Rémunération de l'administrateur spécial de la faillite. Reconsidération de la décision de l'autorité de surveillance.

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N° dossier: ASLP.2007.14

Autorité: ASLP

Date décision: 04.08.2008

Publié le: 28.12.2010

Revue juridique:

Titre: Rémunération de l'administrateur spécial de la faillite. Reconsidération de la décision de l'autorité de surveillance.

Résumé:

**Compétence de l'ASSLP et procédure applicable (cons.2).

Compétence de l'AISLP pour fixer la rémunération de l'administrateur spécial; devoir d'examen lorsque la commission de surveillance des créanciers rejette une prétention de l'administrateur qui invoque un mandat - éventuellement privé - et un tarif litigieux (cons.3 al.4).

Obligation de reconsidérer une décision lacunaire, sur requête de l'administrateur, au vu de l'importance appréciable de cette erreur (cons.4d).**

Articles de loi:

Art. 4 al. 1 litt. c LELP Art. 19 LELP Art. 17 LP Art. 18 LP Art. 20a LP Art. 241 LP Art. 6 al. 1 litt. d LPJA Art. 97 OAOF Art. 47 OELP

Réf. : ASSLP.2007.14

A. Dans le cadre de la faillite de Y. SA prononcée le 3 septembre 2001, X. a été nommé le même jour administrateur spécial provisoire, puis administrateur spécial le 5 novembre 2001 (décision sur homologation des honoraires du 5 septembre 2003, cons.1, in dossier AISLP LP 36-2003). Il a fonctionné en cette qualité jusqu’au 13 juin 2003, date à laquelle sa démission à compter du 29 mai 2003 pour raisons médicales a été enregistrée par l’AISLP (décision précitée, cons.3).

Durant cette période, il a notamment rédigé une notice intitulée « examen succinct de l’évolution de Y. SA au cours des années 1993 - 2000» (ci-après la notice, annexe B1).

B. Le 11 juin 2003, il a présenté à la commission de surveillance sa note d’honoraires, en rappelant notamment que "les heures consacrées à l'élaboration d'une notice spéciale, demandée par votre Commission, au sujet de l'évolution de la société a cours des années 1993 – 2000 ne sont pas comprises dans mes décomptes (env. 200 heures de travail). Je me réserve la possibilité de facturer mes honoraires y relatifs, après ou à la fin de la procédure de révocation de l'annulation de postposition, dans la mesure où cette notice s'avèrerait avoir contribué au succès de la procédure" (voir LP 36-2003). La commission a transmis ces documents le lendemain à l'AISLP en l'invitant à "valider le tarif présenté". Le 20 août 2003, X. a écrit au Service juridique de l'Etat, chargé de l'instruction du dossier, en reprenant le contenu de son courrier du 11 juin 2003 et en récapitulant ses honoraires pour un total de 203'587.50 francs; il a rappelé qu’il se permettrait «de facturer encore les 200 heures consacrées aux travaux de recherche et à la rédaction de la notice spéciale révélant divers faits insolites, ceci dans la mesure où ce document se révélerait avoir contribué au succès des procédures qui seraient engagées par mes successeurs ou la masse en faillite».

Le 5 septembre 2003, l’AISLP a rendu sa décision. Elle a considéré que les honoraires, à hauteur de 203'587.50 francs, étaient en adéquation avec les tâches de liquidation de la faillite et les compétences de l'administrateur, et que le tarif facturé se situait dans un rapport raisonnable, en sorte qu'elle a homologué les honoraires. Elle a en outre mentionné, sans commentaire, la réserve faite par X. de facturer ses honoraires relatifs à la notice dans la mesure où celle-ci s’avérerait avoir contribué au succès de la procédure (cons.4).

X. n’a pas recouru contre cette décision.

C. Le 11 décembre 2006, le nouvel administrateur spécial s'est adressé à X. pour l'informer que la clôture de la faillite était proche et pour lui demander la confirmation qu'il abandonnait ce solde d'honoraires. Dans un courrier d'abord confidentiel du 17 janvier 2007, puis un second du 7 mars 2007 adressé officiellement à la masse en faillite Y. SA, par son administrateur spécial, X. a requis, « présumant avoir fourni un travail de qualité dans le cadre d’une obligation légale imposée à l’administrateur spécial et réalisée à la demande de la Commission des créanciers », le paiement de 30'000 francs à titre d’honoraires pour le temps consacré à la notice (LP 38-2007).

