Force obligatoire du concordat. Gage sur des objets propriété d’un tiers. Consignation du montant revenant à un créancier.

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N° dossier: ASSLP.2016.10

Autorité: ASSLP

Date décision: 23.12.2016

Publié le: 17.01.2017

Revue juridique: RJN 2017, P.675

Titre: Force obligatoire du concordat. Gage sur des objets propriété d’un tiers. Consignation du montant revenant à un créancier.

Résumé:

**Le concordat a force obligatoire pour tous les créanciers. La décision d’homologation positive du concordat parfait celui-ci et l’exécution du concordat-dividende implique le paiement, par le débiteur, du dividende à chaque créancier.

La créance garantie par un gage propriété d’un tiers est soumise entièrement à la procédure concordataire. Le bien grevé du gage ne tombe pas dans la masse concordataire, mais doit être mentionné à l’état de collocation. Le créancier au bénéfice du droit de gage ne peut prétendre, dans la procédure concordataire, qu’au dividende concordataire calculé sur le montant total de sa créance, sans tenir compte de l’existence du gage. Il peut cependant faire valoir son droit de gage à l’égard du tiers pour le solde de la créance non couvert par le dividende versé.

Le créancier bénéficiaire d’un gage peut, s’il parvient à faire réaliser le gage à son profit, finalement obtenir plus que le montant du dividende reçu dans le cadre du concordat. Cela ne contrevient pas au principe général de l’égalité entre les créanciers : dans les procédures d’insolvabilité, les créanciers gagistes bénéficient par définition, du fait de la loi, d’avantages par rapport à ceux dont la créance n’est pas garantie.

Pas de cas de consignation du dividende réalisé en l’espèce.**

Articles de loi:

Art. 310 al. 1 LP Art. 61 OAOF

A. La société A. SA a vendu et livré à X1 SA divers mouvements de montres, entre avril 2007 et mars 2010. Les factures correspondantes n’ont pas été intégralement payées. X1 SA a utilisé ces mouvements pour fabriquer des montres. Trois de ces montres ont été vendues – apparemment en mars 2010 – par X1 SA à la société B. Ltd, à l'étranger. Personne ne conteste que le prix a été payé par la société acheteuse.

B. Certains des mouvements vendus par la société A. SA se sont révélés défectueux. Des montres contenant ces mouvements ont été remises par X1 SA à la société A. SA, pour service après-vente. Le 16 octobre 2012, ces deux sociétés ont conclu une convention transactionnelle. Celle-ci prévoyait, en résumé, que X1 SA verserait à la société A. SA la somme de 316'559.20 francs pour les mouvements encore impayés, après diverses compensations, et que la société A. SA remédierait aux défauts constatés sur les mouvements, dans le cadre de son service après-vente, ceci aussi pour des mouvements utilisés dans des montres déjà vendues à des tiers par X1 SA et que ces tiers estimaient défectueuses et allaient vraisemblablement retourner.

