Qualité pour agir en annulation de congé. Preuve du retard de loyers.

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N° dossier: CACIV.2012.49

Autorité: CACIV

Date décision: 18.12.2012

Publié le: 26.03.2013

Revue juridique: RJN 2013, P.161

Titre: Qualité pour agir en annulation de congé. Preuve du retard de loyers.

Résumé:

**Congé fondé sur l'article 257d CO, dans une relation de bail modifié au cours des années, de sorte que ni la titularité du bail (côté preneur), ni la quotité du loyer ne sont évidentes.

Négation de la qualité pour agir en contestation du congé :

• d'une société peut-être occupante des locaux, mais sans lien de bail ;

• de l'administrateur des différentes sociétés intéressées par le bail ;

• de la société titulaire du bail étant donné sa faillite et sa liquidation théoriquement en cours, d'où son absence d'intérêt à occuper les lieux plus longtemps.

Détermination du loyer à partir de la régularité des montants payés et de la correspondance échangée.

____________________

Par arrêt du 13.03.2013 (réf. 4A_63/2013), le TF a déclaré irrecevable le recours en matière civile déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 257d CO

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 13.03.2013 [4A_63/2013]

A. Par décision du 9 avril 2010, l'Autorité régionale de conciliation en matière de bail (plus loin: l'ARC) a rejeté la requête formée le 27 février 2009 parla société X1 (devenue X1 SA en liquidation durant la procédure) et X3, dans la mesure où elle était recevable. Cette requête avait pour objet l'annulation des congés signifiés le 28 janvier 2009 par Y., bailleresse des locaux sis rue C.12 b et c, à […] (curieusement, ces résiliations ne figurent pas au dossier de l'ARC, mais on trouve celle relative au bâtiment 12c au dossier d'expulsion 2009.35, annexe 10 à la requête d'expulsion du 26 juin 2009, et celle qui concerne le 12b au dossier du présent appel, D. 7/II en tout cas).

La décision indique (cons. 2) que les causes relatives à l'un et l'autre locaux ont été disjointes à l'audience du 8 avril 2009 (le procès-verbal au dossier ne relate pas cette disjonction, mais ne mentionne effectivement que le local sis rue C.12b). Comme X1 SA avait été déclarée en faillite le 1er décembre 2009 et que ses recours au Tribunal cantonal puis au Tribunal fédéral ont été rejetés, le second en date du 27 mai 2009, la cause relative au local 12b a été suspendue le 7 juillet 2009 puis reprise le 29 décembre 2009, après clôture de la faillite faute d'actifs.

Dans l'intervalle, la bailleresse avait requis l'expulsion de X2 SA du local sis rue C.12c et obtenu par erreur cette expulsion pour le 12b aussi bien que pour le 12c (voir l'ordonnance d'expulsion du 17 août 2009 et l'arrêt de la Cour de cassation civile du 25 novembre 2009), erreur perpétuée au stade de l'exécution (voir, notamment au dossier de l'ARC, l'arrêt de la Cour de cassation civile du 22 février 2010, annulant les effets de l'expulsion s'agissant du local sis rue C.12b).

En substance, la décision du 9 avril 2010 retient que X3 n'est pas titulaire du bail litigieux et n'a donc pas qualité pour agir à titre individuel, alors qu'il n'a pas le pouvoir d'engager seul X1 SA ou X1 SA en liquidation, n'étant titulaire que de la signature collective à deux.

B. Par demande du 28 mai 2010, les deux parties déboutées comme dit ci-dessus, mais aussi X2 SA ont conclu à l'annulation de la décision du 9 avril 2010 et, subsidiairement, à la modification de cette décision « pour ordonner que le bail soit repris par X2 SA ». Pour justifier de leur qualité pour agir, les demandeurs alléguaient que X3 était investisseur et propriétaire d'une partie des aménagements de la salle blanche louée; que X2 SA était aussi « partie lésée », ayant acheté une partie des installations précitées, tandis que X1 SA était « contractante du contrat de bail ». Sur le fond, constatant que « la seule prétendue cause de congé, le soi-disant non paiement des loyers » n'avait « pas été retenue », les demandeurs en déduisaient que leur requête en annulation aurait dû être acceptée. Ils indiquaient par ailleurs que X1 SA était, en 2008, créancière de Y. à raison de plus de Fr. 88'500.-. Le 4 juin 2010, les demandeurs ont déposé une nouvelle version de leur mémoire. Au sujet de leur qualité pour agir, ils reprenaient les mêmes indications, avec toutefois l'ajout que X2 SA serait sous-locataire de X1 SA. Ils développaient leurs arguments au sujet de la qualité de représentant de X3 et adressaient à la décision attaquée plusieurs critiques de forme sur lesquelles il n'est pas nécessaire de revenir ici.

Par mémoire du 24 juin 2010, Y. a fait part de ses observations sur la demande précitée (ainsi que sur une requête de mesures provisoires qui n'est pas en jeu ici), en soulignant notamment n'avoir jamais reçu de demande de sa locataire en vue d'une sous-location, de sorte que X2 SA – qui n'a jamais participé de surcroît à aucune des procédures antérieures – n'a pas qualité pour agir; que X3 n'a pas démontré, malgré les requêtes de l'ARC en ce sens, de pouvoirs de représentation à titre individuel, de sorte que la demande intitulée recours, tardive de surcroît, est irrecevable. Elle s'affirmait par ailleurs créancière de Fr. 123'016.05 de loyers, pour le local C.12b.

