Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: ARMP.2023.88
Autorité: ARMP
Date décision: 17.08.2023
Publié le: 10.10.2023
Revue juridique:
Titre: Non-entrée en matière. Principe de subsidiarité du droit pénal.
Résumé:
**Dans le domaine patrimonial, le principe de la subsidiarité du droit pénal est admis en ce sens qu'il incombe au droit civil, prioritairement, d'aménager les rapports contractuels et extracontractuels entre les individus, quand les intérêts de l’ayant droit sont suffisamment sauvegardés par les actions civiles à disposition.
Cas d’espèce dans lequel il a été considéré qu’une erreur commise par un administrateur quant au calcul du salaire qu’il se faisait verser par sa société – en l’occurrence, la déduction des mensualités d’un leasing – ne trahissait pas d’intention délictueuse, dans les circonstances particulières du cas d’espèce.**
Articles de loi:
Art. 310 CPP
A. a) X.________ SA, inscrite au registre du commerce sous ce nom le 19 août 2022 (anciennement X1________ AG, et désormais X2________ SA), avec siège à Z.________, a notamment pour but la fabrication et la vente de montres de luxe, la détention de participations, le développement et l’exploitation de brevets, etc.
b) Du 3 novembre 2021 au 7 juillet 2022, A.________ avait été inscrit au registre du commerce, en qualité de membre du conseil d’administration de la société, avec signature individuelle.
c) En août 2022, B.________ a été inscrit au registre du commerce en qualité de membre du conseil d’administration de la société, avec signature individuelle. Par lettre du 15 mars 2022, A.________, « Chairman of the Board » de la société, l’avait déjà désigné comme « Chief Executive Officer » (CEO), depuis le 1er avril 2022. Un contrat de travail a été signé le 28 avril 2022 par A.________ et B.________, qui prévoyait notamment que le second était engagé comme CEO, que le contrat entrait en vigueur le 1er juin 2022, que le salaire mensuel brut était de 16'000 francs et que l’employé pouvait utiliser une voiture louée par la société, les mensualités de leasing payées par l’employeur devant être déduites du salaire brut.
d) Également en août 2022, C.________ a été inscrit en qualité de président du conseil d’administration de la société, avec signature individuelle ; il était déjà « Chief Financial Officer » (CFO) de la société, selon un contrat de travail signé le 2 juin 2022 entre lui-même et A.________, qui prévoyait une entrée en fonction le même jour et un salaire mensuel brut de 6'000 francs.
B. a) Le 15 septembre 2022, B.________ a démissionné avec effet immédiat de ses fonctions d’administrateur et CEO, apparemment suite à un incident survenu en Thaïlande, dans un magasin de la société D.________ Co. Ltd., dont lui-même et C.________ étaient propriétaires.
b) Le même 15 septembre 2022, C.________, en qualité de président de X.________ SA, et B.________ ont signé un addendum au contrat de travail de ce dernier, prévoyant que le poste de celui-ci était changé en « Chief Operating Officer » (COO).
C. a) A.________ a proposé à C.________ l’organisation d’une assemblée générale pour le remplacement de B.________ au conseil d’administration.
b) Par courriel du 26 septembre 2022, envoyé par une collaboratrice de Me E.________, au nom de ce dernier, les actionnaires ont été invités à une assemblée générale extraordinaire fixée au 20 octobre 2022 ; selon ce courriel, le « Board of Directors » proposait, comme seul objet à l’ordre du jour, la désignation de F.________ et A.________ en qualité d’administrateurs, suite à la démission de B.________.
c) Le 17 octobre 2022, C.________ a adressé aux actionnaires un courriel dans lequel il indiquait qu’il était, en l’état, le seul administrateur, que seul un administrateur pouvait convoquer une assemblée générale, qu’il n’avait pas donné d’instructions à Me E.________ pour l’envoi d’une convocation, que celle envoyée le 26 septembre 2022 n’était pas valable, qu’il fallait désigner un nouvel administrateur ayant son domicile en Suisse, que l’assemblée générale à cet effet était fixée au 17 novembre 2022 et que les actionnaires étaient invités à faire part d’éventuelles propositions pour la nomination d’un nouvel administrateur.
d) Deux jours plus tard, le 19 octobre 2022, C.________ a adressé un nouveau courriel aux actionnaires, dans lequel il disait avoir réalisé, sur la base de renseignements qui lui avaient été fournis le jour précédent par Me E.________, qu’il avait lui-même causé un malentendu qui avait conduit à l’envoi du message du 26 septembre 2022 ; il présentait ses excuses à Me E.________ ; l’assemblée générale était maintenue au 17 novembre 2022.