C. La société B. Ltd a retourné à X1 SA les trois montres qu’elle avait acquises auprès d’elle, en invoquant l’existence d’un défaut des mouvements. X1 SA a remis ces trois montres à la société A. SA, pour service après-vente, en novembre et décembre 2012. Des correspondances ont suivi : le 30 juin 2014, la société B. Ltd a mis la société A. SA en demeure de lui restituer trois montres, dont elle disait qu’elle les avait achetées à X1 SA et les avait ensuite remises à la même société pour réparation ; le 3 juillet 2014, le mandataire de la société A. SA a répondu que sa cliente exerçait son droit de rétention sur les montres dans le cadre d’un conflit l’opposant à X1 SA et invité la société B. Ltd à lui faire parvenir les pièces attestant de sa propriété sur les montres ; le 7 juillet 2014, la société B. Ltd a envoyé à la société A. SA des copies des factures concernant les montres litigieuses et a réitéré sa demande de restitution ; le 21 juillet 2014, le mandataire de la société A. SA a indiqué à celui de la société B. Ltd que X1 SA s’était engagée à lui verser 316'559.20 francs à titre transactionnel, qu’elle n’avait pas respecté la convention et que c’était dans ce contexte que la société A. SA retenait les montres qui lui avaient été remises par X1 SA dans le cadre du service après-vente ; il invoquait le droit de rétention de l’article 895 CC, jusqu’à paiement de la somme due par X1 SA, et invitait la société B. Ltd à s’adresser à X1 SA pour faire valoir ses droits ; le 5 août 2014, le mandataire de la société B. Ltd s’étonnait que la société A. SA puisse prétendre qu’elle ne savait pas que X1 SA n’était pas propriétaire des montres, cette propriété appartenant aux acheteurs des montres ; le 12 août 2014, la société A. SA écrivait encore qu’elle se fondait sur sa bonne foi, dans la mesure où elle considérait que X1 SA était en droit de disposer des trois montres dans le but convenu, soit dans le cadre du service après-vente. Ensuite, il ne semble pas y avoir eu – jusqu’en février 2016, cf. plus loin – de démarches de la société B. Ltd envers la société A. SA, qui a conservé les trois montres dont la première revendiquait la propriété et demandait la restitution.

D. Par la suite, X1 SA a sollicité un sursis concordataire. Celui-ci lui a été accordé par le juge du Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz, selon décision du 1er juillet 2015. Le juge a désigné X2 en qualité de commissaire au sursis.

E. Dans le cadre du sursis concordataire de X1 SA, la société A. SA a produit le 21 août 2015 une créance de 272'646.20 francs. Le 2 septembre 2015, le commissaire au sursis a confirmé à la société A. SA l’inscription de sa créance, sous déduction d’une somme payée en juin 2014, soit à hauteur de 228'327.20 francs ; il a en outre demandé à la créancière de confirmer qu’elle était en possession des trois montres dont il est question plus haut. Le 24 septembre 2015, le commissaire a précisé à la société A. SA que le solde de la créance serait pris en considération une fois la confirmation obtenue de la remise des trois montres et qu’une somme payée par X1 SA en 2006 serait encore déduite de la production. Par courrier du 29 septembre 2015, la société A. SA a rappelé au commissaire que sa prétention avait déjà été reconnue à hauteur de 228'327.20 francs ; elle a en outre indiqué au commissaire qu’elle se prévalait d’un droit de rétention sur les trois montres qui lui avaient été remises par X1 SA (soit celles retournées à cette dernière par la société B. Ltd ; il ne résulte pas du dossier que la société A. SA aurait encore, à cette époque, détenu d’autres montres confiées par X1 SA dans le cadre du service après-vente).

F. Le droit de rétention invoqué par la société A. SA n’a pas été mentionné dans le procès-verbal de l’assemblée des créanciers du 30 septembre 2015, ni dans le rapport du commissaire, ni dans l’état des productions envoyé le 5 octobre 2015 par le commissaire à la société A. SA. Le 12 octobre 2015, le commissaire au sursis a rendu une décision refusant de mentionner le droit de rétention dans le cadre du sursis concordataire de X1 SA. Contre cette décision, la société A. SA a déposé une plainte auprès de l’AiSLP. Après divers échanges, le commissaire au sursis a rendu une décision en reconsidération le 3 novembre 2015, modifiant la production de la société A. SA par l’adjonction de la mention : « le créancier fait valoir un droit de rétention sur 3 montres ».

G. A l’audience du 30 octobre 2015 devant le juge du concordat, le mandataire de X1 SA a indiqué, en substance, que la propriété des trois montres acquises par la société B. Ltd avait été transférée à cette société, que les montres ne constituaient donc pas des actifs de X1 SA, que la société A. SA invoquait un droit de rétention qu’elle n’aurait pu exercer qu’à l’encontre de X1 SA à supposer qu’elle eût détenu ces montres en sa possession ou en pleine propriété, qu’il appartenait à la société B. Ltd « de revendiquer ces têtes de montres auprès de X1 SA (sic) » et qu’en définitive, « il s’agi(ssai)t d’un litige qui ne concern(ait) pas X1 SA ».