C. Une audience s'est tenue le 4 octobre 2010, lors de laquelle les parties ont confirmé leurs conclusions respectives. Le juge a ensuite statué, le 20 décembre 2010, sur les preuves proposées de part et d'autre, avec compléments les 1er et 23 février 2011. Le 21 mars 2011, deux témoins ont été entendus. Dans le délai imparti lors de l'audience, les deux parties ont encore déposé chacune un lot de pièces, le 11 avril 2011. Par courriers des 13 avril et – après dépôt de pièces requises – 23 mai 2011, le juge a écarté les autres preuves complémentaires requises par la défenderesse. Les parties ont ensuite admis de renoncer à plaider et ont déposé, les 14 et 30 septembre 2011, des conclusions en cause.

D. Par jugement du 15 mars 2012, le Tribunal civil a rejeté la demande, pour autant qu'elle soit recevable, et condamné les demandeurs aux frais et dépens. En substance, le premier juge, après un rappel du cadre du litige et un résumé des déclarations des témoins, a considéré que le mémoire des demandeurs, improprement nommé recours, avait été déposé en temps utile, le délai courant dès l'échéance du délai de garde de l'envoi recommandé. Il a ensuite relevé que jamais X3 n'avait prétendu être personnellement titulaire des droits découlant du bail et qu'il n'avait donc aucune légitimité à agir en annulation de résiliation, quels que soient ses intérêts économiques liés à la qualité d'actionnaire ou administrateur de la locataire. Il est parvenu à une conclusion similaire au sujet de X2 SA, à laquelle il n'a pas reconnu la qualité de sous-locataire, même si cette société avait éventuellement utilisé une partie des locaux loués (notamment une surface de 72 m2 sise rue C.12c et rattachée à la surface initiale du bail, en 2007). Contrairement à l'opinion de l'ARC, le premier juge a admis les pouvoirs de représentation de X3 au nom de X1 SA en liquidation. En revanche, il a considéré que la société en liquidation ne pouvait mener que des activités liées à la réalisation de ses actifs et au paiement de ses dettes, à l'exclusion de toute exploitation commerciale, de sorte qu'une procédure visant à perpétuer l'occupation de locaux commerciaux ne pouvait entrer dans le but de liquidation et que la dernière demanderesse n'avait donc pas qualité pour agir.

Parvenu de la sorte à la conclusion que la demande était irrecevable, le premier juge a examiné néanmoins, par hypothèse, le mérite des arguments des demandeurs sur le fond du litige, soit au sujet de l'existence d'un arriéré de loyers. Reconnaissant que, de manière étonnante, il était malaisé de déterminer le loyer convenu entre parties, il a observé que le loyer arrêté à Fr. 5'835.- par mois, places de parc et charges comprises, en juillet 1990 ne pouvait pas avoir été maintenu ultérieurement dans la convention des parties, dès lors que les paiements de la locataire lui étaient largement et régulièrement supérieurs. Tenant compte d'un courrier de X2 SA du 10 mai 2002, au sujet de la constitution du loyer de 1990 à 2000, le premier juge retenait que dans cette première période, le loyer payé n'avait pas été celui initialement arrêté. S'interrogeant ensuite sur la fixation du loyer dès juin 2000, il remarquait qu'un montant de Fr. 9'427.- figurait sur la page unique d'un document produit par la bailleresse, apparemment jamais signé et qui « ne devrait en principe déployer aucun effet ». Observant toutefois que ce même montant ressortait de nombreux paiements régulièrement opérés par la locataire X1 SA, dès sa reprise du bail en février 2003, le juge a retenu que « sur la base de critères qui échappent à la compréhension de l'observateur externe (et apparemment des intéressés eux-mêmes…), les parties ont convenu en cours de bail une modification du loyer initialement fixé et l'ont porté à Fr. 9'427.- par mois » dès février 2003. Il admettait ensuite que dès le 1er décembre 2007, le loyer avait été réduit à Fr. 6'710.-, la proposition en ce sens de la locataire ayant été acceptée par la gérance. Sur cette base, le premier juge parvenait à la conclusion que, de février 2003 à novembre 2008, la créance de loyers pour le local en cause s'élevait à Fr. 627'286.- et que même en prenant en compte tous les paiements allégués par les demandeurs, soit Fr. 481'212.- (alors que tous ne sont pas rigoureusement établis), il subsistait un arriéré supérieur à celui invoqué (Fr. 123'080.-) dans la mise en demeure du 14 novembre 2008. Il relevait en outre que dans un courrier de novembre 2007, X3 admettait implicitement l'existence d'un retard de paiement des loyers, nullement éteint par la suite. Il s'ensuivait que même dans l'hypothèse où la demande ne se serait pas heurtée à une absence de qualité pour agir, elle devrait être rejetée sur le fond.