D. a) La société a payé à B.________ un salaire de 12'867 francs, le 8 septembre 2022 (pour août), puis aussi 12'867 francs le 23 septembre 2022 (pour septembre). Elle a encore payé au même 13'999 francs le 24 octobre 2022 (pour octobre), puis 28'076 francs le 11 novembre 2022 (pour juin et juillet) et 32'000 francs le même 11 novembre 2022 (« Invoices for CEO April and May »), puis encore 13'999 francs le 15 novembre 2022 (« Salary »).
b) Pendant toute cette période, la fiduciaire de la société n’a établi qu’une fiche de salaire pour B.________, le 23 août 2022, pour le salaire d’août 2022 ; selon cette fiche, le montant du salaire brut était de 16'514 francs (dont 514 francs de « Privatshare company vehicel (sic) ») et le salaire net de 12'867 francs (après notamment déduction de l’AVS, de 1'826 francs pour « BVG pension fund » et de 514 francs pour « Privatshare company vehicel (sic) »).
c) B.________ a lui-même établi, après fin août 2022 – selon lui sur la base de la fiche établie par la fiduciaire et envoyée le 23 août 2022 –, des fiches de salaire pour juin et juillet 2022, pour un salaire net de 14'038 francs chaque fois (il n’y avait pas de complément au salaire brut, ni de déduction subséquente d’une part privée à un véhicule d’entreprise, et la déduction pour la caisse de pension était de seulement 694 francs pour chaque mois), et pour août à novembre 2022, pour un salaire net de 13'999 francs par mois (514 francs de « Privatshare company vehicel (sic) » étaient ajoutés au salaire brut, puis déduits dans le calcul du salaire net ; la déduction pour le « BVG pension fund » n’était que de 694 francs par mois). Les 2 mai et 1er juin 2022, il a facturé, chaque fois, 16'000 francs à la société, pour son activité de CEO.
d) L’impôt à la source n’a pas été déduit sur le salaire de B.________, alors qu’il aurait vraisemblablement dû l’être (non contesté). Le leasing de 1'000 francs par mois n’a pas non plus été déduit du salaire, alors que le contrat de travail prévoyait que c’était l’employé qui devait l’assumer (lors de son audition, B.________ a déclaré, en substance, qu’il n’était pas sûr que la déduction ait été omise, que c’était la fiduciaire qui s’occupait de cela, qu’il n’avait jamais contrôlé ses fiches de salaire, qu’il avait beaucoup de choses à faire et qu’il faisait confiance à la fiduciaire).
e) Par ailleurs, la société a payé à C.________ la somme de 30'000 francs le 11 novembre 2022 (salaire de juin à octobre) et 6'000 francs le 15 novembre 2022 (« Salary »).
E. a) Le 14 novembre 2022, l’étude d’avocats G.________ a adressé à B.________ et C.________ une note d’honoraires de 18'447.83 francs, pour une activité déployée du 1er octobre au 11 novembre 2022 (d’après la note détaillée, l’activité concernait notamment des recherches au sujet d’une démission, du registre des actions, d’une invitation à une assemblée générale, d’une procédure à Neuchâtel en rapport avec l’entreprise H.________, dans laquelle des mesures provisoires avaient été demandées, de prétentions que la société pourrait faire valoir envers A.________, etc.), ainsi qu’une demande de provision de 5'385 francs pour la période du 14 au 18 novembre 2022.
b) Une somme de 5’385 francs a été payée à G.________, par prélèvement sur le compte de la société, le 16 novembre 2022. Un montant de 14'243.54 francs a encore été payé le 17 novembre 2022 à la même étude d’avocats, également par débit du compte de la société. B.________ a payé personnellement les 4'204.28 francs restants, le 20 décembre 2022 (selon lui, cela correspondait à la part des honoraires de l’étude correspondant à l’activité déployée pour lui-même et C.________, à titre personnel ; cf. note d’honoraires sur laquelle B.________ a mis en exergue les prestations qui, selon lui, étaient privées).
F. a) Lors de l’assemblée générale du 17 novembre 2022, C.________ a été écarté de ses fonctions.
b) De nouveaux statuts de la société ont été adoptés le même 17 novembre 2022 et inscrits au journal du registre du commerce le 22 du même mois. Le 22 novembre 2022 aussi, le registre du commerce a enregistré au journal le transfert du siège de la société à W.________, la radiation de C.________ et B.________ comme administrateurs, ainsi que l’inscription de A.________ comme administrateur président délégué, avec signature individuelle, et Me E.________ comme administrateur secrétaire, également avec signature individuelle.
c) Encore le 17 novembre 2022, A.________, au nom de X.________ AG, a résilié tout contrat qui lierait encore la société à B.________, ceci pour le plus prochain terme (« Hiermit kündigen wir Ihren allfällig mit der X.________ AG bestehenden Arbeitsvertrag bzw. ein allfällig bestehenden Mandatsverhältnis auf den nächstmöglichen Termin ») et avec libération de l’obligation de travailler jusqu’au terme ; B.________ a accusé réception de la lettre de résiliation, le même jour, en faisant opposition au licenciement. Le même jour, A.________ a fait de même avec C.________, qui a lui aussi contesté la résiliation.
