Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: ASSLP.2016.4
Autorité: ASSLP
Date décision: 01.09.2016
Publié le: 22.11.2016
Revue juridique: RJN 2016, P.647
Titre: Notification du commandement de payer et de la commination de faillite (art. 66 al. 4 ch. 2, 72 et 161 al. 1 LP), par voie édictale lorsqu'un débiteur fait systématiquement échouer une notification ordinaire. Conséquences d'une l’irrégularité.
Résumé:
**Lorsque le débiteur se soustrait obstinément à la notification, il convient de procéder conformément à l’article 66 al. 4 ch. 2 LP, soit par une notification par publication. Une double tentative de notification selon les modes prescrits par loi, suivie d’un échec, est la condition minimale pour recourir à la notification par publication officielle (cons. 4).
La notification irrégulière du commandement de payer n’est pas sanctionnée de nullité absolue : l’acte est simplement annulable dans le délai de plainte de dix jours de l’article 17 al. 2 LP. Ce n’est que si l’acte n’est pas du tout parvenu en mains du débiteur que la poursuite est absolument nulle et que sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. (cons. 5).**
Articles de loi:
Art. 65 al. 1 ch. 4 LP Art. 66 al. 4 ch. 2 LP Art. 72 LP Art. 161 LP
A. Le 19 février 2015, la société Y. SA, a requis la poursuite de la société X. Sàrl pour un montant en capital de 1'500 francs, avec intérêts à 5 % dès le 5 décembre 2014, correspondant à l'indemnité de dépens selon un arrêt du Tribunal fédéral du 4 décembre 2014. Selon le formulaire, le commandement de payer n°[1111] établi le 19 février 2015 sur la base de cette réquisition de poursuite a pu être notifié, à la deuxième tentative (retour au siège après la première notification infructueuse le 13.03.2015), « au destinataire » le 10 juillet 2015, sans que l’identité (prénom, nom et relation avec la poursuivie) de ce destinataire ne soit précisée, ni qu’il ait signé. Le formulaire porte le timbre « pas d’opposition » au-dessus de la date du 18 août 2015.
Suite à une réquisition de continuer la poursuite du 24 août 2015, une commination de faillite a été établie le 1er septembre 2015 en la poursuite no [1111], pour les montants en capital et intérêts susmentionnés. Une première notification au débiteur s’est révélée infructueuse, le formulaire étant reçu en retour le 21 octobre 2015 au siège de l’Office des poursuites. Une nouvelle notification « au destinataire », avec la précision, sans signature toutefois, qu’il s’agit de « Z. », a eu lieu le 24 novembre 2015 (c’est du moins ce qui ressort du formulaire de commination de faillite le plus complet qui figure au dossier, celui apparemment fourni par X. Sàrl, soit la photocopie d’un même formulaire qui a manifestement été plié en quatre, ne comporte pas la mention « à Z. », ni la date de nouvelle réception par l’Office des poursuites, soit le 27 novembre 2015, preuve qu’il s’agit de l’exemplaire du destinataire).
B. Le 9 décembre 2015, X. Sàrl a déposé une plainte auprès de l’AiSLP « pour une mesure contraire à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite (LP) concernant notre propre corporation». En résumé, l’associé-gérant Z. exposait que l’immeuble qui abrite le siège social de X. Sàrl comporte plusieurs étages où sont pratiquées diverses activités commerciales, dont deux étages « consacrés à la prostitution (salon de massage) » ; qu’il circule donc en permanence dans l’immeuble, jour et nuit, des personnes « selon les activités développées dans l’immeuble » ; que l’entretien de l’immeuble « est donc très lacunaire et les locaux communs sont généralement jonchés de papiers et de déchets divers » ; que dans ces circonstances, le 30 novembre 2015, son attention avait été attirée « sur un papier rose, visiblement jeté au sol devant la porte palière au 1er étage de l’immeuble, parmi d’autres déchets abandonnés par les visiteurs nocturnes et diurnes de l’immeuble » ; qu’il avait constaté qu’il s’agissait d’une commination de faillite adressée à X. Sàrl, qui aurait été notifiée à celle-ci le 24 novembre 2015, alors que personne ne se trouvait dans les locaux du siège social ce jour-là ; que le titre de la créance mentionné sur l’acte « est absolument farfelu » et qu’aucun commandement de payer no [1111] n’aurait précédé le dépôt de la commination de faillite derrière la porte palière de X. Sàrl ; que tant la commination de faillite que le commandement de payer doivent être communiqués au débiteur sous forme de notification ; que X. Sàrl n’a pas été en mesure d’exercer ses droits contre un commandement de payer qui ne lui a pas été notifié valablement ; que la notification de la commination de faillite est également irrégulière, les deux actes devant être annulés.