E. Les demandeurs ont fait appel de ce jugement, par deux courriers du 4 mai 2012 (la première version, de 34 pages utiles, cotée D. 6, portant le timbre postal du 4 mai et la seconde, de 36 pages, souvent semblable à la première mais pas toujours, portant le timbre du 5 mai mais avec l'attestation d'une tierce personne selon laquelle le pli aurait été glissé dans la boîte postale avant minuit). Pour s'en tenir à la seconde version, les appelants se plaignent de violation du droit et d'arbitraire dans la constatation des faits, en affirmant d'abord que la titularité de locataire de X3 ressortirait notamment de la pièce déposée par la bailleresse sous PL 1 du 11 avril 2011 (c'est-à-dire la page unique de contrat de bail déjà mentionnée) et que l'avis de congé, notifié à X1 SA, soit une autre personne que le preneur désigné sur la pièce précitée, serait nul de ce fait. Procédant ensuite à un long historique des relations contractuelles, les demandeurs insistent sur le fait que leur activité exigeait une consommation très élevée d'électricité et d'eau. Or la commune de […] aurait considérablement augmenté les tarifs de l'eau en 2001 ou 2002, d'où la nécessité de poser un compteur spécial pour la consommation de la locataire et – compte tenu de l'imprévisibilité des factures à venir – de constituer une réserve à cette fin. Les cinq premières mensualités payées dès février 2003 auraient ainsi compris des acomptes d'environ Fr. 6'000.- à valoir sur la consommation d'eau, avant que ces acomptes ne soient « réduits de Fr. 3'000.-, à Fr. 8'927.- », de juillet à octobre 2003, mais que deux paiements séparés de Fr. 3'000.- n'interviennent au début 2004. Les appelants contestent donc énergiquement que des paiements réguliers établissent la réalité d'un loyer convenu à Fr. 9'427.- et, compte tenu de « l'absence de toute facture extra des charges d'eau (des lasers), comme débattu dans l'audience du 21 mars 2011 » (alors que ces charges atteignaient un ordre de grandeur de Fr. 3'500.- selon les pièces déposées le 16 mai 2011, admettent-ils), c'est X1 SA qui, à leurs yeux, est créancière de Y. à raison de Fr. 91'872.-. Ils font valoir que le loyer allégué par la bailleresse n'a aucun sens, par comparaison avec celui du local adjacent et avec les prix du marché neuchâtelois. Ils insistent sur les nombreuses références faites au bail de 1990 par la bailleresse elle-même – ce qui n'a aucune pertinence, la question étant de savoir si ce bail a été modifié par la suite et comment – et entendent démontrer que la page unique déposée le 11 avril 2011 est un faux (l'absence d'autres pages, de numérotation et de date le prouverait, outre une erreur quant au nombre de places de parc et un calcul d'allure cabalistique sur l'évolution des charges et le taux d'inflation). Ils reprochent au juge d'avoir travesti les déclarations des témoins S. et A. et requièrent le dépôt des notes du juge à ce propos. Ils contestent également le raisonnement du juge au sujet des acomptes de charges prétendument versés, qui n'ont jamais été de Fr. 1'010.- selon eux (il s'agirait uniquement d'une répartition interne à la gérance), et nient toute admission implicite d'un retard de paiement des loyers, dans le courrier de X1 SA du 23 novembre 2007 (il ne s'agirait que de l'engagement tout général de payer ce qui est dû, sans reconnaissance d'un arriéré à cette date). Ils reviennent sur la non prise en considération, par l'ARC, d'une pièce (la procuration en faveur de X3) qui se trouvait au dossier, ainsi que sur la communication par l'ARC de sa décision au Tribunal de district, ce qui constituerait à leurs yeux une violation du secret de fonction. S'agissant de leur qualité pour agir, les appelants discutent le raisonnement du juge au sujet de X3 et affirment que X2 SA a « un intérêt et justification à ce que le bail lui soit transféré » et donc à ce que le contrat demeure en vigueur « pour disons un jour, une heure, une milliseconde » Pour ce qui est de X1 SA en liquidation, les appelants relèvent différentes incohérences entre la conclusion du premier juge et certains actes de procédure antérieurs (suspension de la cause devant l'ARC, puis reprise de cette cause, etc…) ou postérieurs (indication des voies de recours). Il leur semble contradictoire de s'être interrogé sur la capacité financière de X2 SA pour finalement exclure cette société du raisonnement relatif aux intérêts de X1 SA, alors que celle-ci – sans poursuivre elle-même une exploitation commerciale (les appelants se disent « 100% d'accord » sur ce point) – a un intérêt à la reprise du bail par celle-là. Elle a aussi intérêt à recouvrer les Fr. 91'872.- payés en trop, à son avis, à Y. (p. 33). Les appelants concluent dès lors à l'annulation du jugement du 15 mars 2012, à deux titres, à la condamnation (de Y., faut-il comprendre) au paiement à X1 SA « d'une des deux créances réclamées, selon le cas 1 ou 2 de bon contrat de bail », ainsi que, « subsidiairement, d'ordonner l'annulation d'allocation de Fr. 3'000.- ordonnée, et même si possible les Fr. 3'450.- payés ».