H. Par décision du 17 novembre 2015, l’AiSLP a pris acte de la décision en reconsidération du commissaire au sursis du 3 novembre 2015, admis la plainte de la société A. SA et ordonné au commissaire de compléter la mention du gage de cette créancière figurant sur la décision du 3 novembre 2015 par des précisions concernant les trois montres dont il s’agissait. L’AiSLP retenait notamment que les montres en question avaient été remises à la société A. SA par X1 SA et non, comme le commissaire au sursis l’avait indiqué, par la société B. Ltd. La décision de l’AiSLP n’a pas fait l’objet d’un recours et le 20 novembre 2015, le commissaire au sursis a donné suite à l’injonction de l’AiSLP.

I. Le 28 novembre 2015, le juge du concordat a écrit au mandataire de la société A. SA en lui demandant si sa cliente pouvait se rallier à l’opinion exprimée par le mandataire de X1 SA, selon laquelle le droit de rétention sur les trois montres devait être réglé hors concordat « en application par analogie de l’article 61 OAOF », en précisant que dans la négative, la société A. SA était invitée à déposer une estimation de la valeur de ces montres. La société A. SA n’a pas donné de suite à ce courrier.

J. Le 17 décembre 2015, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a homologué le concordat dividende requis par X1 SA et invité « le commissaire au sursis à surveiller l’exécution du concordat en autorisant le paiement des dividendes qui devra intervenir dans les dix jours dès entrée en force de la décision d’homologation du concordat »; s’agissant de la créance de la société A. SA, il a retenu, au considérant 19 de la décision, qu’elle avait « été prise en compte entièrement dans le calcul des créances admises, même si ce créancier n’a pas adhéré au concordat, en dépit du droit de gage (droit de rétention invoqué sur des montres appartenant à des tiers), dont elle se prévaut puisque le droit de gage est la propriété d’un tiers. Il a donc été fait application de l’article 61 al. 1 OAOF (classeur de productions I, production du 21 août 2015) ». La décision d’homologation du concordat est entrée en force de chose jugée (attestation du greffe du 16 septembre 2016, à l’intention de l’AiSLP).

K. Le dividende fixé pour la société A. SA dans le concordat de X1 SA s’élevait à 145'672.85 francs. Ce dividende correspondait, comme pour les autres créanciers, à environ 50 % de la créance admise.

L. Le 12 janvier 2016, le commissaire au sursis a informé la société A. SA que le dividende allait pouvoir être versé, mais que, dans la mesure où la créancière n’avait pas indiqué de valeur pour les trois montres retenues en gage, le montant lui revenant serait consigné sur un compte auprès de la Banque D. Le 14 janvier 2016, la société A. SA a contesté la consignation envers le commissaire. Le 4 février 2016, le commissaire a consigné les 145'672.85 francs sur un compte de la banque D. Il en a informé la société A. SA le lendemain.

M. La société B. Ltd a ouvert action en revendication de propriété et déposé une requête de mesures provisionnelles contre la société A. SA, devant le Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz, ceci apparemment le 8 février 2016 ; le 11 février 2016, elle a informé la juge de ce tribunal qu’elle n’entendait finalement plus agir contre la défenderesse et qu’elle priait le tribunal de prendre note du retrait de la procédure. Le même jour, la même société écrivait au commissaire au sursis qu’elle avait été informée par X1 SA de l’état de la procédure concordataire et du maintien de la rétention par la société A. SA sur les trois montres dont il est question ici ; elle rappelait qu’elle avait déjà cherché, en juillet 2014, à récupérer ces montres auprès de la société A. SA, mais avait suspendu sa demande en raison des coûts de procédure, dans l’attente que la situation avec X1 SA soit réglée ; elle réitérait cependant sa demande de restitution inconditionnelle et sans délai des trois montres.

