Représentation d’une société en nom collectif. Actio pro socio.

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N° dossier: ASSLP.2021.3

Autorité: ASSLP

Date décision: 14.04.2021

Publié le: 25.05.2021

Revue juridique: RJN 2021, P.903

Titre: Représentation d’une société en nom collectif. Actio pro socio.

Résumé:

**L’actio pro socio permet à chaque associé d’une société d’exiger de ses associés l’exécution de leurs obligations envers la société et d’intenter en son nom propre une action en paiement pour le compte de la société ; ce droit constitue une exception au principe de la communauté des associés.

Elle ne peut être intentée que contre des associés et non contre des tiers, même pas par analogie. Le fait que les associés sont en total désaccord et n’agiraient ainsi pas ensemble contre un tiers, ce qui rendrait l’action de la société impossible, ne constitue pas un motif de déroger à ce principe.

Une poursuite intentée contre un tiers par un seul des associés, ne disposant que de la signature collective à deux, doit ainsi être annulée.**

Articles de loi:

Art. 564 CO

A. a) La société en nom collectif Y.________ a son siège à Z.________. Les associés en sont Y1_______ et Y2________, qui disposent de la signature collective à deux. A._______ bénéficie d’une procuration pour la signature collective à deux.

b) De nombreuses procédures civiles et pénales opposent les membres de la famille Y._______. Pour ne mentionner que cela, Y2_______, durant les dernières années, a déposé une quinzaine de recours auprès du Tribunal cantonal (Autorité de recours en matière pénale, Cour d’appel civile et Cour de droit public).

c) Y2_______ est l’associé-gérant de X._______ Sàrl.

B. a) Le 13 août 2020, X._______ Sàrl, déclarant représenter la société en nom collectif Y.________ et agissant par Y2_______, a adressé à l’office des poursuites (ci-après : l’office) trois réquisitions de poursuite, contre respectivement Y3_______ (mère de Y1_______), Y4_______ (épouse du même) et Y5_______ (père du même).

b) Le 18 août 2020, l’office a émis trois commandements de payer, no [1111] contre Y3_______, no [2222] contre Y4_______ et no [3333] contre Y5_______. Les trois commandements de payer ont été notifiés le 27 août 2020 et les trois poursuivis ont fait opposition totale.

C. a) Le 7 septembre 2020, chacun des trois poursuivis a adressé à l’AiSLP une plainte contre le commandement de payer le concernant. Ils faisaient valoir, en substance, que les commandements de payer n’étaient pas valides, dans la mesure où ni X._______ Sàrl, ni Y2_______ n’étaient habilités à représenter valablement la société en nom collectif Y.________ dans le cadre des poursuites litigieuses.

b) Dans ses observations du 15 septembre 2020, l’office s’en est remis à l’appréciation de l’AiSLP.

c) Interpellés à la demande du service juridique de l’État, chargé de l’instruction de la plainte, Y1_______ (le 25 septembre 2020) et A._______ (le 1er octobre 2020) ont déclaré qu’ils ne ratifiaient pas les réquisitions de poursuite dont il est question ici et que X._______ Sàrl n’avait pas été mandatée pour représenter la société en nom collectif Y.________ dans le cadre de ces poursuites.

d) Invitée à se déterminée à ce sujet, X._______ Sàrl, par Y2_______, a fait valoir que ce dernier était en litige avec les trois poursuivis, pour diverses prétentions réciproques invoquées dans le cadre de procédures civiles et pénales et qu’il était indispensable qu’il interrompe la prescription. Y2_______ était titulaire d’un droit d’actio pro socio pour la société en nom collectif Y.________ et pouvait faire appel seul à une représentante, X._______ Sàrl, pour intenter des poursuites contre les associés de la société en nom collectif Y.________ et « leurs alliés ».

D. Par trois décisions du 18 mars 2021, l’AiSLP a admis les plaintes, annulé les commandements de payer émis le 18 août 2020 et statué sans frais, ni dépens. Elle a retenu, en bref, que X._______ Sàrl n’avait pas le pouvoir de représenter valablement la société en nom collectif Y.________, car Y2_______ ne disposait que de la signature collective à deux pour représenter la société et les deux autres personnes ayant qualité pour signer, soit Y1_______ et A._______, avaient déclaré que X._______ Sàrl n’avait pas été mandatée pour intenter des poursuites au nom de la société en nom collectif Y.________ et qu’ils ne ratifiaient pas les réquisitions de poursuite. Par ailleurs, l’actio pro socio ne pouvait être intentée que contre un associé et non contre des tiers, les trois poursuivis étant des tiers à cet égard.

