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N° dossier: ASLP.1997.13
Autorité:
Date décision: 22.05.1997
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique:
Titre: Refus du commissaire au sursis de demander la prolongation du sursis concordataire.
Résumé:
Le commissaire au sursis ne commet pas un déni de justice si, au lieu de proposer au juge du concordat de prolonger le sursis, comme le demande la société bénéficiaire du sursis, il expose - chiffres à l'appui - que les conditions pour l'homologation d'un concordat ne sont pas remplies et que la prolongation du sursis ne se justifie que si un certain montant est versé à la société ou garanti par un tiers avant l'expiration du sursis.
Mots-clés:
COMMISSAIRE AU SURSIS PLAINTE (LP) SURSIS CONCORDATAIRE
Articles de loi:
Art. 17 LP Art. 295 LP
A. La société en nom collectif W. et Cie a demandé un sursis concordataire le 30 octobre 1996. Le juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal saisi de la cause a fait droit à cette requête par ordonnance du 10 décembre 1996, accordant à W. et Cie un sursis concordataire de quatre mois, expirant le 10 avril 1997, et nommé V., expert-comptable à Neuchâtel, en qualité de commissaire au sursis.
Le commissaire a déposé un premier rapport sur l'état du sursis concordataire en date du 21 février 1997. Il a exposé notamment que la société devait trouver un partenaire financier qui permettrait de garantir un montant de 269'618 francs (éventuellement 363'300 francs si la banque X. exige le remboursement de créances cédées, non encaissées), liquidités nécessaires pour désintéresser les créanciers de première classe et allouer un dividende de 15 % aux créanciers de troisième classe. Cette condition n'étant pas remplie, l'assemblée des créanciers prévue pour le 10 mars 1997 a été reportée sine die.
Par lettre du 17 mars 1997, W. et Cie s'est opposée au point de vue du commissaire, dont elle a critiqué la conclusion, alléguant qu'elle pensait trouver tôt ou tard le partenaire permettant de redresser la situation de l'entreprise, et en demandant une prolongation maximale de la durée du sursis. A la demande du juge, le commissaire a présenté un rapport actualisé sur la situation le 26 mars 1997. Il a confirmé en substance son analyse précédente et a répété que les conditions pour l'homologation d'un concordat n'étaient pas remplies à ce jour, la prolongation du sursis concordataire devant être subordonnée à la remise d'une garantie irrévocable de tiers d'environ 260'000 francs jusqu'à l'échéance du 10 avril 1997.
W. et Cie a derechef nié, par lettre du 1er avril 1997, la pertinence de l'opinion du commissaire, affirmant que des négociations pour trouver un partenaire étaient en cours et réclamant une prolongation du sursis. Par ordonnance du 2 avril 1997, le juge du concordat a déclaré irrecevables les requêtes de W. et Cie, des 17 mars et 1er avril 1997, en tant qu'elles sollicitaient la prolongation du sursis concordataire, pour le motif que ce n'était pas le débiteur, mais le commissaire, qui pouvait solliciter une prolongation du sursis.
B. Par voie de plainte, W. et Cie demande à l'autorité de surveillance de constater que les conditions mises par le commissaire au sursis au dépôt d'une demande de prolongation sont illégales, de constater que le refus du commissaire de déposer une telle demande constitue un déni de justice, et d'ordonner au commissaire de déposer une demande de prolongation auprès du juge du concordat. Elle fait valoir, en résumé, que le juge du concordat a sollicité du commissaire une proposition formelle de révocation ou de prolongation du sursis, demande à laquelle le commissaire n'a jamais répondu, commettant ainsi un déni de justice formel; que le seul fait que les garanties financières jugées nécessaires par le commissaire ne sont pas encore disponibles au terme du sursis de quatre mois n'autorisait pas le commissaire à s'opposer à une prolongation du sursis; que le commissaire a mal estimé la rentabilité de l'entreprise et que la faillite n'est pas inéluctable, contrairement à ce qu'il semble penser.
C. Dans ses observations sur la plainte, le commissaire réfute les objections de W. et Cie et conclut implicitement au rejet de la plainte. Le 10 avril 1997, l'Autorité de céans a dit, à titre de mesures provisionnelles, que les effets du sursis au sens des articles 297 et 298 LP étaient maintenus jusqu'à ce qu'il soit statué sur la plainte.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Les actes du commissaire au sursis peuvent être déférés à l'autorité de surveillance par voie de plainte, l'article 17 LP étant applicable par analogie (art.295 al.3 LP). Interjetée dans les formes et délai légaux, la plainte est recevable.
2. a) Selon l'article 2 des dispositions finales de la modification de la LP, du 16 décembre 1994, les règles de procédure prévues par la nouvelle loi et ses dispositions d'exécution s'appliquent, dès leur entrée en vigueur, aux procédures en cours, en tant qu'elles sont compatibles avec elles (al.1). La durée des délais qui ont commencé à courir avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi est régie par l'ancien droit (al.2).