Appelé à se prononcer sur la plainte, l’Office des poursuites a présenté des observations le 21 décembre 2015, dans lesquelles il expose les difficultés rencontrées pour notifier à X. Sàrl les actes de poursuite, Z. ayant obstinément tenté de se soustraire par tous les moyens à leur notification. L’agent notificateur n’avait dès lors pas eu d’autre choix que de déposer les actes devant la porte de la société X. Sàrl, du fait de l’attitude du gérant-administrateur. La notification était valable au regard de l’article 72 LP.
Le 4 janvier 2016, X. Sàrl s’est encore prononcée, en confirmant les conclusions de sa plainte.
C. Par décision du 25 janvier 2016, le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a prononcé la faillite de X. Sàrl.
D. Par décision du 12 avril 2016, l’AiSLP a déclaré irrecevable la plainte de X. Sàrl et statué sans frais ni dépens. En substance, l’autorité inférieure a considéré que lorsque le poursuivi refuse la remise d’un acte de poursuite qui doit lui être notifié, la notification doit être considérée comme valablement effectuée. En l’occurrence, l’agent notificateur ne s’était pas contenté d’un refus téléphonique mais s’était rendu sur les lieux, l’associé-gérant de la débitrice « omettant » alors d’ouvrir sa porte. Le dépôt devant la porte du siège social de la plaignante de l’acte à notifier ne constituait pas en lui-même la notification, mais celle-ci était accomplie par le refus du débiteur d’avoir un contact avec l’agent notificateur et de se voir remettre l’acte. Les mêmes conclusions valaient pour la commination de faillite, également refusée par la débitrice. En prétendant que le jour de la notification de la commination de faillite, il ne se trouvait pas dans les locaux et qu’il n’avait dès lors pas pu refuser la notification, l’associé-gérant use d’un procédé abusif dans la mesure où il ne collabore pas à l’établissement des faits en appuyant directement sa contestation sur des éléments de preuve à sa disposition. Le commandement de payer et la commination de faillite ayant été notifiés respectivement les 10 juillet et 24 novembre 2015, la plainte du 9 décembre 2015 était tardive et devait être déclarée irrecevable.
E. Le 9 mai 2016, X. Sàrl recourt contre la décision précitée en concluant en substance à son annulation, à ce que sa plainte du 9 décembre 2015 soit déclarée recevable, à ce qu’une nouvelle décision soit rendue constatant l’irrégularité de la notification de la commination de faillite et du commandement de payer, avec annulation de ces deux actes. Reprenant les éléments de fait et les arguments présentés dans sa plainte, déjà résumés ci-dessus, et rappelant la procédure devant l'autorité inférieure, la recourante s'offusque « des mensonges officiels d’un service de police (Sécurité urbaine de Neuchâtel) » et « [d]es tromperies fournies par l’office des poursuites » pour motiver une prétendue notification d’un commandement de payer le 10 juillet 2015 et d’une commination de faillite le 24 novembre 2015, « tous deux par abandon des documents sur le palier dans les couloirs et escaliers publics de l’immeuble locatif qui abrite [son] siège social». Son associé-gérant affirme que vendredi 10 juillet 2015 et mardi 24 novembre 2015, il ne pouvait être à Neuchâtel, ce dont son épouse pouvait témoigner. Ainsi, la notification des actes de poursuite n’aurait pas pu être refusée puisque la police n’avait jamais eu de contact direct avec lui. Or une absence non fautive ne justifie pas l’abandon des actes de poursuite par terre, au sol, sur le palier des espaces communs et publics de l’immeuble. La notification viciée du commandement de payer rend l’acte de poursuite nul, ce qui doit être constaté d’office. Par ailleurs, le commandement de payer n’étant jamais parvenu à la connaissance de la recourante et la commination de faillite l’ayant été le 30 novembre 2015 « par hasard, sur le sol du corridor sur le palier à l’étage des bureaux du siège de X. Sàrl», la plainte était intervenue en temps utile. Finalement, l’AiSLP avait violé la maxime inquisitoire imposée par l’article 20a al. 2 LP en ne sollicitant pas les moyens de preuve mentionnés par la plaignante.