F. Par mémoire du 13 juin 2012, Y. conclut à l'irrecevabilité de l'appel, vu la nouveauté d'une conclusion et l'absence de conclusion réformatoire permettant à l'instance d'appel de statuer, ainsi que le manque de clarté de sa motivation. Sur le fond, elle considère le jugement rendu comme parfaitement conforme au droit et elle estime que l'appelante « a fait preuve d'une témérité rare », ce dont il devra être tenu compte dans la fixation des dépens.

G. Le droit de réplique des appelants, ainsi que leur requête d'assistance judiciaire ont donné lieu à une assez abondante correspondance et diverses décisions. En particulier, le juge instructeur a rendu, le 4 septembre 2012, une ordonnance rejetant la requête d'assistance judiciaire, faute de chances suffisantes de succès, et impartissant aux appelants un ultime délai d'avance de frais, par Fr. 5'000.-. Cette somme a été payée le dernier jour utile, soit le 28 septembre 2012.

Passant à l'instruction de l'appel, le juge investi de cette tâche a admis la réquisition des appelants, formulée le 14 juin 2012 et reprise le 27 septembre 2012, tendant à la production en original et en intégralité de la pièce déposée le 11 avril 2011. Après échange de correspondance avec le mandataire de l'intimée, celui-ci a déposé, le 12 novembre 2012, une lettre d'explications relatives au document précité, accompagnée de quelques pièces.

H. Après transmission des derniers documents précités aux appelants et rejet, le 15 novembre 2012, d'une nouvelle requête de ces derniers, tendant à la transcription des dépositions des témoins entendus en première instance, le juge instructeur a prononcé la clôture des débats d'appel, par courrier du 28 novembre 2012.

Par lettre du 3 décembre 2012, les appelants ont requis l'élimination des dernières pièces déposées par l'intimée. Dans un autre courrier, daté du 4 décembre 2012, les appelants reviennent sur la violation du secret de fonction dont ils se plaignaient dans leur appel et exposent les développements des procédures civile et pénale qu'ils ont ouvertes à ce sujet. Ils tirent d'un courriel de transmission entre le greffe de l'ARC et celui du Tribunal de district, en avril 2010, la conclusion, à tout le moins implicite, qu'un complot s'est orchestré à leur encontre. Enfin, par courriers des 11 et 13 décembre 2012, les appelants analysent, sur trois puis six pages le courrier de l'adverse partie du 12 novembre 2012, en tirant notamment argument d'un document dont ils ont requis l'élimination.

On reviendra plus loin sur ces actes de procédure.

C O N S I D E R A N T

1. Le jugement attaqué a été notifié le 20 mars 2012 à l'ex-mandataire des appelants (leur indication à ce propos est confirmée par la communication du greffe du Tribunal régional du 7 mai 2012), de sorte que le délai d’appel, suspendu pendant 15 jours durant la période pascale (7 jours avant et après le 8 avril, selon art. 145 CPC), venait à échéance le vendredi 4 mai 2012. A tout le moins l'un des deux écrits datés du 4 mai 2012 a été posté avant minuit à cette date et l'autre l'a été aussi à première vue, malgré l'imprécision relative de la mention figurant sur l'enveloppe (procédé admissible en principe, selon Tappy, CPC commenté, N. 12 ad art. 143). La différence assez mince de teneur, entre les deux versions de l'appel, ne justifie pas une instruction plus minutieuse à ce propos et la seconde version – que les appelants tiennent pour la bonne – sera réputée déposée à temps.

L'intimée fait valoir à juste titre que la troisième conclusion de l'appel (en paiement) est irrecevable, puisque nullement prise devant le Tribunal de district ni devant l'ARC (à toutes fins utiles, on observera que les conditions d'une modification de la demande, au sens de l'art. 317 al. 2 CPC, ne sont pas remplies, la prétention en remboursement de loyers n'étant pas du tout fondée sur des faits nouveaux). En revanche, la motivation de l'appel n'est pas globalement incompréhensible, malgré certains procédés (répétitions, parenthèses) extrêmement fastidieux et quelques tournures obscures. Quant à l'absence de conclusions sur le fond du litige, elle paraît contraire à la nature réformatoire de l'appel, même si l'art. 311 CPC ne pose pas expressément d'exigence à cet égard (Jeandin, CPC commenté, N. 4 ad art. 311; Reetz / Theiler, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 34 ad art. 311). Si la jurisprudence fédérale ne semble pas s'être encore prononcée à ce sujet, elle applique inlassablement le même principe au recours en matière civile, en se fondant sur les art. 42 et 107 LTF. Toutefois, dans ce cadre-là, le Tribunal fédéral précise que « les conclusions doivent être interprétées à la lumière de la motivation contenue dans le mémoire » (arrêt du TF du 10.01.2012 [4A_490/2011]) et, dans cette dernière cause comme dans une autre affaire de bail (arrêt du TF du 11.06.2012 [4A_108/2012]), il a admis ainsi la recevabilité de recours dénués de conclusions sur le fond. Dans la seconde cause, il s'agissait précisément d'une annulation de congé, requise de manière compréhensible à travers la motivation du mémoire. Le même raisonnement peut incontestablement être suivi en l'espèce, vu les longs développements des appelants sur le sens, pour eux, d'une perpétuation du bail et vu la double conclusion en annulation du jugement attaqué (certes inadéquate parce que tautologique), en fonction du motif d'annulation du congé qui y conduirait. Cela se justifie d'autant plus que les appelants ne sont plus, à ce stade, assistés d'un mandataire professionnel.