G. a) Le 22 décembre 2022, A.________, déclarant agir comme administrateur président de X.________ SA, a adressé au Ministère public une plainte pénale non motivée contre B.________ et C.________, pour abus de confiance et gestion déloyale.
b) Le Ministère public a transmis la plainte à la police, le 29 décembre 2022, afin qu’il soit procédé à une investigation policière.
c) En fonction, selon X.________ SA, d’ordres permanents encore en vigueur, le compte de la société devait encore être débité de 13'999 francs en faveur de B.________ et 6'000 francs en faveur de C.________, le 13 janvier 2023. Le paiement de 6'000 francs n’a pas été exécuté, en raison d’une insuffisance de fonds sur le compte, mais celui de 13'999 francs est parti. La banque a cependant, le 20 février 2023 et malgré une opposition de B.________, débité le compte de celui-ci des 13'999 francs, comme « Erroneous payment reversed ». B.________ s’en est plaint auprès de la banque, sans succès.
d) À l’invitation de la police, A.________ a déposé le 14 mars 2023 une motivation de la plainte, accompagnée d’un lot de pièces. Il exposait une partie des faits déjà mentionnés plus haut. Selon lui, il n’était pas satisfait du travail des prévenus et c’était pour cela qu’il avait demandé la convocation d’une assemblée générale. C.________ avait reporté l’assemblée générale prévue le 20 octobre 2022, sans donner de raisons. Comme l’élection d’un nouvel administrateur était à l’ordre du jour, on pouvait supposer que C.________ craignait sa destitution. Les prévenus, en reportant l’assemblée générale, s’étaient donné le temps de se faire conseiller juridiquement et avaient financé cette consultation par le compte de la société ; ainsi, 5'835 francs et 14'243.54 francs avaient été versés à une étude d’avocats « afin de payer les conseils juridiques privés des prévenus dans le cadre de la révocation en tant qu’administrateur ». B.________, dont le contrat ne débutait que le 1er juin 2022, ne s’était jamais versé le salaire correct et son salaire net devait être de 11'867 francs par mois, après déduction des cotisations sociales, de 1'000 francs pour une mensualité de leasing – cf. le contrat de leasing conclu par la société pour une BMW 540, la mensualité étant de 1'000 francs : – et de l’impôt à la source ; au total, il aurait dû recevoir 83'069 francs, mais s’était versé 127'807 francs, d’où un enrichissement de 44'738 francs ; rien n’avait été payé aux assurances sociales. On pouvait se demander si C.________ devait vraiment recevoir son salaire brut de 6'000 francs par mois, car il aurait peut-être fallu déduire l’impôt à la source ; cela devait encore être vérifié. En janvier 2023, un ordre permanent était encore en vigueur pour le paiement des salaires ; 13'999 francs avaient ainsi encore été versés à B.________ ; l’ordre valait aussi pour le paiement de 6'000 francs à C.________, mais ce versement n’était pas parti, faute de fonds suffisants sur le compte. La société faisait valoir des prétentions civiles pour au moins 64'816.54 francs.
e) La police a obtenu des renseignements auprès de la fiduciaire de la société.
f) B.________ a été entendu par la police, en qualité de prévenu, le 4 avril 2023. Il a déclaré, en substance, qu’il était le partenaire de C.________ dans une société en Thaïlande. Ensemble, ils avaient décidé d’investir 1'150’000 francs dans X.________ SA, afin d’acquérir environ 45 % des actions auprès de A.________ ; le paiement devait se faire en trois tranches ; la première, de 200'000 francs, avait été payée en juin 2022 (134'000 francs par lui-même, le reste par C.________) ; la deuxième devait être payée en octobre 2022 ; elle ne l’avait pas été car A.________ avait déjà, dans l’intervalle, inscrit C.________, la sœur de celui-ci et B.________ au registre des actions, pour l’ensemble des parts prévues. Le prévenu avait débuté le 1er avril 2022 son activité de CEO pour la société, selon la confirmation qu’il avait reçue de A.________. Il demeurait alors en Thaïlande et son salaire de 16'000 francs par mois n’était donc pas soumis à des déductions. Il était venu s’établir en Suisse au 1er juin 2022, après avoir obtenu un permis de séjour. Sous une forte pression de A.________, il avait démissionné le 15 septembre 2022 de son poste d’administrateur, mais était alors devenu COO. Si l’assemblée générale avait été déplacée au 17 novembre 2022, c’était parce que C.________, voyant qu’on proposait deux nouveaux administrateurs (soit A.________ et un collaborateur de celui-ci), craignait d’être à l’avenir minorisé systématiquement. Le prévenu avait ensuite été licencié le 17 novembre 2022, mais avait contesté le licenciement. Selon lui, les sommes versées à l’étude G.________ correspondaient à des honoraires pour des activités effectuées en faveur de la société, soit pour des conseils en rapport avec l’activité – pour lui-même et C.________ – d’administrateur et de CEO, respectivement COO, et CFO de celle-ci, mais il y avait une part de conseils privés ; il avait payé lui-même la part correspondant aux conseils privés. Pour les montants qu’il s’était fait verser pour son salaire, il s’était fié à ce que la fiduciaire lui avait communiqué. Il était vrai que le montant du leasing aurait dû être déduit sur son salaire, mais il n’avait pas contrôlé ce qu’avait fait la fiduciaire et s’était fondé sur le modèle qu’il avait reçu d’elle ; en plus, il avait beaucoup de choses à faire. Les 13'999 francs qu’il avait encore reçus en janvier 2023 avaient ensuite été débités de son compte par la banque, plus tard, de sorte qu’il n’en avait pas profité. Au départ, il y avait cinq investisseurs, pour construire la société X.________ SA et fabriquer des montres. C.________ et le prévenu avaient l’impression qu’ils détenaient 40 % de la société et ils avaient décidé qu’ils pouvaient, s’agissant des salaires, être payés plus tard, plutôt que par des versements mensuels dès le début de leur engagement. Ensuite, ils savaient que A.________ allait les licencier. Ils avaient consulté un avocat, qui leur avait conseillé de se faire verser les salaires en retard. Le calcul des salaires avait été copié sur ce que la fiduciaire avait préparé.