F. Le 20 mai 2016, l’AiSLP conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
La société Y. SA a fait de même le 9 juin 2016, sous suite de frais et dépens.
Auparavant, le 27 mai 2016, la présidente de l’autorité de céans avait rejeté la requête d’effet suspensif contenue dans le recours.
C O N S I D E R A N T
1. La compétence de l’Autorité supérieure de surveillance en matière LP est fondée sur l’article 18 LP, ainsi que sur l’article 3 al. 1 LILP. L’article 40 al. 2 OJN précise que la Cour civile du Tribunal cantonal est l’autorité supérieure de surveillance en matière de poursuites pour dettes et de faillite. S’agissant de la procédure applicable, le litige est soumis à l’article 20a LP, aux dispositions de la LILP et, à titre supplétif, à la loi sur la procédure et la juridiction administratives (art. 19 LILP).
2. Déposé le lundi 9 mai 2016 contre une décision de l’AiSLP notifiée le 28 avril 2016 à son destinataire (envoi n°98.35.115083(…) après demande de réexpédition du pli n°98.35.115083.10432(…), le recours intervient dans le délai de 10 jours prévu par l’article 18 al. 1 LP. Il est ainsi recevable à ce titre.
3. Se pose tout d’abord la question de la validité de la notification d’un acte de poursuite, qu’il s’agisse d’un commandement de payer ou d’une commination de faillite, par le dépôt « devant la porte de la société X. Sàrl » de ces actes, procédé que B., agent de la sécurité urbaine de la Ville de Neuchâtel, a indiqué avoir suivi en l’occurrence (cf. courriel de B. à C. du 17 décembre 2015 portant la référence « plainte 17 LP du gérant-administrateur de la société X. Sàrl, notifications des actes »).
4. Selon l’article 72 LP, la notification du commandement de payer est opérée par le préposé, par un employé de l’office ou par la poste (al. 1). Celui qui procède à la notification atteste sur chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à laquelle l’acte a été remis (al. 2). La notification de la commination de faillite intervient selon les mêmes modalités, l’article 161 al. 1 LP renvoyant à l’article 72 LP. Lorsque la poursuite est dirigée contre une personne morale ou une société, les actes de poursuite sont notifiés à son représentant, à savoir à l’un des associés gérants ou au fondé de procuration s’il s’agit d’une société en nom collectif (art. 65 al.1 ch. 4 LP). La notification s’opère par la présentation de l’acte (écrit), ouvert au débiteur, car la remise d’un pli fermé ne rapporte pas la preuve du contenu du pli et ne permet pas de vérifier l’identité des deux exemplaires de l’acte ; le fonctionnaire chargé de la notification dresse sur-le-champ un procès-verbal sommaire de la remise de l’acte sur la formule ad hoc ; si le destinataire refuse d’accepter le document, l’agent notificateur prend acte du refus, mais la notification est tenue pour opérée (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, n. 488 et les références citées). Selon la jurisprudence, le refus préalable et par téléphone du destinataire d’un commandement de payer de se prêter à sa notification doit inciter le préposé à l’Office des poursuites à faire procéder à la notification par un fonctionnaire communal ou un agent de police, mais ne l’autorise pas à déposer l’acte de poursuite dans la boîte aux lettres du destinataire (ATF 117 III 7, traduit au JT 1993 II 137, cons. 3b). Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser cette jurisprudence dans un arrêt du 28.10.2002 [7B.161/2002], en indiquant qu’elle valait lorsqu’il n’y avait pas eu de contact personnel (« ein persönlicher Kontakt ») entre l’agent notificateur et le débiteur. Ainsi, lorsque le débiteur, informé téléphoniquement au préalable qu’un commandement de payer lui serait notifié, indiquait qu’il n’ouvrirait pas la porte de son logement, on ne pouvait retenir un refus de réception de l’acte. En revanche, lorsque l’agent notificateur est en mesure de présenter l’acte directement au débiteur et que celui-ci indique ne pas vouloir le réceptionner ni le signer, le dépôt de l’acte dans la boîte aux lettres du débiteur est admissible, dans la mesure où l’on est alors effectivement en présence d’un refus de notification.