N. Saisie d’une plainte du 25 janvier 2016 de la société A. SA contre la décision de consignation, l’AiSLP a, par décision du 26 septembre 2016, admis cette plainte, annulé la décision du commissaire au sursis du 12 janvier 2016 et ordonné au commissaire d’autoriser le versement du dividende afférent à la société A. SA en exécution de la décision d’homologation du concordat du 17 décembre 2015. En résumé, l’AiSLP a considéré que la créance de la société A. SA avait été prise en compte entièrement dans le calcul des créances admises, selon la procédure de l’article 61 OAOF (créances garanties par un droit de gage sur un bien appartenant à un tiers à classer dans les créances non garanties pour la totalité de leur montant reconnu, sans prendre en considération l’existence du gage, mais en le mentionnant ; dividende concordataire calculé sur le montant total de la créance, sans tenir compte de l’existence du gage ; possibilité pour le créancier de faire valoir son droit de gage à l’égard du tiers pour le solde de sa créance non couvert par le dividende versé). Le concordat avait force obligatoire pour tous les créanciers et liait donc aussi la société A. SA, laquelle pouvait ainsi prétendre au versement du dividende. La créance de la société A. SA n’était pas contestée en elle-même. Le juge du concordat n’avait assorti d’aucune condition le versement du dividende revenant à cette société. Le simple fait qu’un tiers revendique les montres faisant l’objet du gage ne permettait pas non plus de justifier une consignation, le sort du gage sur un bien appartenant à un tiers devant être traité indépendamment de la procédure concordataire. Que la société B. Ltd ait introduit, puis retiré une action en revendication portant sur l’une des trois montres n’était pas relevant, dans la mesure où il résultait du dossier que cette société prétendait encore à la propriété des trois montres malgré le retrait de son action.

O. Le 7 octobre 2016, X1 SA et X2. recourent contre la décision de l’AiSLP, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l’AiSLP pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Ils exposent, en résumé, que la société B. Ltd est devenue la légitime propriétaire des trois montres et que le commissaire au sursis a estimé à juste titre que la société A. SA n’avait aucun droit sur ces montres. La consignation du dividende prévu pour cette société était justifiée, puisque la question du droit de rétention, de son étendue et de son exigibilité devait être réglée hors concordat. La société B. Ltd a apparemment renoncé à une revendication, après la notification de la décision entreprise, mais cela ne permet pas de considérer que la consignation ne serait pas fondée. En vertu du principe d’égalité des créanciers, rien ne permet d’avantager la société A. SA en la laissant recevoir le dividende et, en plus, conserver les trois montres. Les recourants déposent quelques pièces figurant déjà au dossier, ainsi qu’une facture du 15 mars 2010 que X1 SA avait adressée à la société B. Ltd au sujet des trois montres.

P. Par ordonnance du 19 octobre 2016, la présidente de l’Autorité supérieure de surveillance en matière de poursuites et de faillites a accordé l’effet suspensif au recours.

Q. Dans sa réponse du 21 octobre 2016, la société A. SA conclut principalement à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement à ce que la décision entreprise soit confirmée, sous suite de frais et dépens. Selon elle, ni le commissaire au sursis, ni la société ayant bénéficié du concordat n’ont qualité pour recourir contre la décision de l’AiSLP. La pièce no 8 produite par les recourants (facture de X1 SA à la société B. Ltd) est une preuve nouvelle, irrecevable en fonction de l’article 326 CPC. La société A. SA estime que c’est à juste titre que l’AiSLP a considéré que l’estimation de l’objet de son gage était une procédure indépendante de celle portant sur le présent litige. Aucune estimation de gage n’est nécessaire quand une créance est garantie par un bien propriété d’un tiers, cette créance étant considérée comme une simple créance chirographaire dont le gage doit uniquement être mentionné pour mémoire. La question du gage doit être réglée hors concordat. Une consignation ne se justifie pas non plus en fonction de l’article 61 al. 2 OAOF, cette disposition concernant les objets remis en gage réalisés avant la répartition du dividende. La créance de la société A. SA n’est pas contestée et le cas de consignation de l’article 315 al. 2 LP n’est donc pas non plus réalisé. Le principe de l’égalité entre créanciers ne peut pas être invoqué pour justifier la consignation, l’article 220 LP – applicable dans le cadre d’une faillite – ne faisant que concrétiser le principe de la concurrence à droits égaux des créanciers de même classe. Les recourants n’ont pas contesté la décision d’homologation du concordat. Le dividende doit donc être versé à la société A. SA.