g) Invitée par le procureur à déposer les notes d’honoraires dont il était question, l’étude G.________ a répondu le 12 avril 2023 qu’elle avait été déliée du secret professionnel par B.________ et C.________, qu’elle avait adressé à ceux-ci des factures du 14 novembre 2022 et qu’elle n’avait pas adressé de facture à X.________ SA ; elle précisait qu’après que les factures avaient été payées, elle avait été informée par B.________ et C.________ qu’une partie avait été payée par le compte de X.________ SA car les intéressés étaient d’avis que cette partie correspondait à des services au bénéfice de la société, et que les mêmes avaient payé le reste avec leurs comptes privés ; la base de la répartition n’avait pas été communiquée à l’étude, sinon oralement. Les factures ont été déposées le 20 juin 2023.
h) B.________, par son mandataire, a donné des explications complémentaires à la police et produit des pièces auprès de celle-ci, par divers courriels. Il alléguait notamment que, dans ses fonctions exécutives, il avait décidé de réduire, dès octobre 2022, les déductions pour la caisse de pension de 1'826 à 694 francs, ce qui expliquait une différence quant aux salaires perçus ; en juin et juillet 2022, il ne disposait pas encore d’une voiture de service, ce qui expliquait une autre différence dans les décomptes de salaire ; son comportement ne relevait clairement pas du droit pénal ; si on considérait qu’une partie avait des droits envers l’autre, étant relevé qu’il n’avait lui-même pas reçu l’entier des salaires dus, c’était sur le plan du droit du travail que les parties devaient régler leur différend. Le prévenu s’était basé sur la fiche de salaire reçue de la fiduciaire pour établir les autres, ce qu’il était légitimé à faire, vu ses fonctions exécutives. En rapport avec les honoraires d’avocats litigieux, il avait pris soin de détailler l’activité déployée par l’étude G.________ pour son compte personnel et pour le compte de la société et avait payé lui-même les postes privés, s’agissant de la note d’honoraires du 14 novembre 2022. Il y avait encore eu une note d’honoraires de G.________ du 3 janvier 2023, pour l’activité déployée entre le 1er novembre et le 31 décembre 2022, « en faveur de B.________ et C.________ en tant que membres du conseil d’administration et directeurs de la société, c’est-à-dire pour le compte de la société » ; pour cette note, « il n’y a[vait] pas eu d’activité déployée à titre privé » (cf. note du 3 janvier 2023, qui s’élève à 5'554.88 francs, dont à déduire la provision de 5'385 francs).
i) La police a renoncé à entendre C.________ et a déposé son rapport le 23 juin 2023. Elle reprenait les divers éléments du dossier et concluait qu’il ne ressortait pas du résultat des investigations « une intention malhonnête manifeste, voire des actes répréhensibles flagrants, de la part [de B.________] ».
j) À une date qui ne ressort pas du dossier, X.________ SA a repris le nom de X2________ SA.
H. Le 7 juillet 2023, le Ministère public a prononcé une non-entrée en matière sur la plainte du 22 décembre 2022, frais à la charge de l’État et sans indemnités. Il a retenu que A.________ n’avait pas personnellement qualité de partie plaignante, n’étant pas directement lésé. Dans son rapport, la police avait mis en exergue que la part des honoraires de G.________ découlant des besoins privés des prévenus avait été assumée financièrement par ceux-ci. La période de travail de B.________ était deux mois plus longue que ce que la plaignante alléguait. Pour C.________, les impôts à la source et les cotisations sociales n’avaient pas à être prélevés, car l’intéressé devait s’en acquitter en Allemagne. Même si des approximations avaient été commises dans la gestion des revenus de B.________, elles étaient dues à la fiche de salaire établie par la fiduciaire, laquelle n’incluait pas les bonnes déductions, tant pour la LPP que pour le leasing, mais avait servi de référence pour le versement des autres rémunérations. Aucun comportement relevant d’autre chose que de la négligence ne pouvait être retenu. Un tribunal pénal ne pourrait pas sanctionner les prévenus. La non-entrée en matière ne constituait pas une ratification des transactions effectuées, qui nécessitaient sans doute un décompte final clôturant la collaboration entre les parties. Les voies du droit civil étaient suffisantes pour garantir à la plaignante le rétablissement de ses droits. B.________ avait d’ailleurs expressément reconnu des erreurs et s’était dit prêt à en réparer les conséquences, notamment au sujet de l’absence de déduction des mensualités de leasing.