Ce même 7 mars 2007, il s’est également adressé au Conseiller d'Etat président de l’AISLP, exposant longuement n’avoir pas trouvé d’autre moyen pour faire valoir ses droits. Il a expliqué que le liquidateur lui ayant succédé refusait sa demande d’entrevue, si bien qu’il voulait s’adresser ainsi directement à lui, conseiller d'Etat, pour lui exposer son avis divergent - d’avec celui du liquidateur -sur la pertinence de sa prétention en paiement des 30'000 francs. Il a fait valoir que la notice, relative aux responsabilités des organes sociaux de la société en faillite, était impérative pour le rapport final à adresser au juge de la faillite conformément à l’article 268 LP. Il a rappelé sa proposition de facturer ses prestations (au tarif horaire de 150 francs) à connaissance du résultat de la procédure de révocation de l’annulation de la postposition de la banque B. Malgré l’abandon de cette procédure par l’administrateur qui lui a succédé, X. a maintenu que le travail de recherche en responsabilité aurait dû être fait dans tous les cas, ce qui justifiait que ses honoraires soient payés. Il a également requis l’avis du Conseiller d’Etat sur trois points concernant les agissements ou manquements de la banque B. et de son mandataire ou de responsables de l’administration.

D. Le 6 septembre 2007, l’AISLP a déclaré la requête de X. irrecevable. Elle rappelle que sa décision sur honoraires du 5 septembre 2003 ne contenait aucune réserve en faveur d’un montant supplémentaire, qu’elle avait arrêté les honoraires totaux de X. pour son activité d’administrateur spécial de la faillite et que cette décision n’avait pas fait l’objet d’un recours. L’AISLP relève que dans tous les cas, X., en voulant facturer le travail nécessaire à l’élaboration de la notice au prix horaire d’un expert-comptable diplômé et en y ajoutant la TVA, a admis que la créance n’était pas fondée sur un rapport de droit public. L’AISLP mentionne au surplus que dans ce cadre, la question de la prescription de la créance se pose mais qu’il ne lui appartient pas d’y répondre.

E. Le 17 septembre 2007, X. recourt contre cette décision. Il fait premièrement remarquer que son recours doit se lire avec son précédent recours du 27 août 2007 à l’autorité de céans, par laquelle il l'enjoignait de palier la carence de l’AISLP qui ne statuait pas. Il prend acte de l’arrêt du 18 septembre 2007, lequel a classé sans frais son recours du 27 août 2007 puisque l’AISLP avait statué entre-temps, soit le 6 septembre 2007 (ASSLP 2007.12). Dans la présente procédure, il conclut à la recevabilité de son recours, à l’homologation de ses derniers honoraires et par conséquent à ce qu’il soit prononcé que la masse en faillite de Y. SA doit lui payer la somme de 30'000 francs.

En substance, il se livre à diverses considérations préliminaires sur le fondement de sa prétention de 30'000 francs et émet des griefs à l’encontre des services de l’Etat dans la liquidation de Y. SA (ch.1), répond aux considérants de la décision attaquée (ch.2), livre ses considérations finales (ch.3) puis prend ses conclusions (ch.4). Ses griefs seront repris plus loin dans la mesure utile.

F. Dans ses observations du 1er octobre 2007, l’autorité intimée confirme sa décision du 6 septembre 2007 et conclut au rejet du recours. Elle relève que le recourant qualifie lui-même son travail consacré à la notice de mandat spécial qui lui a été conféré par la commission de surveillance des créanciers et que c’est dans cette optique que la question de la prescription se pose.

C O N S I D E R A N T

Interjeté dans les 10 jours dès la notification de la décision entreprise (art.18 LP et 3 LELP), le recours est recevable.