E. Le 27 mars 2020, Y2_______ et X._______ Sàrl (le mémoire de recours comporte un en-tête de X._______ Sàrl, mais est rédigé à la première personne du singulier et signé par Y2_______ ; on considérera que les deux recourent) recourent, par un mémoire unique, contre les trois décisions. Ils concluent à la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur le dossier MP.202.1925 (recte : MP.2020.1925) (ch. 1 des conclusions) et à ce que le droit de Y2_______ de représenter seul la société en nom collectif Y.________ contre Y5_______, Y3_______ et Y4_______ soit reconnu (ch. 2) et que soit reconnue « la responsabilité solidaire de l’ETAT dans le cadre de la restitution des indus octroyés avec le consentement ou la complaisance de l’agent de l’Etat A._______ » (ch. 3).

Les recourants exposent qu’une enquête pénale est en cours – MP.2020.1925 – contre Y1_______ et A._______, « notamment pour gestion déloyale et abus de confiance au sein même de la société en nom collectif Y.________ », le second étant en outre, de fait, un agent de l’État, ce qui faisait que ce dernier était « financièrement solidairement responsable de la restitution des très nombreux indus et détournements de fonds (…) qui se montent à ce jour à plus de cinq millions de francs suisses ». Les poursuites litigieuses ont pour but d’interrompre la prescription, toutes les parties ayant refusé de signer une renonciation à la prescription. Les recourants se réfèrent à deux arrêts du Tribunal fédéral et en déduisent, d’une part, que l’actio pro socio dans un dossier purement civil n’est possible que contre des associés « et leurs alliés », la question des alliés n’ayant pas encore été tranchée par la jurisprudence fédérale et, d’autre part, que dans un dossier à composante pénale, l’actio pro socio s’étend envers toutes les personnes concernées par l’intérêt de la société, donc également contre des tiers, ce qui vaut dès que tous les autres associés ont commis des infractions contre la société (le droit pénal prévoit la solidarité de tous les protagonistes d’actes pénalement poursuivis, donc aussi les tiers).

F. L’AiSLP a produit son dossier. Il a été renoncé à inviter celle-ci et les autres intéressés à faire part de leurs observations sur le recours.

C O N S I D E R A N T

1. Selon l'article 18 al. 1 LP, toute décision de l'autorité inférieure peut être déférée à l'autorité cantonale supérieure de surveillance dans les dix jours à compter de sa notification. La compétence de l’ASSLP est fondée sur cette disposition, ainsi que sur l'article 3 al. 1 LILP, l'article 40 al. 2 OJN précisant que la Cour civile du Tribunal cantonal est l'autorité supérieure de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite.

2. a) Le recours a été déposé dans le délai légal de 10 jours prévu par l'article 18 al. 1 LP et il s'en prend à des décisions rendues par l'AiSLP, ce qui ouvre la voie du recours (cf. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 10 ad art. 18).

b) Dans des circonstances comme celles de la présente cause, le dépôt d’un seul mémoire de recours contre trois décisions distinctes n’entraîne pas son irrecevabilité. Il relèverait d’un formalisme excessif d’exiger le dépôt de mémoires de recours distincts quand les décisions reposent, comme ici, sur des faits et des considérants en droit identiques.

c) Les recourants sont directement touchés par les décisions, dans la mesure où elles leur dénient le droit d’agir au nom de la société en nom collectif Y.________ dans les poursuites ici en cause.

d) La conclusion no 3 du mémoire de recours, qui demande une reconnaissance de la responsabilité solidaire de l’État pour des actes ou omissions de A._______, est manifestement irrecevable, car totalement étrangère au litige qu’il convient de trancher ici, soit la validité des commandements de payer en cause. Les autres conclusions sont recevables : la conclusion no 1, tendant à la suspension de la procédure de recours, est claire et en rapport avec le litige ; quant à la conclusion no 2, on peut en comprendre que les recourants demandent l’annulation des décisions entreprises et qu’il soit donné suite aux poursuites qui ont été introduites.