L'appel doit donc être déclaré recevable dans sa première conclusion et, au moins partiellement, dans ses conclusions 4 et 5, relatives aux frais et dépens.

S'agissant de la valeur litigieuse, elle est, en ce domaine, « égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné » (voir, au sujet de l'art. 51 LTF, que rejoint sur ce point l'art. 308 al. 2 CPC, l'arrêt du Tribunal fédéral du 18.05.2011 [4D_20/2011]). Signifiée pour le 28 février 2009, la résiliation était encore disputée plus de trois ans plus tard, lors du dépôt de l'appel, de sorte que, même en retenant le montant de loyer prétendu par les appelants, soit environ Fr. 6'000.- par mois, les loyers courus dans l'intervalle excèdent Fr. 200'000.-.

2. Il convient – même si cela peut paraître étonnant à ce stade du procès – de s'interroger sur le sens de la procédure, pour vérifier l'existence d'un intérêt des parties à son aboutissement. La demande rejetée dans la décision attaquée visait l'annulation du congé signifié le 28 janvier 2009, portant sur le local sis rue C.12b, les autres conclusions débattues devant l'ARC (requête en conciliation de Y., du 20 novembre 2008, dont copie a été déposée par les demandeurs sous PL 9, le 2 novembre 2010, et requête en annulation du congé relatif au local rue C.12c) ayant été disjointes avant la décision de l'ARC du 9 avril 2010. Hormis ce qu'on pourrait appeler le « déraillement » de l'exécution forcée portant sur les locaux rue C.12c, aucune procédure d'expulsion n'a été ouverte par la bailleresse au sujet du local ici litigieux, vraisemblablement parce qu'elle estimait la question réglée par la faillite de X1 SA.

Il est admis en jurisprudence (ATF 121 III 156, 161, confirmé dans l'ATF 138 III 123, 128) que le preneur n'a pas l'obligation de contester dans les 30 jours un congé inefficace parce qu'il ne satisfait pas aux exigences légales ou contractuelles auxquelles est subordonné son exercice (et le premier arrêt précité donne l'exemple du « congé motivé par le défaut de paiement du loyer alors qu'en réalité le loyer a été payé »). La seule réserve a trait à l'abus de droit que le preneur commettrait si son comportement donnait l'impression qu'il admet la validité de la résiliation. Or voilà un reproche qu'on ne saurait adresser aux appelants.

La procédure intentée par X1 SA et X3 n'était donc pas indispensable et elle ne suffit pas à résoudre en toute hypothèse le litige lié à l'exécution de la résiliation, dès lors qu'elle ne peut pas aboutir à une décision d'expulsion (ce qui suscite certaines interrogations sur l'interdiction imposée, de fait, aux organes de la société locataire d'accéder au local litigieux depuis fin 2009, mais là n'est pas l'objet de la présente procédure).

En dépit de ce qui précède, il est possible pour le preneur de contester un congé fondé sur l'art. 257d CO, s'il estime que les conditions d'une résiliation, au sens de cette disposition, ne sont pas remplies. Le jugement rendu au terme d'une telle procédure revêt l'autorité de la chose jugée, s'agissant de la validité du congé (sans quoi un tel procès se réduirait à un pur exercice de style, ce qui n'est pas l'objectif des voies de droit), de sorte que l'exigence d'un intérêt au procès est satisfaite.

3. Les pièces déposées par l'intimée, le 12 novembre 2012, sont sans rapport direct avec celle qui faisait l'objet de la réquisition du juge instructeur mais elles visent, comme plusieurs preuves littérales déjà administrées, à démontrer l'accord des parties au sujet d'un loyer mensuel de Fr. 9'427.-. Aucune preuve semblable n'avait été admise, ni d'ailleurs proposée par l'intimée dans ses observations sur appel du 13 juin 2012. De telles pièces auraient manifestement pu être déposées antérieurement, de sorte que leur production est contraire à l'art. 317 CPC et qu'elles doivent être retournées à leur expéditeur.

Il en va de même, a fortiori, des documents déposés par les appelants le 4 décembre 2012, qui concernent une plainte pénale sans aucun rapport direct avec la présente procédure. Ces documents seront donc également retournés à leurs expéditeurs, de même que les pièces jointes à leurs ultimes observations des 11 et 13 décembre 2012.

4. Sur le fond de l'appel, et quoi que puissent penser les appelants de la logique judiciaire (voir leurs remarques sous ch. 102 de l'appel), il convient d'examiner d'abord leur qualité pour agir, qui conditionne l'examen de leurs moyens de fait et de droit.

