendu – fondée sur le fait que le premier juge n'aurait pas statué sur la requête déposée le 6 juin 2011, force serait de constater qu'une réponse formelle a été donnée à X. le 5 mars 2012, confortée par une réponse matérielle en ce sens que les écrits des enfants ont été soumis pour appréciation au curateur et à la curatrice ainsi qu'à le Dr L. Enfin, si, comme l'a prétendu l'appelant, la requête du 6 juin 2011 visait au prononcé de mesures provisoires, pareille décision est devenue sans objet avec le prononcé du jugement du 5 avril 2012.

6. Le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances (art.273 al.1 CC). Il s'agit là tout à la fois d'un droit et d'un devoir du parent non-gardien, tout comme d'un droit de la personnalité de l'enfant.

En l'espèce, il apparaît que, malgré les tensions et difficultés qui ont accompagné l'instruction de la cause, le droit de visite du père, tel que prévu à défaut d'autre entente entre les parents, est resté large, puisqu'il comprenait en particulier la moitié des vacances scolaires. Certes, lorsqu'il a rendu son rapport, le Dr L. préconisait que le droit de visite du père soit dans un premier temps restreint. Cette proposition s'inscrivait toutefois dans le contexte du placement des enfants aux fins d'observation qui avait dû être ordonné et de la disparition durable du père qui s'en était suivie. Par la suite, les relations entre les parents et les enfants se sont stabilisées et normalisées. Aux dernières nouvelles, données par la curatrice des enfants un mois avant le prononcé du jugement, le droit de visite s'exerçait selon le planning et sans anicroches. Au commencement de la procédure, l'importance d'accorder suffisamment de place au père auprès des enfants avait été soulignée par les assistants sociaux alors en charge de l'enquête. Les enfants avaient alors 7 et 4 ans ; ils en ont désormais 13 et demi et 10.

Sur le vu de ces différents éléments, il n'existe pas de raison de restreindre à seulement trois semaines de vacances le droit de visite du père. Celui-ci sera en conséquence étendu, comme il avait existé durant la procédure, à la moitié des vacances scolaires des enfants. Pareille réglementation tend au demeurant à devenir usuelle lorsque, comme en l'espèce, il n'y a pas de motif de se montrer restrictif. En revanche, il est légitime, notamment pour des questions d'organisation pratique, que le droit de visite du week-end se termine le dimanche soir à 18 heures et ne déborde pas jusqu'à la reprise des classes le lundi matin, pour permettre aux enfants de commencer la semaine à partir de leur lieu de vie usuel. Il ne se justifie pas davantage, toujours à défaut d'entente contraire des parents, de couper la semaine par l'exercice d'un droit de visite du mercredi midi au jeudi matin. Sur le vu de l'âge des enfants, dont l'un est entré dans l'adolescence alors que l'autre se trouve à son seuil, il convient de prendre en considération le développement de leurs relations sociales, qui se nouent par la force des choses principalement dans leur lieu de vie, tout comme leur aspiration à un peu plus de liberté et d'autonomie ou encore leur goût pour des activités de loisir (sport et autres activités culturelles) qui ont fréquemment lieu le mercredi après-midi. On ne saurait donc les contraindre à se rendre régulièrement chaque semaine chez leur père ce jour-là.

En tant qu'il conclut subsidiairement à une extension de son droit de visite, l'appel de X. est sur le principe bien fondé, les modalités de l'extension qu'il propose ne pouvant toutefois pas être entièrement suivies.

7. Enfin, il y a lieu de considérer que, sur un point, le jugement doit être complété d'office, en application de la maxime découlant de l'article 272 CPC. Son dispositif ne dit en effet mot de la mesure de curatelle qui avait été ordonnée en application de l'article 308 al.2 CC pour régler les relations personnelles entre les enfants et leur père bien que, dans ses considérants, l'autorité de première instance ait souligné que le maintien de la mesure était indispensable et permettrait d'assurer un cadre pour A. et B. La Cour de céans partage ce point de vue, en tant que la mesure, si elle ne paraît plus indispensable pour régler le quotidien, permettra toutefois, en tout cas dans un premier temps, de mettre en place un calendrier et de régler les différends qui pourraient surgir à ce sujet entre les parents, dont il n'apparaît pas qu'ils auraient déjà repris entre eux un dialogue apaisé et serein. Il sera temps ultérieurement, si elle s'avère entièrement inutile, de lever la mesure.

8. Vu l'issue de la procédure d'appel, qui voit X. succomber dans ses conclusions principales et l'emporter sur le principe dans sa conclusion subsidiaire, il se justifie de mettre à sa charge les trois quarts des frais de la procédure d'appel, de même qu'une indemnité de dépens réduite après compensation. Les modifications apportées au jugement de première instance n'exigent en revanche pas une nouvelle répartition des frais et dépens de cette procédure-là.

**Par ces motifs,

Cour d'appel civile**

1. Admet partiellement l'appel.

2. Modifie le chiffre 3 du dispositif du jugement du 5 avril 2012, qui devient :

3. Dit qu'à défaut d'autre entente entre les parents, le droit de visite du père sur les enfants A. et B. s'exercera un week-end sur deux, du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, alternativement avec la mère à Noël, Nouvel-An, Pâques, Pentecôte et au Jeûne fédéral, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires.

3. Introduit dans le dispositif du jugement du 5 avril 2012 un chiffre supplémentaire, qui a la teneur suivante :

3bis Confirme au sens des considérants la mesure de curatelle fondée sur l'article 308 al.2 CC instaurée en faveur des enfants durant l'instruction de la cause.

4. Confirme pour le surplus le jugement du 5 avril 2012 et son complément du 26 avril 2012.

5. Arrête les frais de la procédure d'appel à 1'000 francs, que l'appelant a partiellement avancés, et les met pour trois quarts à sa charge et un quart à la charge de l'intimée.

6. Alloue à l'intimée et à charge de l'appelant une indemnité de dépens arrêtée après compensation à 500 francs.

Neuchâtel, le 20 juillet 2012

Art. 133 CC

Sort des enfants

Droits et devoirs des père et mère

1 Le juge attribue l’autorité parentale à l’un des parents et fixe, d’après les dispositions régissant les effets de la filiation, les relations personnelles entre l’enfant et l’autre parent ainsi que la contribution d’entretien due par ce dernier. La contribution d’entretien peut être fixée pour une période allant au-delà de l’accès à la majorité.

2 Lorsqu’il attribue l’autorité parentale et règle les relations personnelles, le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant; il prend en considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l’avis de l’enfant.

3 Sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l’exercice en commun de l’autorité parentale, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l’enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l’enfant et la répartition des frais d’entretien de celui-ci.

Art. 8 CEDH

Droit au respect de la vie privée et familiale

1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Art. 14 CEDH

Interdiction de discrimination

La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.