1. Touché dans ses intérêts par la décision de l’autorité inférieure, et justifiant d’un intérêt propre à la modification ou à l’annulation de la décision, le recourant est légitimé à agir (**Erard ** in Commentaire romand de la LP, N. 8 ad art.18).

2. Par renvoi de l’article 241 LP, la voie de la plainte et du recours des articles 17 à 19 LP est applicable. En vertu de l’article 19 LELP, la procédure est régie par l'article 20a LP et, à titre supplétif, par la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) du 27 juin 1979. Statuant avec un plein pouvoir d’examen dans le cadre d’une voie de recours réformatoire et non cassatoire (ATF du 7.10.2005 [7B.229/2004], cons.3), l’autorité supérieure de surveillance doit non seulement contrôler la conformité à la loi de la décision attaquée, mais aussi, le cas échéant, substituer son appréciation à celle de l’autorité inférieure (Gilliéron, Commentaire de loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 24 ad art.18 et les références citées).

3. a) Le recourant fait grief à l’autorité intimée de s’être fondée sur une correspondance électronique de la commission de surveillance, laquelle a refusé d’entrer en matière sur sa prétention, sans qu’il ait eu l’occasion de se prononcer sur cette « décision ». Cette prise de position, au vu de la composition de la commission des créanciers, lui paraît discutable et pas pertinente.

Contrairement à ce qu’il soutient, son droit d’êtreentendu n’a pas été violé puisqu’il a pu présenter ses arguments devant l’autorité de céans, laquelle peut substituer son appréciation à celle de l’autorité inférieure. Au demeurant, l’AISLP n’avait pas à lui soumettre un projet de décision avant de statuer, ni même à lui donner la possibilité de commenter son appréciation des preuves (arrêt de l’ASSLP du 7 février 2007, cons. 3a). Au demeurant, le courrier électronique critiqué, coté au dossier de l’AISLP (LP 38-2007, pce 8), est à peine moins bref que sa citation dans la décision attaquée (cons.5), mais le contenu pertinent y figure.

b) En revanche, l‘autorité intimée ne pouvait pas se contenter du contenu laconique du courrier électronique du 18 juillet 2007, obtenu avec 4 mois de retard et du reste après un rappel. En effet, le président de la commission de surveillance des créanciers écrit que « après enquête et consultation, les membres de la commission de surveillance des créanciers n’entrent pas en matière sur les revendications de l’ancien administrateur spécial de la faillite ». Le résultat de ces enquête et consultation ne figure pas au dossier et l’autorité intimée ne devait pas se satisfaire de cette réponse qui paraît dilatoire, alors que la question de l’existence d’un mandat - éventuellement privé - ainsi que celle de sa rémunération demeuraient litigieuses. La décision est fondée sur une constatation incomplète des faits pertinents. Sur ce point, le recours est bien fondé et l’autorité intimée doit être invitée à joindre au dossier les enquête et consultation menées par la commission de surveillance des créanciers, valant détermination de celle-ci sur le bien fondé de la prétention du recourant. En omettant d'y procéder, la décision attaquée viole le droit d'être entendu d'une partie, en l'espèce celui de savoir comment et pourquoi une prétention, exposée dans le cadre de la liquidation de la faillite par son administrateur alors en fonction, est l'objet d'une non entrée en matière après enquête. La décision entreprise, qui se réfère à cette prise de position non motivée, est à son tour défaillante dans sa motivation, ce qui empêche le recourant, puis l'autorité de céans de la comprendre et d'en vérifier la possible pertinence.

4. a) En vertu de l’article 4 lit. c LELP, l’AISLP est compétente pour fixer la rémunération de l’administration de la faillite en application de l’article 47 OELP. L’article 47 OELP relatif aux procédures complexes n'impose pas une méthode particulière pour fixer la rémunération de l'administration ordinaire ou spéciale; il prescrit cependant de tenir compte, notamment, de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume de travail fourni et du temps consacré (arrêt du TF du 24.08.2004 [7B.51/2004] cons. 3.1). Selon l’article 97 OAOF, les honoraires spéciaux sont également soumis à l’autorité de surveillance qui en fixe le montant sur la base d’une liste détaillée des vacations. « L’administration, ordinaire ou spéciale, qui estime avoir droit à une rémunération spéciale doit, avant d’établir le tableau de distribution définitif, soumettre à l’autorité de surveillance, pour en fixer le montant, une liste détaillée de toutes les vacations qui ne sont pas tarifées et y joindre le dossier complet de la faillite (art. 84 OAOF) » (Gilliéron, op. cit., N. 23 ad art. 241). L’autorité cantonale jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour arrêter la rémunération de l’administration spéciale (arrêt précité 7B.51/2004 cons. 1.2 et 4.1; SGGVP 1999-78 p. 180 et la jurisprudence citée).