Seul le locataire est habilité à demander l'annulation d'une résiliation de bail (Higi, Commentaire zurichois, N. 31-2 ad art. 273 CO), sous réserve du cas du logement de famille (art. 273a CO) non en cause ici. Le premier juge a dénié une telle légitimation à X3 et X2 SA. Il l'a fait à bon droit:

a) Pour tenter de fonder sa légitimation active, X3 se prévaut de la mention de son nom sur ce qu'on appellera par simplification le « bail apparent », ainsi que sur divers autres documents. Il consacre cependant plusieurs pages de l’appel à démontrer que ce « bail apparent » était un faux (et non seulement un document jamais signé, comme l'admettait le représentant de la bailleresse à l'audience du 17 mars 2008, dont le procès-verbal a été déposé par les demandeurs le 4 octobre 2010). L’explication relative à cette pièce réside très probablement dans ce qu’écrivait l’appelant X3 lui-même, dans un fax du 23 mars 2004 à G. de la gérance L. « [L]es locaux du 12 b sont à la disposition de X1 SA (à l’époque vous aviez pourtant souhaité de retenir mon nom personnel afin de vous donner les assurances supplémentaires des paiements des loyers) ». Il est maintenant établi (voir les explications de Me N., du 12 novembre 2012) que seule la première page du « bail apparent » a été conservée. On reviendra plus loin sur son éventuelle portée mais, en tous les cas, le fax précité, largement postérieur au début de contrat mentionné sur le « bail apparent », démontre que X3 n'entendait pas avoir la qualité de locataire. Il insistait encore le 7 mars 2007 pour que l'adresse du preneur (au bail dont il plaçait le départ au 5 février 2003 précisément, ce qui fournit l'indice d'un accord exprès à cette date) soit corrigée au nom de X1 SA et il l'affirmait toujours et encore à l'audience du 17 mars 2008 susmentionnée. Il faut donc être prêt à saisir n'importe quel argument pour invoquer, dans un sens contraire à ce qu'on a toujours prétendu, un document dont on affirme par ailleurs la fausseté.

L'absence de légitimation de X3 apparaît ainsi indiscutable.

b) S’agissant de X2 SA (à ne pas confondre avec la société T., société de droit anglais qui louait les locaux adjacents, sis rue C.12 c ; voir le dossier EX.2009.35), les appelants voient dans le procès-verbal d’audience du 8 septembre 2008 la preuve que la bailleresse connaissait son installation dans les locaux sis rue C.12 b. En réalité, il est probable que la mention figurant au procès-verbal (comme celle du procès-verbal du 17 mars 2008, telle que rappelée au chiffre 12 de la requête d’expulsion du 26 juin 2009, dossier Ex.2009.35) procède d’une confusion avec la société T., dont le dernier dossier précité démontre précisément qu’elle était locataire de l’espace sis rue C.12 c. Il est difficile de dire, dans la profusion des actes figurant au dossier et dans ses annexes, à quelle date la bailleresse a appris l’existence de X2 SA. Dans un courrier du 15 février 2010 au juge de l’expulsion (voir la troisième liasse du dossier EX.2009.35), X3 indique que la société T. était locataire du local sis dans le bâtiment 12 c ; X1 SA locataire du 12 b et X2 SA sous-locataire de X1 SA dans les locaux 12 b. Aucune preuve n’a cependant été fournie à l’appui d’un tel sous-bail (qui, rappelons-le, exige le consentement du bailleur selon art. 262 CO), ni par document formel, ni même par preuve de versements de loyer. Dans l’appel, il n’est d’ailleurs plus fait état d’un sous-bail et les appelants admettent au contraire que, surpris par la faillite de X1 SA, ils n’ont « malheureusement pas fait une note écrite pour le transfert formel de bail à X2 SA ». Un tel transfert serait d’ailleurs opéré « 30 secondes, voire 30 millisecondes après » une annulation du congé. Il y a là un clair aveu – conforme d’ailleurs à la réalité du dossier – du fait qu’en l’état, X2 SA n’a pas la qualité de locataire ni de sous-locataire de l’immeuble en cause (laquelle ne serait d'ailleurs pas suffisante pour contester la validité du congé; voir par exemple l'arrêt du TF du 03.09.2012 [4A_366/2012], cons. 2.1). Elle n'a donc pas la légitimation requise. A cela s'ajoute qu'elle n'a pas participé à la procédure ouverte devant l'ARC, de sorte qu'elle ne serait pas recevable, quoi qu'il en soit, à se joindre ultérieurement au procès.

5. X1 SA avait incontestablement qualité de locataire de l'espace sis rue C.12b. Le premier juge a retenu ce fait, ainsi que les pouvoirs de X3 aux fins de représenter la société en justice. En revanche, il a considéré que, vu sa faillite, elle n'avait plus – vu le but de liquidation qui lui est maintenant assigné – la capacité d'agir valablement en annulation d'une résiliation de bail.

L'appelante tient pour arbitraire l’énoncé du premier juge selon lequel elle entendrait « reprendre dans les locaux loués l’exploitation de son activité industrielle et commerciale ». Ce qu’elle vise, c’est le transfert immédiat du bail à X2 SA. En outre, fait-elle valoir, il entre parfaitement dans les buts de la liquidation de récupérer le montant de 91'872 francs de loyers indûment payés à Y.