I. a) Le 21 juillet 2023, X2________ SA recourt contre l’ordonnance de non-entrée en matière, en concluant à son annulation et à ce que la procédure contre les prévenus soit reprise, frais et dépens à charge des prévenus. Ses arguments seront repris plus loin, dans la mesure utile.
b) Le Ministère public a produit son dossier le 31 juillet 2023, concluant au rejet du recours et renonçant à formuler des observations.
C O N S I D É R A N T
1. Déposé dans les formes et délai légaux, contre une ordonnance de non-entrée en matière, par une société qui a un intérêt juridiquement protégé à sa modification, le recours est recevable (art. 382 et 396 CPP).
2. L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).
3. La recourante conteste la non-entrée en matière, en rapport avec les salaires versés à B.________ et les honoraires de l’étude G.________.
3.1. a) Conformément à l'article 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. L'entrée en matière peut encore être refusée au terme des investigations policières (art. 306 et 307 CPP) – même diligentées à l'initiative du procureur – si les conditions de l'article 310 al. 1 let. a CPP sont réunies. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci signifie qu'en règle générale, une non-entrée en matière ne peut être prononcée par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (arrêt du TF du 23.06.2023 [6B_1148/2021] cons. 3.1).
b) En rapport avec le principe de subsidiarité du droit pénal, le Tribunal fédéral a retenu que toute violation d'une obligation contractuelle de restituer une chose mobilière ne pouvait pas être assimilée d'emblée à une soustraction punissable, que la menace d'une sanction pénale n'était d'ordinaire pas nécessaire à la protection de l'ayant droit et que les voies judiciaires civiles étaient au contraire suffisantes (ATF 115 IV 207 cons. 1b/aa). Il a ensuite considéré que, dans le domaine patrimonial, le principe de la subsidiarité du droit pénal est admis en ce sens qu'il incombe au droit civil, prioritairement, d'aménager les rapports contractuels et extracontractuels entre les individus ; en tant qu’il était nécessaire d’interpréter l’article 141 bis CP (utilisation sans droit de valeurs patrimoniales), il y avait lieu de s'en tenir au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil : parce que les intérêts de l'ayant droit sont suffisamment sauvegardés par l'action civile en répétition de l'indu, le simple refus de restituer des valeurs patrimoniales n'est pas une « utilisation » répréhensible et il ne donne pas matière à une action délictuelle en concours avec cette action en répétition (ATF 141 IV 71 cons. 7 et 8). Plus récemment, il a confirmé l’admission du principe de subsidiarité dans le domaine patrimonial, au sens retenu précédemment (arrêt du TF du 22.06.2022 [6B_1116/2021] cons. 3.2).
3.2. a) L’article 138 ch. 1 CP, relatif à l’abus de confiance, sanctionne notamment celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, sans droit, emploie à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui ont été confiées.
b) Comme un acte de gestion déloyale, au sens de l’article 158 ch. 1 CP, quiconque, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, porte atteinte à ces intérêts ou permet qu’ils soient lésés.
3.3. a) En relation avec les salaires perçus par B.________, la recourante expose que l’intéressé a prétendu, lors de son audition, que la fiduciaire faisait les fiches de salaire chaque mois, qu’il ne les aurait pas contrôlées et qu’il aurait payé le salaire sur la base des fiches, alors que la fiduciaire a confirmé qu’elle n’avait établi que la fiche d’août 2022, envoyée au prévenu le 23 de ce mois. Selon cette fiche, B.________ avait droit à un salaire net de 12'867 francs, mais la déduction de 1'000 francs pour le leasing de la voiture n’avait pas été effectuée. Le prévenu a admis que le leasing aurait dû être déduit. Par la suite, le prévenu s’est versé chaque fois 13'999 francs et prétend que les déductions LPP avaient été réduites pour faire économiser de l’argent à la société. Le 18 juin 2022, le prévenu avait été informé du fait qu’il était soumis à l’impôt à la source. Au moment où la fiduciaire avait préparé une fiche de salaire, les déductions exactes – LAA, IJM, LPP, impôt à la source – n’étaient pas encore claires. Le prévenu aurait dû constater, en voyant la fiche de salaire préparée par la fiduciaire, que celle-ci était erronée, car ne prévoyant pas de retenue pour l’impôt à la source ; il aurait dû discuter à nouveau avec la fiduciaire, concernant cet impôt. Au surplus, B.________ ne s’est pas tenu au décompte de salaire de la fiduciaire, mais l’a modifié ultérieurement, de manière indépendante. Il l’a fait en connaissance de cause et a donc agi intentionnellement.