3. S'agissant de la procédure applicable, le litige est soumis à l'article 20a LP, aux dispositions de la LILP et, à titre supplétif, à la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, art.19 LILP). Le recours est recevable pour violation de la loi et inopportunité (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème édition, no 254 p. 60). L’ASSLP statue avec un plein pouvoir d'examen, dans le cadre d'une voie de recours réformatoire et non cassatoire (arrêt du TF du 07.10.2005 [7B.229/2004] cons.3), et doit non seulement contrôler la conformité à la loi de la décision attaquée, mais aussi, le cas échéant, substituer son appréciation à celle de l'autorité inférieure (Gilliéron, Commentaire, n. 24 ad art. 18 et les références citées).

4. Il n’y a pas lieu de suspendre la procédure de recours jusqu’à droit connu dans la procédure pénale MP.2020.1925, qui, à lire les recourants, serait dirigée contre Y1_______ et A._______, pour des infractions qu’ils auraient commises dans la gestion de la société en nom collectif Y.________. En effet, on ne voit pas en quoi le résultat de cette procédure pénale pourrait exercer une influence quelconque sur le sort de la présente procédure de recours, dans laquelle il ne s’agit que de déterminer si X._______ Sàrl pouvait représenter la société en nom collectif Y.________ dans le cadre d’une poursuite et si Y2_______ pouvait agir seul, dans le même cadre, contre des membres de la famille de son associé dans la société en nom collectif Y.________. La conclusion no 1 des recourants doit ainsi être rejetée.

5. a) Il n’est pas contesté que, comme l’a retenu l’AiSLP, le poursuivi peut, quand le poursuivant agit par un représentant, s’opposer par la voie de la plainte à la validité de la poursuite en faisant valoir qu’elle a été introduite par un représentant non autorisé et qu’à défaut de pouvoir de représentation du créancier, la poursuite doit être annulée (cf. les décisions entreprises, cons. 2a).

b) Les recourants ne contestent pas que X._______ Sàrl ne disposait pas du pouvoir de représenter valablement la société en nom collectif Y.________ envers les tiers (art. 564 CO). Effectivement, le mandat de représentation n’a été confié que par l’un des associés, soit Y2_______, qui ne dispose que de la signature collective à deux, les deux autres personnes ayant qualité pour signer pour la société ayant déclaré par écrit qu’elles n’avaient pas mandaté X._______ Sàrl et refusaient de ratifier les actes de celle-ci, soit les réquisitions de poursuite dont il est question ici.

c) Cela étant, si Y2_______, en tant qu’associé de la société en nom collectif Y.________, avait eu le pouvoir d’agir individuellement, au nom de la société et par une actio pro socio, contre les poursuivis, il aurait aussi pu mandater lui-même – et seul – X._______ Sàrl pour requérir des poursuites contre eux. Il convient donc d’examiner si Y2_______ peut agir seul au nom de la société en nom collectif Y.________ et contre les poursuivis.

d) Par actio pro socio, on entend le droit de chaque associé d’une société d’exiger de ses associés l’exécution de leurs obligations envers la société et d’intenter en son nom propre une action en paiement pour le compte de la société ; ce droit constitue une exception au principe de la communauté des associés (arrêt du TF du 11.08.2010 [4A_275/2010] cons. 5.1, avec des références). L’actio pro socio ne peut être intentée que contre des associés et non contre des tiers, même pas par analogie. Le fait que les associés sont en total désaccord et n’agiraient ainsi pas ensemble contre un tiers, ce qui rendrait l’action de la société impossible, ne constitue pas un motif de déroger à ce principe. Dans le cadre de la liquidation interne de la société, un associé peut d’ailleurs agir contre ses coassociés qui auraient, le cas échéant, refusé de manière contraire à leurs devoirs d’agir contre un tiers (même arrêt, cons. 5.3). Les règles sur la nécessaire action commune des associés visent à protéger la société ou ses membres contre des actes dommageables d’associés individuels (idem et ATF 121 III 118 cons. 3). Le but de l’actio pro socio est ainsi de permettre à un associé de faire valoir en justice une prétention appartenant à l’ensemble des associés qui pourraient ne pas se mettre d’accord d’agir contre l’un des leurs, notamment en raison de conflits d’intérêts (Chabloz/Heinzmann, Actio pro socio : une approche procédurale, in : Mélanges Stoffel, Berne 2014, p. 233 ss).