S’il est vrai que la société en liquidation garde sa personnalité (art. 739 al. 1 CO) et qu’elle peut en principe ester en justice et y être assignée (Rayroux, Commentaire romand, N. 5 ad art. 739 CO), les liquidateurs ne la représentent que « pour les actes nécessités par la liquidation » (art. 743 al. 3 CO). A la lumière de l’article 718a CO (Rayroux, op. cit., N. 12 ad art. 743 CO), cela signifie que les liquidateurs peuvent accomplir valablement tous les actes impliqués par le but de la liquidation. Certes, de manière générale, la conformité d’un acte au but social est interprétée de façon large et « il suffit que l’acte passé soit éventuellement justifié par ce but, qu’il n’y soit donc pas complètement étranger » (ATF 111 II 284, p. 289). La jurisprudence a toutefois précisé que des circonstances particulières, telle une exposition à faillite empêchant clairement d’atteindre le but social, peuvent justifier une autre méthode d’appréciation (ATF 116 II 320, p. 323). Indiscutablement, lorsque la société entre en phase de liquidation, c’est le but fixé par la loi qui impose le cadre des actes qui peuvent être valablement accomplis. Comme l’admet l'appelante, la liquidation ne peut justifier une procédure en vue de continuer d’occuper à long terme des locaux loués. Une autre manière de voir ne serait concevable que s'il fallait, pendant une période limitée, conserver les locaux en vue des opérations de liquidation. Rien de tel n’est toutefois prétendu en l’espèce, dès lors que, selon les affirmations répétées des appelants, les appareils entreposés rue C.12 b à […] sont propriété non de la société faillie, mais d’une société tierce, X2 SA. La sauvegarde des intérêts de cette dernière, dans l’évacuation des locaux, doit sans doute pouvoir être demandée en justice, mais non dans la présente procédure, dont l'objet se limite à la validité du congé. Il ne saurait par ailleurs entrer dans le but de la liquidation de X1 SA de favoriser les intérêts d’une société tierce, au détriment de ses propres créanciers (la charge de loyer liée à une continuation du bail est manifestement supérieure aux moyens de la société en liquidation, vu la clôture de la faillite faute d'actif). A cela s’ajoute que le transfert du bail commercial à un tiers suppose « le consentement écrit du bailleur » (art. 263 al. 1 CO) et que la « disparité océanique » entre les vues des parties, soulignée par les appelants eux-mêmes (ch. 98) et illustrée par de multiples procédures judiciaires étendues à plusieurs années, constitue à l’évidence un juste motif de refus de consentement, au sens de l’article 263 al. 2 CO.

Il était donc conforme au droit de considérer, comme l’a fait le premier juge, que le liquidateur de X1 SA ne pouvait pas valablement agir en annulation de congé, dans le cadre de l’article 743 CO. Quant à la restitution des loyers prétendument payés à tort, on se limitera à observer que la demande du 28 mai 2010 ne comportait pas de conclusion en paiement.

6. C'est à titre subsidiaire, pour le cas où une instance supérieure admettrait la qualité pour agir de X1 SA en liquidation (celle des autres appelants étant à vrai dire hors de question), que le premier juge a examiné néanmoins la demande sur le fond.

Il incombe à la partie bailleresse d'établir la quotité du loyer dû et impayé (art. 8 CC) et il est effectivement assez sidérant que, dans une relation de bail commercial de plusieurs décennies, où sont en jeu des loyers supérieurs à Fr. 100'000.- par an, selon la bailleresse, celle-ci ne soit pas en mesure de produire un titre contractuel faisant apparaître clairement, sinon de manière indiscutable, le montant du loyer convenu, du moins sur les cinq dernières années précédant la commination de résiliation. Quelle(s) que soi(en)t la ou les cause(s) de cette étonnante situation, elle impose de rechercher d'autres preuves de la convention des parties et, si les appelants nient à juste titre que le "bail apparent" ait une quelconque valeur de reconnaissance de dette – ce que nul n'a prétendu d'ailleurs -, il est tout aussi faux de prétendre à l'application invariable du contrat du 12 juillet 1990, vu le temps écoulé, le changement de parties, les divers aménagements intermédiaires de la relation contractuelle allégués par les appelants eux-mêmes et le fait que, comme sous-entendu dans la communication de X3 du 7 mars 2007, un nouveau contrat avait pris place dès 2003 ("les locaux… ont été loués dès le tout premier jour, à savoir le 5 février 2003 pour X1 SA").

Le premier juge s'est fondé sur les paiements attestés par le tableau que les demandeurs ont eux-mêmes déposé. Il observait que le montant indiqué comme loyer, sur le "bail apparent", correspondait aux paiements régulièrement effectués de février 2003 à fin 2006, avec parfois un multiple de ce nombre ou l’ajout d’une somme ronde, ce dont il a déduit une convention entre parties. Or il est effectivement frappant qu’à deux exceptions près (le paiement du 29 avril 2004, de Fr. 9'360.-, et un autre de Fr. 2'500.- le 31 décembre 2004), tous les paiements effectués soient dans un rapport très simple avec le montant de Fr. 9'427.- (Fr. 500.- de moins ou Fr. 2'500.-, voire Fr. 5'000.- de plus, ainsi que deux fois le doublement de la somme précitée), de 2003 à mai 2005, puis exactement de ce montant de juillet 2005 à fin 2006, suite à quoi il n'y a plus eu que trois paiements (deux du chiffre rond de Fr. 5'000.-, aux allures d'acomptes, et un de Fr. 6'710.-, soit le montant du loyer réduit dès décembre 2007, selon le premier juge, ch. 11 p. 10), dans un contexte de mises en demeure et de résiliations (voir celles signifiées par la gérance D. SA les 27 septembre 2007). Une coïncidence aussi précise et durable ne peut être le fait d’une erreur ni du hasard et on constate, en particulier, que ces paiements n’ont aucun rapport avec le montant du loyer mensuel de 5'835 francs convenu en 1990, même réadapté selon le chiffre 5 du contrat de l’époque. Une telle régularité constituait un indiscutable indice de convention relative au loyer, dont la pièce vivement contestée par les appelants pouvait constituer un autre indice. Les erreurs que comporte ce document, de l'avis de l'appelante, n'établissent pas que – vu comme une ébauche interne ou comme une proposition – il ait été contrefait ni antidaté (ce qui n'aurait guère de sens, vu la force probante très limitée d'une telle pièce).