Accordé par le juge du concordat le 10 décembre 1996, soit avant l'entrée en vigueur (le 01.01.1997) de la LP révisée, le sursis concordataire pouvait être de quatre mois au maximum (art.295 LP, dans son ancienne teneur). En vertu de la disposition transitoire rappelée ci-dessus, la date d'expiration du sursis, qui avait été fixée au 10 avril 1997, n'a pas été modifiée par le nouveau droit. Pour le surplus, les dispositions en matière de sursis concordataire actuellement en vigueur et applicables en l'espèce sont les suivantes : aux termes de l'article 295 LP, s'il apparaît qu'un concordat sera octroyé, le juge du concordat accorde au débiteur un sursis de quatre à six mois (sursis concordataire) et nomme un ou plusieurs commissaires. La durée de sursis provisoire n'est pas comptée (al.1). Le commissaire surveille l'activité du débiteur, exerce les fonctions prévues par les articles 298 à 302 et 304, remet sur requête du juge du concordat des rapports intermédiaires et informe les créanciers sur le cours du sursis (al.2 litt.a à c). Sur demande du commissaire, le sursis peut être prolongé jusqu'à douze mois et, dans les cas particulièrement complexes, jusqu'à 24 mois au maximum. En cas de prolongation supérieure à douze mois, les créanciers doivent être entendus (al.4). Le sursis peut être révoqué sur demande du commissaire, avant l'expiration du délai accordé, lorsque cela est nécessaire pour conserver le patrimoine du débiteur ou lorsqu'il est manifeste qu'un concordat ne pourra pas être conclu. Le débiteur et les créanciers seront entendus. Les articles 307 à 309 sont applicables par analogie (al.5).
b) Se fondant sur un premier rapport établi par le commissaire, le juge du concordat a invité la société W. et Cie à présenter ses observations. Celle-ci a fait valoir qu'à son avis le commissaire n'avait pas apprécié correctement la situation; qu'elle avait beaucoup de nouvelles commandes et une réserve de travail de trois à quatre mois et, que si la conjoncture se maintenait, elle pourrait dégager un cash-flow de plus de 10 % dans les mois à venir; que le budget établi dans le cadre du concordat ne tenait pas compte du fait que la marchandise nécessaire à la fabrication devait être payée d'avance, au comptant; qu'il fallait encore du temps pour trouver un partenaire permettant de redresser la situation, et qu'il convenait de prolonger le sursis. Ces remarques ont été transmises par le juge au commissaire, qui a été invité à se déterminer et à présenter un rapport actualisé, en indiquant s'il demandait une prolongation du sursis et le cas échéant pour combien de temps, ou si, au contraire, il confirmait son précédent rapport et, le cas échéant, demandait la révocation du sursis. Par un rapport du 26 mars 1997, le commissaire a exposé notamment que la trésorerie, compte tenu des clients, s'est réduite par rapport au 18 février 1997 de 40'000 francs, soit au 24 mars 1997 104'446 francs, contre 144'418 francs; que les fournisseurs ne peuvent toujours pas être payés ou garantis, de sorte que l'assemblée des créanciers ne peut pas être tenue; que la rentabilité de l'entreprise n'est pas suffisante, malgré le solde des commandes fermes d'environ 284'700 francs (travaux en cours déduits). En conclusion, le commissaire a déclaré que "les conditions d'homologation du concordat ne sont pas remplies à ce jour et qu'une prolongation du sursis concordataire est subordonnée à la remise d'une garantie irrévocable de tiers d'environ 260'000 francs d'ici l'échéance du 10 avril 1997". La société a répliqué le 1er avril 1997, déclarant notamment qu'elle espérait trouver une aide financière dans les semaines à venir. Dans son ordonnance du 2 avril 1997, déclarant irrecevables les requêtes de la société tendant à la prolongation du sursis, le juge du concordat a exposé que, si les démarches de la société tendant à trouver une aide financières étaient sérieuses et en bonne voie, elles devaient être communiquées sans délai par la requérante au commissaire au sursis, lequel jugerait alors de l'utilité de solliciter une prolongation de sursis et ceci avant son échéance.
c) Dans sa plainte, la société s'est contentée de répéter que des discussions sont toujours en cours pour trouver un partenaire prêt à assurer la continuité de l'exploitation, ajoutant que par l'intermédiaire de l'agent allemand de W. et Cie à Stuttgart, des démarches sont actuellement en cours, une réponse formelle et définitive, avec garanties financières attestées, ne pouvant cependant être obtenue avant le 9 mai 1997, comme le commissaire en a été informé.