b) En l’espèce, lorsque le recourant lui a présenté son mémoire du 11 juin 2003 récapitulant ses honoraires, l’autorité intimée ne pouvait pas se contenter de mentionner sans commentaire la réserve faite par celui-ci de facturer 30'000 francs ultérieurement pour le travail en lien avec la notice. Elle devait requérir le dépôt de cette notice. Au besoin après enquête, elle devait ensuite soit constater que le travail fourni était compris dans le montant des honoraires fixés, s’il ne constituait qu’une synthèse des constatations faites par le recourant à l’occasion de son mandat d’administrateur spécial, soit augmenter, d’un montant qu’elle aurait jugé adéquat, la note d’honoraires, soit admettre une réserve à statuer sur ce point particulier, soit enfin clairement rejeter le principe d'une rémunération complémentaire. A cet égard, elle n’était tenue ni par la qualification, ni par la répartition des heures présentée par le recourant, ni par la réserve émise en fonction du résultat d'une future procédure de révocation LP. Dans son examen, il aurait appartenu à l'AISLP de lever l'incertitude liée à cette condition et à la rémunération horaire de 300 francs + TVA , soit le tarif alors réclamé par le requérant (selon son propre courrier du 20 août 2003 à l’intention du Service juridique, accompagné du tarif de la Chambre fiduciaire, mais qu'il a perdu de vue; voir dossier AISLP 36-2003, pce 3), et qu'il semble maintenant vouloir ramener à 150 francs (selon sa requête du 7 mars 2007).

c) Dans sa requête du 7 mars 2007, le recourant a exposé que le travail compilé dans sa notice aurait de toute façon dû être effectué pour le rapport final à présenter au Juge de la faillite au sens de l’article 268 LP. Il s'agirait ainsi d'un travail inhérent à l'activité de l'administrateur spécial et qui devrait, à ce titre, être justifiée dans le cadre de la liquidation d’une faillite. A suivre le recourant dans son raisonnement, le temps consacré l'élaboration de la notice aurait dû être inclus dans sa note d’honoraires, laquelle portait jusqu’au 20 mai 2003 et pouvait ainsi comprendre la notice puisqu’elle avait été rédigée au cours de l’été 2002 (voir l'annexe B2 du 19 septembre 2002 qui s'y réfère).

d) Au vu de ces précisions, faisant d'autant mieux apparaître le caractère lacunaire de la décision sur homologation des honoraires du 5 septembre 2003 (voir cons. 4b ci-dessus), l’autorité intimée ne pouvait pas se contenter de déclarer irrecevable la (seconde) requête du 7 mars 2007. Cette requête peut être considérée comme une demande de reconsidération, au sens de l'article 6 al.1 lit. d LPJA (voir sur ce point Robert Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, commentaire de la loi sur la procédure et la juridiction administrative, Neuchâtel, 1995, p.50), justifiant que la décision soit revue. L’activité administrative, qui consiste dans l’exécution de tâches impérativement commandées par l’intérêt public, implique que l'acte administratif visé – ici la décision qui ratifiait le résultat d'une activité d'administrateur spécial et homologuait son coût - puisse être revu (reconsidéré) et, le cas échéant modifié, malgré l’absence de changement de la situation de fait ou de droit existant lorsqu’il a été pris (Schaer, op. cit., p.51), puisqu'”une erreur, dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration (art.6 al.1 lit. d LPJA).

Il est statué sans frais (art 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al.2 lit.a, 62 al.2 OELP).