L'appelante allègue que ses paiements très réguliers (par leur montant, sinon leur date) ne correspondaient pas seulement à un loyer, mais intégraient des acomptes de charges d'eau et / ou d'électricité. Celui qui fait valoir qu'un comportement n'a pas le sens qu'à première vue on doit lui prêter supporte le fardeau de la preuve d'une telle affirmation. Or non seulement l'appelante n'apporte pas une telle preuve (correspondance faisant apparaître des décomptes précis et séparés de loyers et de charges, par exemple), mais elle ne donne aucune explication claire sur le sens de ses paiements. On constate en outre qu'à réception de mises en demeure très pressantes, l'appelante, loin de protester contre les montants réclamés, promettait d'"attraper le retard des mois précédents" ou de "résoudre l'affaire à votre satisfaction" dès qu'elle aurait obtenu un acompte de clients asiatiques (on remarque notamment que le gérant G. mentionne expressément, dans ses correspondances des 28 et 31 octobre 2005, un "loyer à Fr. 9'427.-", sans que l'appelante ne réagisse à ce sujet). D'ailleurs, le fait que même lorsque des paiements se suivent de très près (par exemple les 25 et 27 avril 2006), probablement pour rattraper un retard, ils restent d'un montant de Fr. 9'427.- est un indice supplémentaire que cette somme avait été convenue. Très probablement, le montant de 9'427 francs incluait un montant assez considérable destiné à couvrir la consommation très élevée d’eau de l’entreprise. Le retard du preneur dans le paiement des frais accessoires donne toutefois lieu, lui aussi, à l'application de l'art. 257d CO et, si le locataire conteste que les frais accessoires atteignent le montant de ses acomptes, il lui incombe de le manifester et le cas échéant d'agir dans les formes et délais prévus par le contrat et la loi (en ce sens, arrêt du TF de 29.07.2008 [4A_296/2008], cons. 5.1). L'appelante n'a pas agi de la sorte. La baisse de loyer retenue par le premier juge, dès le 1er décembre 2007, correspond, en ordre de grandeur, à l’indication de l'appelante selon laquelle la surconsommation d’eau (pour environ 3'500 francs par mois avait pris fin avec l’installation d’un échangeur de chaleur), de sorte que cette variation, loin d’infirmer l’existence d’une convention relative au loyer, constitue un indice supplémentaire en sa faveur.

Même s'il n’est pas possible d'affirmer avec certitude et totale précision le montant du retard pris par la locataire, au moment de la commination signifiée le 14 novembre 2008, l’existence d’un retard considérable dans le paiement du loyer et des charges, par rapport à la convention des parties, n'est pas douteuse, de sorte la résiliation contestée n'était pas inefficace juridiquement. Certes, la locataire conclut – de manière irrecevable au stade de l'appel – au paiement de loyers et charges payés en trop, mais outre que le montant de 91'872 francs n'est qu'allégué, il n'a pas fait l'objet d'une déclaration de compensation avec les loyers courus auprès du bailleur, comme la jurisprudence l'exige (arrêt de la CACIV du 14 novembre 2011, [CACIV.2011.56], not. cons. 5)

7. L'appel doit dès lors être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les appelants supporteront les frais d'appel, qu'ils ont avancés. Ils doivent également une indemnité de dépens à l'intimée, dont le montant, vu la relative brièveté mais aussi le nombre de ses interventions en appel, peut être arrêté équitablement à Fr. 2'000.-.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Refuse les pièces déposées par l'intimée le 12 novembre 2012 et par les appelants les 4, 11 et 13 décembre 2012, en invitant le greffe à retourner ces pièces à leurs expéditeurs.

2. Rejette l'appel, pour autant que recevable.

3. Condamne les appelants aux frais d'appel, qu'ils ont avancés par Fr. 5'000.-.

4. Condamne les appelants à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 2'000 francs

Neuchâtel, le 18 décembre 2012

Art. 257d CO

Demeure du locataire

1 Lorsque, après la réception de la chose, le locataire a du retard pour s’acquitter d’un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu’à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail. Ce délai sera de dix jours au moins et, pour les baux d’habitations ou de locaux commerciaux, de 30 jours au moins.

2 Faute de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d’habitations et de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de 30 jours pour la fin d’un mois.