Cependant, comme l'a déjà relevé le juge du concordat, les allégations de la plaignante concernant ses chances de trouver un financement par l'intermédiaire d'un nouveau partenaire ne sont étayées par aucun élément. Au demeurant, il n'a pas non plus été fourni d'indications après le 9 mai 1997, date à partir de laquelle la plaignante prétendait pouvoir escompter un règlement de la question du financement. En réalité, la plaignante a elle-même exposé (lettre à la banque X. du 16.9.1996) qu'elle avait fait depuis 1993 beaucoup de démarches pour trouver un partenaire ou un acheteur de l'entreprise et qu'elle n'avait trouvé personne qui veuille participer dans l'affaire de W. et Cie, malgré les commandes qui sont à exécuter, le manque de liquidités rendant ces démarches plus difficiles encore. C'est dire qu'il n'existait pas de motifs convaincants susceptibles de conduire le commissaire à proposer une prolongation du sursis, de surcroît pendant une période "maximale" comme le demandait la société.
Cela étant, la plaignante ne nie pas la nécessité, constatée par le commissaire, de disposer en l'occurrence d'un montant - ou du moins d'une garantie irrévocable équivalente - de l'ordre de 260'000 francs pour que le projet de concordat proposé par la société à l'appui de la demande de sursis, prévoyant un dividende de 15 % pour les créanciers de cinquième classe, puisse effectivement être réalisé. Le juge du concordat relevait d'ailleurs, à ce propos, que le dividende prévu était particulièrement mince, et que le nombre élevé de créanciers risquait de rendre problématique leur adhésion à un concordat. A cela s'ajoute le fait que la banque Y., principale créancière, a déclaré qu'elle s'opposerait à l'homologation d'un concordat s'il n'était pas procédé au préalable au remboursement de factures cédées et encaissées auprès d'un autre établissement, dont le montant s'approche de 100'000 francs (lettre de la banque X. au commissaire, du 28.2.1997). Il est donc patent qu'aucun concordat ne pouvait être soumis aux créanciers lors de l'assemblée prévue pour le 10 mars 1997, annulée pour cette raison. A cet égard non plus, la plaignante n'apporte pas d'éléments permettant de remettre en cause les constatations et l'appréciation du commissaire.
La plaignante critique en outre l'avis du commissaire selon lequel la rentabilité de l'entreprise n'est pas suffisante pour dégager un disponible, qui n'atteint de loin pas le montant budgété par la société à l'appui de sa demande de sursis (144'600 francs après une période de 3 mois, alors que le montant atteint en réalité le 24 mars 1997 est de 29'853 francs). Elle relève que si l'on tient compte des travaux en cours, les recettes atteignent 343'000 francs au lieu des 317'000 francs (recte : 397'000 francs) budgétés, mais que l'entreprise dispose d'une réserve de 284'700 francs au 27 mars 1997. Cependant, le commissaire n'a pas ignoré, dans son évaluation, l'existence de la réserve de commandes précitée. Dans son rapport du 26 mars 1997, il relevait que "la rentabilité de l'entreprise n'est pas suffisante, malgré le solde des commandes fermes d'environ 284'700 francs (travaux en cours déduits)". Il observe à juste titre que l'entreprise doit pouvoir effectuer des achats, payer des salaires et d'autres frais généraux afin d'effectuer les différentes livraisons. Au regard du calcul du montant disponible tel qu'il a été budgété par la société pour trois mois et tel qu'il se présente en réalité au cours des mois écoulés, une rentabilité suffisante ne pourra pas être atteinte malgré la réserve de commandes existante. Quant au fait que certaines charges (achat de matières, salaire) telles qu'elles avaient été budgétées ont été dépassées, il n'est pas imputable au commissaire puisque le budget a été établi par la société, respectivement par sa fiduciaire, et l'évolution de la rentabilité présentée par le commissaire ne pouvait pas ignorer les estimations que la société a effectuées lorsqu'elle a établi son projet de concordat.
d) Selon la plaignante, un déni de justice formel a été commis dans la mesure où le commissaire ne s'est pas prononcé clairement sur une révocation ou une prolongation du sursis, comme le lui demandait le juge du concordat. Ce moyen n'est pas fondé non plus. Au terme de son rapport du 26 mars 1997, le commissaire a conclu "que les conditions d'homologation du concordat ne sont pas remplies à ce jour et qu'une prolongation du sursis concordataire est subordonnée à la remise d'une garantie irrévocable de tiers d'environ 260'000 francs d'ici l'échéance du 10 avril 1997". Le commissaire a donc réservé la prolongation éventuelle du sursis (à bon droit pour les motifs exposés plus haut) pour le cas où le financement nécessaire pourrait être trouvé à brève échéance, sans pour autant proposer une révocation du sursis. Le juge du concordat en a tiré les conclusions qui s'imposaient, en informant la société, le 27 mars 1997, que dans ces conditions les effets du sursis prendraient fin le 10 avril 1997.
3. La plainte se révèle ainsi mal fondée et doit être rejetée. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens (art.20a al.1 LP; 61 al.2 litt.a, 62 al.2 OELP).
Par ces motifs,
L'AUTORITE CANTONALE DE SURVEILLANCE LP
1. Rejette la plainte.
2. Statue sans frais et sans dépens.