**Par ces motifs,

L’AUTORITE CANTONALE SUPERIEURE DE SURVEILLANCE LP**

1. Admet le recours et annule la décision du 6 septembre 2007.

2. Renvoie la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 4 août 2008

Art. 17 LP

M. Plainte et recours

1. A l’autorité de surveillance

1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.

2 La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.

3 Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.

4 En cas de plainte, l’office peut, jusqu’à l’envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S’il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l’autorité de surveillance.1

1 Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF ** 1991** III 1).

Art. 181LP

2. A l’autorité supérieure de surveillance

1 Toute décision de l’autorité inférieure peut être déférée à l’autorité cantonale supérieure de surveillance dans les dix jours à compter de sa notification.

2 Une plainte peut être déposée en tout temps devant ladite autorité contre l’autorité inférieure pour déni de justice ou retard injustifié.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF ** 1991** III 1).

Art. 20a1LP

5. Procédure devant les autorités cantonales2

1 …3

2 Les dispositions suivantes s’appliquent à la procédure devant les autorités cantonales de surveillance:4

1.

les autorités de surveillance doivent, chaque fois qu’elles agissent en cette qualité, se désigner comme telles et le cas échéant, comme autorité inférieure ou supérieure;

2.

l’autorité de surveillance constate les faits d’office. Elle peut demander aux parties de collaborer et peut déclarer irrecevables leurs conclusions lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire que l’on peut attendre d’elles;

3.5

l’autorité de surveillance apprécie librement les preuves; sous réserve de l’art. 22, elle ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties.

4.

la décision est motivée et indique les voies de droit; elle est notifiée par écrit aux parties, à l’office concerné et à d’autres intéressés éventuels;

5.6

les procédures sont gratuites. La partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1500 francs au plus ainsi qu’au paiement des émoluments et des débours.

3 Pour le reste, les cantons règlent la procédure.

1 Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF ** 1991** III 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I 6 de l’O de l’Ass. féd. du 20 déc. 2006 concernant l’adaptation d’actes législatifs aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral et de la loi sur le Tribunal administratif fédéral (RO 2006 5599; FF ** 2006** 7351).

3 Abrogé par le ch. 6 de l’annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, avec effet au 1er janv. 2007 (RS 173.110).

4 Nouvelle teneur selon le ch. 6 de l’annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RS 173.110).

5 Nouvelle teneur selon le ch. I 6 de l’O de l’Ass. féd. du 20 déc. 2006 concernant l’adaptation d’actes législatifs aux dispositions de la loi sur le Tribunal fédéral et de la loi sur le Tribunal administratif fédéral (RO 2006 5599; FF ** 2006** 7351).

6 Introduit par le ch. 6 de l’annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RS 173.110).

Art. 2411

2. Situation de l’administration spéciale

Les dispositions des art. 8 à 11, 13, 14, al. 2, ch. 1, 2 et 4, ainsi que des art. 17 à 19, 34 et 35 relatives à l’office des faillites s’appliquent à l’administration spéciale.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF ** 1991** III 1).

Art. 47 OELP

Procédures complexes

1 Lorsqu’il s’agit de procédures qui requièrent des enquêtes particulières aux fins d’établir les faits ou le droit, l’autorité de surveillance fixe la rémunération pour l’administration ordinaire ou spéciale; ce faisant, elle tient notamment compte de la difficulté et de l’importance de l’affaire, du volume de travail fourni et du temps consacré.

2 En outre, s’agissant de telles procédures, l’autorité de surveillance peut relever le tarif des indemnités des membres de la commission de surveillance (art. 46, al. 3 et 4), que l’administration soit ordinaire ou spéciale.

Art. 971 OAOF

1. Dispositions générales

Les règles établies à l’article 1er, 1er alinéa, chiffres 2 à 4, et aux articles 2, 3, 5, 8 à 10, 13, 15 à 34, 36, 38, 41, 44 à 69, 71 à 78, 80, 82 à 89, 92, 93 et 95 de la présente ordonnance sont applicables à l’administration spéciale désignée par l’assemblée des créanciers (art. 241 LP et art. 43 ci-dessus).

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du TF du 5 juin 1996, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2884).