b) C’est bien depuis le 1er avril 2022, et non seulement depuis le 1er juin 2022 comme mentionné dans la motivation de la plainte, que B.________ a été employé comme CEO par X.________ SA ; cela résulte de la lettre que A.________ lui a adressée le 15 mars 2022 et on doit considérer que le contrat établi en avril 2022, prévoyant une entrée en fonction le 1er juin 2022, formalisait les choses pour le moment où le CEO viendrait s’établir en Suisse. Dans son mémoire de recours, la recourante ne conteste d’ailleurs pas le principe d’une rémunération dès début avril 2022.
c) Il est tout à fait vraisemblable que, comme B.________ l’a déclaré (sans que le mémoire de recours le contredise), lui-même et C.________ aient, dans un premier temps, préféré ne pas faire verser leurs salaires par la société, afin de ménager les liquidités de celle-ci et que, sentant le vent tourner, sachant que l’assemblée du 17 novembre 2022 pouvait aboutir à des décisions défavorables et après avoir été conseillés par un mandataire, ils aient ensuite entrepris de procéder aux versements, afin de garantir que ce qui leur était dû soit effectivement versé. Que des rémunérations mensuelles étaient dues depuis début avril 2022 (B.________), respectivement début juin 2022 (C.________) n’est pas contesté. On ne peut pas déduire une intention délictueuse du fait que plusieurs versements pour des salaires en retard ont été effectués peu de temps avant l’assemblée générale du 17 novembre 2022.
d) Dans son mémoire de recours, la recourante ne dit rien des salaires dus et payés à C.________ ; effectivement, ces salaires étaient dus, même si, dans un premier temps, ils n’étaient pas versés, et il est au moins possible qu’aucune déduction n’ait dû être faite, au titre de l’impôt à la source, dans les circonstances particulières du cas (domicile en Allemagne et travail à distance depuis ce domicile).
e) S’agissant des rétributions dues à B.________, la recourante ne dit rien des deux fois 16'000 francs versés pour avril et mai 2022 ; à juste titre, car il paraît plus que vraisemblable que le CEO vivait alors en Thaïlande, que sa rétribution devait correspondre à ce qui a été formalisé ensuite, que cette rétribution s’élevait à 16'000 francs par mois et, vu les circonstances, il était possible qu’aucune déduction ne doive être opérée.
f) Pour la suite, le premier salaire versé à B.________, de 12'867 francs, l’a été le 8 septembre 2022 (pour août), un même montant de 12'867 francs lui étant payé le 23 septembre 2022 (pour septembre). Ces versements faisaient manifestement suite à l’envoi par la fiduciaire, le 23 août 2022, d’une fiche de salaire qui mentionnait précisément un salaire net de 12'867 francs pour le mois d’août 2022. Sur cette fiche, la fiduciaire mentionnait que le montant du salaire brut était de 16'514 francs (dont 514 francs de « Privatshare company vehicel (sic) ») et le salaire net de 12'867 francs (après notamment déduction de l’AVS, de 1'826 francs pour « BVG pension fund » et de 514 francs pour « Privatshare company vehicel (sic) »). Le véhicule mis à disposition du CEO par la société était ainsi évoqué, mais de manière erronée, puisque, selon le contrat de travail, c’était l’employé qui devait assumer les frais de leasing, soit 1'000 francs par mois, alors que le résultat selon la fiche préparée par la fiduciaire était que le véhicule ne coûtait rien à l’employé. S’il s’était alors souvenu de la clause du contrat correspondante et avait étudié attentivement la fiche de salaire, B.________ aurait pu rectifier. Il ne l’a pas fait. On ne peut cependant pas considérer que cette omission relèverait du droit pénal. En effet, le contrat prévoyant la déduction des frais de leasing avait été passé en avril 2022, à un moment où B.________ exerçait encore son activité en Thaïlande. Après avoir obtenu un permis de séjour en Suisse, il s’est installé dans ce pays en juin de la même année. En juin et juillet, il ne disposait apparemment pas encore de la voiture. Dans la seconde moitié d’août, la fiduciaire lui a transmis une fiche de salaire évoquant le véhicule. Il a agi en fonction de cette fiche. Il n’est pas exclu qu’en fonction de cette chronologie, le prévenu n’ait pas vraiment prêté attention au contenu de la fiche, respectivement qu’il se soit dit que la fiduciaire devait savoir ce qu’elle faisait, étant au demeurant relevé qu’il n’était pas le responsable financier de la société. Si on peut peut-être lui reprocher une certaine légèreté, on ne peut en tout cas pas voir, dans son comportement, le signe d’une intention délictueuse, au sens pénal du terme. Le litige relève du droit du travail et la protection que le droit civil accorde à la recourante est suffisante.