R. Dans des observations complémentaires du 21 novembre 2016, les recourants reprennent la question de leur qualité pour agir. S’agissant de X1 SA, ils exposent que si la décision entreprise devait entrer en force, elle serait lésée dans ses intérêts puisqu’elle serait amenée à payer un montant largement supérieur à celui approuvé par la majorité des créanciers. Pour le commissaire au sursis, ils soutiennent qu’il a qualité pour recourir quand il agit en vue de défendre les intérêts de l’ensemble des créanciers, ce qu’il fait en l’espèce puisque l’égalité entre créanciers serait rompue s’il devait libérer le montant consigné en faveur de la société A. SA. Sur la recevabilité de leur pièce no 8, ils relèvent que leur argumentation fondée sur la propriété de la société B. Ltd sur les trois montres n’est pas nouvelle, le juge du concordat ayant déjà demandé à la société A. SA une détermination sur la valeur de ces trois montres et la société étrangère ayant revendiqué la propriété de ces montres. Les recourants maintiennent que la société A. SA ne peut pas, dans le même temps, conserver les trois montres et obtenir le paiement d’un dividende. Selon eux, les conditions du droit de rétention ne sont pas réalisées, au sens de l’article 895 CC. En plus, une somme de 78'000 francs doit encore être déduite de la créance de la société A. SA.

S. La société A. SA a encore déposé des observations le 1er décembre 2016. Pour elle, le litige actuel ne concerne que la consignation du dividende auquel elle a droit et le refus du commissaire d’appliquer correctement le jugement d’homologation du concordat, les observations des recourants sur d’autres sujets étant sans pertinence. Elle reprend au surplus les arguments déjà développés antérieurement, en rappelant notamment que sa créance a été reconnue par le commissaire, ainsi que par la décision d’homologation et l’état de collocation y relatif, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir.

C O N S I D E R A N T

1. Selon l'article 18 al. 1 LP, toute décision de l'autorité inférieure peut être déférée à l'autorité cantonale supérieure de surveillance dans les dix jours à compter de sa notification. La compétence de l'ASSLP est fondée sur cette disposition, ainsi que sur l'article 3 al. 1 LILP, l'article 40 al. 2 OJN précisant que la Cour civile du Tribunal cantonal est l'autorité supérieure de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite. Le recours est recevable pour violation de la loi et inopportunité (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème édition, no 254 p. 60).

2. S'agissant de la procédure applicable, le litige est soumis à l'article 20a LP, aux dispositions de la LILP et, à titre supplétif, à la loi sur la procédure et la juridiction administrative (art.19 LILP).

3. Le recours a été déposé dans le délai légal de 10 jours prévu par l'article 18 al. 1 LP et il n'est pas contesté qu’il s'en prend à une décision rendue par l'AiSLP dans un domaine où la voie de la plainte des articles 17 et suivants LP est ouverte, ce qui ouvre la voie du recours (cf. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 10 ad art. 18).

4. a) A qualité pour recourir contre une décision de l’AiSLP – comme a qualité pour porter plainte devant cette dernière – toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, touchée au moins dans ses intérêts de fait, ensuite d'une mesure ou d'une omission d'un organe de la poursuite; il faut un intérêt actuel à la modification de la décision entreprise (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème édition, no 257 p. 62). La qualité pour porter plainte et donc celle pour recourir appartiennent au premier chef au créancier et au débiteur, mais elle a par exemple aussi été reconnue au tiers propriétaire d'un gage constitué par le débiteur, au tiers détenteur d'un bien séquestré et au tiers revendiquant un objet saisi (idem, no 258 p. 62).

b) En l’espèce, il n’est pas nécessaire de déterminer si X1 SA et le commissaire au sursis ont qualité pour recourir, ce qui peut se discuter, le recours devant de toute manière être rejeté sur le fond, comme on le verra plus loin.