e) En l’espèce, les poursuivis ne sont pas des associés de la société en nom collectif Y.________, ce que les recourants admettent. Il s’agit donc de tiers qui, en application des principes rappelés ci-dessus, ne peuvent pas être actionnés pro socio par un associé contre la volonté de l’autre. La doctrine n’évoque la question du conflit d’intérêts qu’en rapport avec l’action d’un associé contre un ou des autres associé(s) et non de manière générale (soit aussi pour une action contre des tiers), ceci contrairement à ce que les recourants croient en comprendre. Retenir que l’actio pro socio serait possible si elle visait des proches de l’un des associés, qui refuserait que la société agisse contre eux, ouvrirait la porte à des actions individuelles des associés, contre la volonté des autres, dans tous les cas où les personnes à viser par les actions auraient des liens avec un associé récalcitrant. Cela irait trop loin et dénaturerait l’institution, telle que la jurisprudence l’a conçue. On notera au passage que si les poursuivis sont des proches de l’associé de Y2_______, ils sont aussi les siens, s’agissant de ses parents et de sa belle-soeur. Le refus de l’actio pro socio se justifie d’autant plus, dans le cas d’espèce, que les recourants se réfèrent, pour justifier leurs prétentions, à une procédure pénale qui, à lire le mémoire de recours, n’est précisément pas ouverte contre les poursuivis, mais seulement contre Y1_______ et A._______.

f) L’ATF 119 Ia 342, auquel les recourants se réfèrent dans leur mémoire de recours, ne leur est d’aucun secours. Cet arrêt retient en effet que, dans une procédure pénale, un seul des associés doit pouvoir recourir pour protéger les intérêts d'une société simple, lorsque tous les autres associés ont commis des infractions au préjudice de celle-ci (cons. 2a). Cela signifie, précisément, qu’un associé peut agir seul contre ses coassociés quand ceux-ci ont lésé la société, mais pas que l’associé en question pourrait agir seul contre des tiers (« Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt, gehören bei einer einfachen Gesellschaft alle Vermögenswerte den Gesellschaftern gemeinschaftlich, zu gesamter Hand (…) ; das Recht eines jeden Gesellschafters geht auf die ganze Sache (…). Die Rechte der Gemeinschaft können daher nur von allen Gesellschaftern gemeinsam, gegebenenfalls durch bevollmächtigte Stellvertreter, wahrgenommen werden (…).**Dies betrifft jedoch nur Fälle, in denen es um Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Dritten geht »). Dans le cas d’espèce et comme on l’a déjà relevé, la procédure pénale à laquelle les recourants se réfèrent n’est au demeurant pas dirigée contre les poursuivis.

g) En conséquence, Y2_______ n’a pas qualité pour agir seul, au nom de la société en nom collectif Y.________, contre les poursuivis. Il n’avait ainsi pas qualité pour mandater X._______ Sàrl pour représenter ladite société en nom collectif Y.________ dans le cadre des poursuites introduites. X._______ Sàrl ne pouvait ainsi pas représenter la société en nom collectif. Suite aux plaintes déposées par les poursuivis, les poursuites devaient être annulées. Les décisions entreprises sont ainsi conformes au droit.

6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Dans les procédures de plainte et de recours devant les autorités de surveillance, il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens (art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 62 al. 2 OELP).

**Par ces motifs,

L’AUTORITÉ SUPÉRIEURE DE SURVEILLANCE

EN MATIÈRE DE POURSUITES ET FAILLITES**

1. Rejette le recours, dans la mesure de sa recevabilité.

2. Statue sans frais, ni dépens.

Neuchâtel, le 14 avril 2021

Art. 564 CO

Étendue de ce droit

1 Les associés autorisés à représenter la société ont le droit de faire au nom de celle-ci tous les actes juridiques que peut impliquer le but social.

2 Toute clause limitant l’étendue de ces pouvoirs est nulle à l’égard des tiers de bonne foi.