g) B.________ soutient que quand il s’est agi de se faire payer les salaires pour juin et juillet 2022, d’une part, ainsi que pour octobre et novembre 2022, d’autre part, il s’est fondé sur la fiche qui avait été préparée par la fiduciaire pour le salaire d’août 2022, mais a réduit le montant des déductions pour LPP, afin de faire économiser de l’argent à la société. Le fait est qu’il a établi lui-même des fiches de salaire, sur le modèle qui avait été préparé par la fiduciaire. On ne voit pas en quoi il aurait pu commettre une infraction pénale au préjudice de la recourante en diminuant les montants affectés à la LPP. Qu’il n’ait, à ce moment-là, pas rectifié l’erreur de la fiduciaire au sujet des frais de leasing ne peut pas relever du droit pénal. Les fiches pour juin et juillet 2022 n’évoquent pas la voiture en leasing. B.________ a déclaré qu’en juin et juillet 2022, il n’avait pas encore pu disposer d’une voiture de service. La recourante ne s’est pas déterminée à ce sujet. Elle ne conteste donc pas le fait. En fonction de ce qui précède, il y avait une certaine logique à ce que le prévenu, reprenant pour juin et juillet 2022 le modèle de fiche de salaire de la fiduciaire, supprime les mentions relatives au véhicule et change le montant des cotisations LPP à déduire, recalculant en outre certaines cotisations sociales. Cela donnait effectivement le résultat mentionné dans les fiches établies par le prévenu. Pour les mois d’octobre et novembre 2022, le prévenu a aussi établi des fiches. Celles-ci reprennent ce qu’avait prévu la fiduciaire pour la mention du véhicule de service, même si c’était faux, et mentionnent le montant réduit des contributions LPP, avec une adaptation des autres cotisations sociales. Là aussi, le litige relève du droit du travail et pas du droit pénal.
h) Dans son mémoire de recours, la recourante ne revient pas sur le montant encore versé à B.________ en janvier 2023, soit 13'999 francs. Elle fait bien, car, d’une part, ce montant a déjà été récupéré et, d’autre part, aucun salaire n’avait été payé pour décembre 2022, alors qu’il n’était en tout cas pas évident que le CEO n’y avait plus droit (le prévenu était au bénéfice d’un contrat de travail de durée indéterminée, sans période d’essai ; la résiliation a été effectuée le 17 novembre 2022 pour le plus prochain terme ; ce terme pouvait être le 31 décembre 2022 : art. 335c CO).
3.4. a) Selon la recourante, il n’avait pas été possible d’évaluer, avant le dépôt de la plainte, pourquoi les factures de l’étude G.________ avaient été payées par débit du compte de la société, car elles étaient adressées à B.________. Le mandat à l’étude avait été confié par C.________, la procuration ne mentionnant pas X.________ SA. L’avance de frais de 5'385 francs payée le 15 novembre 2022 a été prise en compte dans la note d’honoraires du 3 janvier 2023. Cette note couvre partiellement une période durant laquelle les prévenus n’étaient plus administrateurs. Sur la base de la note, on peut dire que les prestations facturées avant le 17 novembre 2022 « concernaient également en grande partie les intérêts privés des prévenus ». En avançant des fonds par débit du compte de la société, les prévenus se sont enrichis illégalement sur le patrimoine de X.________ SA. Que le mandat était privé est confirmé par le fait que, durant la même période, les prévenus ont mandaté, au nom de la société, un autre cabinet d’avocats (cf. des factures adressées à X.________ SA le 12 décembre 2022, de 3'159.70 francs pour des conseils juridiques entre le 31 octobre et le 30 novembre 2022, et le 13 janvier 2023, de 227.40 francs pour des conseils entre le 29 décembre 2022 et le 13 janvier 2023 ; pièces 13 et 14 jointes au mémoire de recours). Les factures des 14 novembre 2022 et 3 janvier 2023 auraient dû être prises en charge intégralement par les prévenus.