5. L’article 35 al. 2 LPJA, applicable à titre de droit supplétif (cf. plus haut), n’exclut pas la production de preuves en procédure de recours. La possibilité de produire des preuves nouvelles en procédure de recours peut aussi se déduire de la maxime inquisitoire, applicable en la matière (sur la maxime inquisitoire et ses conséquences en matière de preuves, cf. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 27 ss et 59 ad art. 20a). La preuve littérale no 8 produite avec le mémoire de recours paraît donc recevable. Le fait qu’elle devrait établir, soit la vente des trois montres dont il est ici question par X1 SA à la société B. Ltd, résulte de toute manière aussi de pièces déjà produites dans la procédure de plainte, de sorte qu’il n’est pas utile de s’arrêter plus longuement sur ce point.

6. La question du montant devant revenir à la société A. SA dans le cadre du concordat de X1 SA (soit les 145'672.85 francs qui ont été consignés) a été tranchée par la décision d’homologation du concordat, rendue le 17 décembre 2015 et qui est entrée en force de chose jugée. C’est d’ailleurs bien la somme en question que le commissaire au sursis a décidé de consigner et sa décision n’a pas fait l’objet d’une plainte au sujet du montant dû. L’argument avancé par les recourants – d’ailleurs non pas dans le recours, mais seulement dans les observations du 21 novembre 2016 –, selon lequel une somme de 78'000 francs, payée à la société A. SA, devrait encore être déduite du montant consigné, n’est plus recevable à ce stade.

7. Selon l’article 310 al. 1 LP, le concordat a force obligatoire pour tous les créanciers, en particulier ceux dont les créances sont nées avant l’octroi du sursis. Cela vaut aussi pour les créanciers qui n’ont pas adhéré au concordat (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème édition, no 3183 p. 626). La seule exception concerne les créances couvertes par un gage immobilier en tant qu’elles sont couvertes par le gage (art. 310 al. 1, 2ème phrase LP). Comme l’a relevé l’AiSLP, la décision d’homologation positive du concordat parfait celui-ci et l’exécution du concordat-dividende implique le paiement, par le débiteur, du dividende à chaque créancier.

8. a) Sous la note marginale « Créances garanties par les biens de tiers », l’article 61 OAOF – applicable aussi en matière de concordat, ce que les parties ne contestent pas – prévoit que les créances garanties par des objets qui sont en totalité ou en partie la propriété de tiers sont classées dans les créances non garanties pour la totalité de leur montant reconnu, sans prendre en considération l'existence du gage, mais en le mentionnant (al. 1), que si les objets remis en gage sont réalisés avant qu'il ait été procédé à la répartition du dividende de la faillite, le propriétaire des biens remis en gage a droit au dividende en lieu et place du créancier gagiste, pour autant qu'il a été légalement subrogé aux droits de ce dernier par la réalisation du gage, et que s'il y a litige au sujet de la subrogation, le dividende est consigné (al. 2).