En l’espèce, il découle du courriel adressé le 17 décembre 2015 par B. à un employé de l’office des poursuites, que l’agent de la sécurité urbaine de la Ville de Neuchâtel appelé à notifier le commandement de payer puis la commination de faillite, a considéré que Z. était présent dans les locaux de la société mais refusait d’ouvrir la porte munie d’un œil-de-bœuf. Préalablement, un contact avait été établi téléphoniquement avec le représentant de la débitrice, qui avait répondu « ne pas se sentir concerné » et « qu’il ne donn[er]ait pas suite ». Les tentatives subséquentes d’entrer en contact par téléphone avec Z. s’étaient révélées vaines, de même que les contacts que tentait d'établir la société D., mandatée par la Ville de Neuchâtel. Il ressort de cette description ainsi que des indications apposées sur le commandement de payer et sur la commination de faillite qu'après une première notification infructueuse, la deuxième serait intervenue « au destinataire ». Or il n’y a pas eu à cette occasion de contact direct entre l’agent notificateur et le débiteur mais seulement la supposition que celui-ci se trouvait dans les locaux et refusait d’ouvrir. Peu importe, au regard de la jurisprudence précitée, que cette supposition soit exacte ou non puisque lorsqu’il n’y a pas de contact direct entre les intéressés, la notification n’est pas considérée comme valable par le dépôt de l’acte dans la boîte aux lettres de l’intéressé, ce qui doit a fortiori valoir pour le dépôt de l’acte directement à même le sol de la porte palière. Contrairement à ce qu’a retenu l’AiSLP, on ne saurait retenir les conséquences d’un refus de notification. Il convient alors bien au contraire de procéder conformément à l’article 66 al. 4 ch. 2 LP, soit par une notification par publication lorsque le débiteur se soustrait obstinément à la notification. En effet, la notification par voie édictale a été introduite dans la loi parce qu’en cas de notification par la poste, la fiction de notification le dernier jour du délai de garde postal ne s’applique pas ; il convenait de créer une autre présomption de notification lorsque les tentatives de notification selon les modes prévus par la loi échouaient les unes après les autres parce que le destinataire entendait s’y soustraire. Une double tentative de notification selon les modes prescrits par loi, suivie d’un échec, est la condition minimale pour recourir à la notification par publication officielle (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 61, 63 et 66, ad art.66 LP). En l’occurrence, ces conditions sont remplies et il existait donc une possibilité de notification conforme à la loi, le procédé admis par l’AiSLP ne l’étant pas.
5. Selon la jurisprudence, « [e]n principe, la notification irrégulière du commandement de payer n’est pas sanctionnée de nullité absolue : l’acte est simplement annulable dans le délai de plainte de dix jours de l’article 17 al. 2 LP. Ce n’est que si l’acte n’est pas du tout parvenu en mains du débiteur que la poursuite est absolument nulle et que sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Si, malgré le vice de la notification, le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi, il produit ses effets aussitôt que celui-ci en a eu connaissance ; dans un tel cas, le délai pour porter plainte (contre la notification) ou pour faire opposition commence à courir du moment où le débiteur a eu effectivement connaissance de l’acte » (arrêt du TF du 31.10.2005 [7B.161/2005] cons. 2.1 et les références citées).