b) S’agissant de la note d’honoraires du 14 novembre 2022, il faut retenir qu’un certain nombre de questions juridiques se posaient pour la société, respectivement les responsables exécutifs de la société dès fin septembre 2022 et jusqu’à l’assemblée générale du 17 novembre 2022, par exemple celles de savoir qui pouvait convoquer une telle assemblée, dans quel délai et selon quelles formalités, l’effet de la démission d’un administrateur, la qualité d’actionnaire (registre des actions ; apparemment, les deux prévenus figuraient au registre, alors qu’ils n’avaient pas encore payé la totalité des actions), les procurations données par les actionnaires, les droits de vote, l’ordre du jour d’une assemblée, l’élection de nouveaux administrateurs, etc. C’est bien sur des questions de ce genre que l’étude G.________ a été consultée durant cette période. La note d’honoraires du 14 novembre 2022 évoque aussi des conseils au sujet d’un litige de la société avec l’entreprise H.________, dont on ne sait rien, sinon qu’il a donné lieu à une décision d’un tribunal neuchâtelois en relation avec des mesures provisionnelles, et d’un autre litige éventuel avec A.________, dont on pense comprendre qu’il aurait contesté la qualité d’actionnaires des prévenus et se serait approprié des brevets. En bonne partie, les questions examinées par G.________ devaient l’être dans l’intérêt de X.________ SA et la répartition effectuée par B.________ – cf. les passages qu’il a mis en évidence sur la note – n’est en tout cas pas si irrelevante qu’elle justifierait l’intervention de l’autorité pénale. On peut d’ailleurs noter que la recourante, dans son mémoire de recours, ne fonde sa conclusion selon laquelle les prévenus auraient dû payer la note d’honoraires du 14 novembre 2022 que sur le fait que la procuration de G.________ était établie au nom de C.________, et pas de la société (cet aspect purement formel est sans pertinence pour la solution pénale du litige), et qu’une autre étude avait aussi été mandatée par X.________ SA durant la même période (mais la première note d’honoraires de cette étude ne permet pas de savoir sur quel genre de questions elle est intervenue). Différentes interprétations sont possibles, quant à ce qui relèverait des intérêts privés et ce qui concernerait la société. Prudemment, le mémoire de recours ne dit pas quelles prestations de G.________ auraient, d’après les mentions figurant sur la note d’honoraires, relevé des intérêts privés des prévenus, alors que la recourante admet, dans ce mémoire, qu’une partie concernait la société. Il n’appartient pas au juge pénal de donner la solution. Le litige en rapport avec la note d’honoraires du 14 novembre 2022 relève du seul droit civil.
c) En rapport avec la note d’honoraires du 3 janvier 2022, pour des prestations effectuées entre le 14 novembre et le 27 décembre 2022, il faut constater que, pour l’essentiel, l’activité déployée par les avocats l’a très largement été dans l’intérêt de la société. Jusqu’au 17 novembre 2022, il était notamment question de l’assemblée générale, d’informations à donner aux actionnaires lors de celle-ci, de la préparation du rapport du COO à présenter à l’assemblée et de la participation d’un des avocats à l’assemblée (par vidéoconférence). La recourante, si elle soutient que « les prestations fournies avant le 17 novembre concernaient […] en grande partie les intérêts des prévenus », se garde bien de dire quelle serait, selon elle, la partie relative aux intérêts de la société. Après le 17 novembre 2022, ce sont en bonne partie des questions pratiques en lien avec le départ des deux responsables exécutifs qui ont été discutées, questions qui devaient être résolues dans l’intérêt – aussi – de la société, comme le rachat des actions, les documents à remettre, les contenus sur les médias sociaux, le paiement des salaires de décembre, etc. La recourante tire argument du fait que les prévenus n’étaient plus administrateurs de X.________ SA après le 17 novembre 2022, mais elle s’abstient de dire quelque chose du statut des mêmes quant au droit du travail. Comme déjà relevé pour l’un d’entre eux, les prévenus étaient au bénéfice de contrats de travail de durée indéterminée, sans période d’essai, la résiliation leur avait été signifiée le 17 novembre 2022 pour le plus prochain terme, avec libération de l’obligation de travailler dans l’intervalle, et il n’est donc pas exclu que leurs rapports de travail se soient en fait terminés le 31 décembre 2022 (art. 335c CO). Qu’ils aient, même s’ils étaient libérés de l’obligation de travailler, dû régler un certain nombre de choses après le 17 novembre 2022, quant aux documents sociaux, aux sites internet, aux médias sociaux, etc. ne peut pas surprendre. De toute manière, les prestations dont il est question ici ont, pour l’essentiel, été effectuées après que la société avait versé une provision à G.________, provision qui a presque suffi à couvrir les honoraires finaux. Au moment de payer cette provision, le 15 novembre 2022, les prévenus ne pouvaient pas savoir qu’ils allaient être licenciés le 17 du même mois, ni quelle part du travail des avocats allait concerner les intérêts de la société et quelle autre part serait éventuellement à imputer à une défense d’intérêts privés ; ne serait-ce que pour cela, on ne peut pas envisager une intention délictueuse des prévenus, au moment du paiement de la provision. En fonction de ce qui précède, la seule conclusion possible est que le litige portant sur la note d’honoraires du 3 janvier 2023 ne relève pas du droit pénal.
4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge de la recourante. Il n’y a pas lieu à octroi de dépens, les prévenus n’ayant pas été appelés à procéder.
**Par ces motifs,
l'Autorité de recours en matière pénale**
1. Rejette le recours.
2. Met les frais de la procédure de recours, arrêtés à 2’000 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.
3. Dit qu’il n’y a pas lieu à octroi de dépens.
4. Notifie le présent arrêt à X2________ SA, par Me E.________, à B.________, par Me I.________, et au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2022.6938-MPNE).
Neuchâtel, le 17 août 2023