b) S’agissant de l’application de l’article 61 al. 1 OAOF, la doctrine relève que si une dette est garantie par un gage constitué par un tiers, le bien grevé du gage ne tombe pas dans la masse, mais doit être mentionné à l’état de collocation ; le créancier au bénéfice du droit de gage peut poursuivre individuellement le tiers en réalisation du gage (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème édition, no 1621 p. 384-385). En outre, le produit de la réalisation des actifs de la masse revient au créancier jusqu’à complète satisfaction et ce n’est qu’à partir du moment où sa créance est couverte que l’excédent éventuel profite aux tiers propriétaires des gages (idem, no 1778 p. 420, avec les références). La créance garantie par un gage propriété d’un tiers est soumise entièrement à la procédure concordataire (Hardmeier, in : BSK SchKG, 2ème édition, 2010, n. 11 ad art. 310 LP ; Jaeger et al., Bundesgesetz über Schulbetreibung und Konkurs, vol. III, 4ème édition, n. 28 ad art. 310 LP). En conséquence et comme l’a relevé l’AiSLP, le créancier au bénéfice d’un droit de gage portant sur un objet propriété d’un tiers ne peut prétendre, dans la procédure concordataire, qu’au dividende concordataire calculé sur le montant total de sa créance, sans tenir compte de l’existence du gage (ATF 48 III 102, JdT 1922 I 482). Dans ce cas, le créancier gagiste peut faire valoir son droit de gage à l’égard du tiers pour le solde de la créance non couvert par le dividende versé (Hunkeler, SchKG, n. 17 ad art. 310 LP). En d’autres termes, le créancier – à la condition encore d’avoir rempli les conditions de l’article 303 LP – ne peut faire valoir ses droits sur le bien propriété d’un tiers que pour la partie de sa créance qui n’a pas été couverte par le dividende (Jaeger et al., op. cit., n. 28 ad art. 310 LP). Il résulte de ce qui précède que, dans la procédure de concordat-dividende, le créancier dont la créance est garantie par un gage propriété d’un tiers, gage qui n’a pas encore été réalisé, est fondamentalement traité comme un créancier chirographaire et a droit au même dividende que les créanciers non garantis. Une fois le concordat homologué et le dividende payé, ce créancier peut agir contre le tiers propriétaire du gage, afin de faire réaliser le gage et de tenter de couvrir le solde de sa créance, soit la différence entre la créance totale et le dividende reçu. Une conséquence en est que le créancier bénéficiaire d’un gage peut, s’il parvient à faire réaliser le gage à son profit, finalement obtenir plus que le montant du dividende reçu dans le cadre du concordat. Contrairement à ce que paraissent penser les recourants, cela ne contrevient pas au principe général de l’égalité entre les créanciers : dans les procédures d’insolvabilité, les créanciers gagistes bénéficient par définition, du fait de la loi, d’avantages par rapport à ceux dont la créance n’est pas garantie.

c) Il est constant – et aucune des parties ne le conteste – que les trois montres dont il est question ne sont pas la propriété de la société A. SA et qu’elles lui ont été remises par X1 SA. Que l’on tienne compte ou pas de la pièce no 8 déposée par les recourants avec leur mémoire de recours, le dossier établit que la propriétaire des montres est la société la société B. Ltd, à qui X1 SA les avait vendues et qui les avait retournées à la même X1 SA pour service après-vente en raison de défauts des mouvements, X1 SA remettant ensuite les montres à la société A. SA pour ce service après-vente. Il est tout aussi constant que la société A. SA prétend à un droit de rétention sur ces montres, prétention dont il a été fait mention dans la procédure concordataire. Dès lors, on se trouve bien dans le cas d’un créancier qui, dans une procédure concordataire, invoque un gage sur des objets qui sont la propriété d’un tiers (sous la forme d’un droit de rétention, dont l’article 37 al. 2 LP rappelle qu’il s’agit d’un gage mobilier). Ce gage devait être mentionné dans la procédure concordataire, mais sans conséquence sur la fixation du dividende revenant à la société A. SA. Comme on l’a vu, ce dividende se monte à 145'672.85 francs.

d) Comme l’AiSLP l’a retenu, la consignation du dividende revenant à la société A. SA ne se justifiait pas.

L’article 61 al. 2 OAOF, prévoyant un cas de consignation du dividende, ne peut pas s’appliquer à la présente cause, puisqu’il ne vise que l’hypothèse où « les objets remis en gage sont réalisés avant qu'il ait été procédé à la répartition du dividende de la faillite ». En l’espèce, les trois montres dont il est question n’ont pas été réalisées à ce jour et, en outre, il a déjà été procédé à la répartition du dividende.