En l’occurrence, l’associé-gérant de la recourante affirme avoir eu connaissance incidemment, le 30 novembre 2015, de la commination de faillite et n’avoir jamais eu connaissance du commandement de payer. Ces affirmations ne peuvent être vérifiées par des moyens de preuve probants. Peu importe en définitive, puisqu’il appartient à l’autorité de prouver la réception de l’acte, lorsque sa notification est irrégulière et que la présomption de notification ne s’applique pas. Il s’ensuit que le commandement payer (jamais reçu) doit être sanctionné de nullité absolue et que la commination de faillite (attaquée dans le délai de 10 jours dès sa découverte) doit être annulée, ces deux actes ayant été incorrectement notifiés à la débitrice.
6. Le recours doit dès lors être admis. Il est statué sans frais (art. 20a al. 2 ch. 5 LP), ni dépens (art. 62 al. 2 OELP).
**Par ces motifs,
L’AUTORITE SUPERIEURE DE SURVEILLANCE
EN MATIERE DE POURSUITES ET FAILLITES**
1. Admet le recours.
2. Déclare nul le commandement de payer du 19 février 2015 et annule la commination de faillite du 1er septembre 2015.
3. Statue sans frais ni dépens.
Neuchâtel, le 1er septembre 2016
Art. 65LP
Aux personnes morales, sociétés et successions non partagées
1 Lorsque la poursuite est dirigée contre une personne morale ou une société, les actes de poursuite sont notifiés à son représentant, à savoir:1
1.2 au président de l'autorité exécutive, ou au service désigné par cette autorité, s'il s'agit d'une commune, d'un canton ou de la Confédération;
2.3 à un membre de l'administration ou du comité, à un directeur ou à un fondé de procuration, s'il s'agit d'une société anonyme, d'une société en commandite par actions, d'une société à responsabilité limitée, d'une société coopérative ou d'une association inscrite au registre du commerce;
3.4 au président de l'administration ou au gérant, s'il s'agit d'une autre personne morale;
2 Lorsque les personnes ci-dessus mentionnées ne sont pas rencontrées à leur bureau, la notification peut être faite à un autre fonctionnaire ou employé.
3 Si des poursuites sont faites contre une succession non partagée, les actes de poursuite sont notifiés au représentant désigné de la succession ou, s'il n'existe pas de représentant connu, à l'un des héritiers.5
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).
2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
5 Introduit par l'art. 58 tit. fin. CC, en vigueur depuis le 1er janv. 1912 (RO 24 245 tit. fin. art. 60; FF ** 1904** IV 1, ** 1907** VI 402).
Art. 66LP
Au débiteur domicilié à l'étranger ou lorsque la notification est impossible
1 Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
2 Faute d'indication, la notification a lieu par l'entremise de l'office du domicile ou par la poste.
3 Lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence; la notification peut aussi avoir lieu par la poste si un traité le prévoit ou si l'Etat sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent.1
4 La notification se fait par publication, lorsque:
1. le débiteur n'a pas de domicile connu;
2. le débiteur se soustrait obstinément à la notification;
3. le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable.2
5 …3
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
3 Abrogé par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, avec effet au 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
Art. 72LP
Forme de la notification
1 La notification est opérée par le préposé, par un employé de l'office ou par la poste.1
2 Celui qui procède à la notification atteste sur chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à laquelle l'acte a été remis.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
Art. 161LP
Notification
1 La commination de faillite est notifiée conformément à l'art. 72.1
2 L'office en remet un double au créancier immédiatement après la notification.2
3 …3
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).
3 Abrogé par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994 avec effet au 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF ** 1991** III 1).