L’article 315 al. 2 LP prévoit que les dividendes afférents aux créances contestées sont versés par le débiteur à la caisse des dépôts et consignations jusqu’au jugement définitif, si le juge du concordat l’ordonne. En l’espèce, la question de la créance de la société A. SA a été réglée dans la procédure concordataire, le dividende revenant à cette société ayant été déterminé définitivement. On ne peut donc pas retenir que cette créance serait contestée, au sens de la disposition précitée. Au surplus, le juge du concordat n’a pas ordonné de consignation, mais bien que les dividendes soient versés aux créanciers, ceci sans réserve.

Les recourants font référence à un auteur qui mentionne la consignation du dividende comme voie à suivre dans certains cas de créances garanties par gage (Marchand, in : CR LP, n. 36 ad art. 310). Cependant, ce commentaire ne s’applique pas au cas de la créance garantie par un droit de gage sur un bien appartenant à un tiers, cas pour lequel cet auteur renvoie expressément à l’article 61 OAOF, dont il a été question plus haut (idem, n. 38 ad art. 310).

Dans la procédure concordataire, soit à l’audience tenue le 30 octobre 2015 devant le juge du concordat, le mandataire de X1 SA indiquait lui-même qu’il appartenait à la société B. Ltd de revendiquer les trois montres et que le litige entre cette société et la société A. SA à ce sujet ne concernait pas X1 SA. Le 28 novembre 2015, le juge du concordat écrivait au mandataire de la société A. SA en lui demandant si sa cliente pouvait admettre que le droit de rétention sur les trois montres devait être réglé hors concordat, en précisant que, dans la négative, la société A. SA était invitée à déposer une estimation de la valeur des montres. La société A. SA n’a pas donné de suite à ce courrier et a donc admis que la question du droit de rétention devait être réglée hors concordat. C’est bien ainsi qu’elle doit l’être et il n’y a pas lieu d’examiner ici si l’exercice du droit de rétention est justifié, ni qui devrait, le cas échéant, agir contre qui au sujet des trois montres.

9. Il résulte de ce qui précède que la décision entreprise est conforme au droit. Le recours doit dès lors être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Il sera statué sans frais (art. 20a al. 2 ch. 5 LP), ni dépens (art. 62 al. 2 OELP).

**Par ces motifs,

L’AUTORITE SUPERIEURE DE SURVEILLANCE

EN MATIERE DE POURSUITES ET FAILLITES**

1. Rejette le recours, dans la mesure de sa recevabilité.

2. Statue sans frais, ni dépens.

Neuchâtel, le 23 décembre 2016

Art. 3101LP

Homologation

Force obligatoire

1 Le concordat homologué a force obligatoire pour tous les créanciers dont les créances sont nées avant l'octroi du sursis, ou pendant le sursis sans l'approbation du commissaire (créances concordataires). Sont exceptées les créances garanties par un gage immobilier en tant qu'elles sont couvertes par le gage.

2 Les dettes contractées pendant le sursis avec l'assentiment du commissaire constituent des dettes de la masse dans un concordat par abandon d'actifs ou dans une faillite subséquente. Il en va de même des contreprestations découlant d'un contrat de durée, dans la mesure où le débiteur a bénéficié des prestations prévues par ce contrat avec l'assentiment du commissaire.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).

Art. 61OAOF

Créances garanties par les biens de tiers

1 Les créances garanties par des objets qui sont en totalité ou en partie la propriété de tiers sont classées dans les créances non garanties pour la * totalité* de leur montant reconnu, sans prendre en considération l'existence du gage, mais en le mentionnant.

2 Si les objets remis en gage sont réalisés avant qu'il ait été procédé à la répartition du dividende de la faillite, le propriétaire des biens remis en gage a droit au dividende en lieu et place du créancier gagiste, pour autant qu'il a été légalement subrogé aux droits de ce dernier par la réalisation du gage. S'il y a litige au sujet de la subrogation, le dividende est consigné.1

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du TF du 5 juin 1996, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2884).