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N° dossier: ARMP.2022.30
Autorité: ARMP
Date décision: 07.06.2022
Publié le: 03.08.2022
Revue juridique:
Titre: Non-entrée en matière. Récusation d’un représentant du ministère public, apparence de partialité.
Résumé:
**Rappel des conditions pour une non-entrée en matière.
Est récusable le procureur qui, après une décision sur recours annulant partiellement une première ordonnance de non-entrée en matière, puis que la partie plaignante a fait état de faits nouveaux qui pourraient clairement constituer des infractions pénales, rend une seconde ordonnance de non-entrée en matière, qui ne traite pas concrètement les nouveaux faits, et manifeste ensuite dans ses écrits qu’il considère – à tort – l’affaire comme relevant exclusivement du droit civil.**
Articles de loi:
Art. 56 litt. f CPP Art. 310 CPP
A. a) Le 13 avril 2021, X.________ SA (ci-après notamment : la plaignante ou la recourante), représentée par son administrateur président A.________, a saisi le Ministère public neuchâtelois d’une plainte et dénonciation pénale dirigée contre B.________, administrateur unique de Y.________ SA – société dissoute par suite du prononcé de sa faillite le 25 février 2021 –, pour gestion déloyale, abus de confiance, escroquerie et/ou gestion fautive.
X.________ SA exposait notamment que, dans le cadre de la construction d’une nouvelle usine, elle avait confié plusieurs contrats d’entreprise à Y.________ SA, dans les domaines de compétence prétendus de cette société, à savoir le chauffage, l’installation sanitaire et la ventilation. Préalablement, B.________ et A.________ s’étaient connus dans un cadre privé, le premier ayant été le locataire d’une villa appartenant au second, dont ils étaient convenus qu’il l’achèterait à terme. C’était dans ce contexte que B.________, par l’entremise de Y.________ SA, avait ensuite demandé à A.________ de pouvoir participer à l’appel d’offres sur les lots concernant le chauffage et les installations sanitaires du nouveau bâtiment projeté par X.________ SA. Les différents contrats d’entreprise conclus entre cette dernière et Y.________ SA portaient sur un total de plus d’un million de francs. Au début du chantier, A.________ avait été étonné de devoir avancer des sommes d’argent importantes, en lien avec les commandes de fournitures à la charge de sa cocontractante. En juin 2020, l’épouse de A.________ s’était interrogée sur la gestion des travaux par Y.________ SA, dans la mesure où les demandes d’acomptes se faisaient récurrentes. Parallèlement à cela, la relation entre A.________ et B.________ s’était dégradée, en raison du fait que ce dernier ne voulait plus acheter la villa qu’il louait à prix préférentiel ; A.________ avait invité B.________ à la quitter jusqu’au 1er décembre 2020. En novembre 2020, des travaux supplémentaires avaient été adjugés par X.________ SA à la société D.________ SA. Cette décision avait été prise au double motif que Y.________ SA avait chiffré ces travaux à quelque 300'000 francs de plus que le montant proposé par D.________ SA et que Y.________ SA paraissait accroître ses retards sur le chantier. Finalement, l’équipe de Y.________ SA avait abandonné le site au début du mois de février 2021. Selon certaines rumeurs, B.________ aurait détourné des fonds de la société Y.________ SA dans le but de rénover une villa à Z.________, qu’il avait acquise en été 2020. A.________ avait mandaté un ingénieur afin qu’il puisse chiffrer avec exactitude les travaux effectivement réalisés par Y.________ SA. Il était apparu que cette dernière avait reçu au moins 270'000 francs en trop. L’architecte en charge du dossier avait alors appelé personnellement B.________, qui lui aurait dit qu’il avait agi par vengeance à l’égard de A.________, lequel l’avait jeté dehors de sa villa. Au cours du chantier, X.________ SA et A.________ étaient convaincus que les acomptes demandés, et acquittés, correspondaient à l’avancement des travaux. À aucun moment du processus de construction, ils n’avaient pu imaginer que les demandes d’acomptes avaient été adressées à l’architecte sans que l’avancement des travaux n’ait été effectué de diligente manière. Le total des avances versées par X.________ SA se montait à 630'528.25 francs. Le montant des contrats d’entreprise signés par cette société, correspondant aux soumissions émanant de Y.________ SA, s’élevait à 1'063’947 francs. Le solde des travaux à entreprendre se montait, en théorie, à la différence, soit à 433'418.75 francs. Or le tableau des fournitures à commander pour terminer le chantier r.élait déjà un coût de 333'899 francs. Le montant des prestations devant encore être délivrées, fournitures prises en compte, s’élevait à 870'000 francs. Le chantier aurait coûté à son terme la somme de 1'500'528.25 francs, soit 40 % de plus que le contrat initial. Le dommage total subi par X.________ SA avoisinait la somme de 400'000 francs. Y.________ SA n’avait jamais disposé du personnel qualifié indiqué dans les soumissions qui avaient convaincu X.________ SA de faire confiance à cette entreprise. B.________, pour Y.________ SA, n’avait pas affecté au chantier les montants encaissés, ni réalisé les travaux correspondant aux sommes créditées. Ce faisant, il avait gravement porté atteinte au patrimoine de X.________ SA. Les faits précités étaient pénalement répréhensibles, que ce soit sous l’angle de la gestion fautive et déloyale, de l’abus de confiance et/ou de l’escroquerie. Une instruction pénale devait être ouverte. Une perquisition et un séquestre sur l’ensemble de la documentation financière, bancaire et comptable de Y.________ SA devaient être mis en œuvre.
b) Le même jour, X.________ SA a déposé une plainte pénale identique auprès des ministères publics des cantons de Fribourg et du Jura. Après quelques échanges entre autorités, le Ministère public neuchâtelois a, par décision du 5 mai 2021, accepté sa compétence pour traiter la cause. C’est le procureur C.________ qui en a été chargé.
c) Le 17 mai 2021, la plaignante a transmis au Ministère public neuchâtelois une copie d’un rapport d’expertise du 12 mai 2021, attestant notamment du fait que l’entreprise adjudicatrice (soit Y.________ SA) n’avait pas respecté le cahier de soumission, pas plus que les plans remis par le bureau d’ingénieurs.
B. a) Par courrier du 19 mai 2021 à la plaignante, le Ministère public a indiqué qu’après examen de la plainte et des pièces déposées, il apparaissait que les reproches exprimés par celle-ci étaient de nature exclusivement civile, de sorte qu’il rendrait une ordonnance de non-entrée en matière. Il fixait à la plaignante un délai pour se déterminer.
b) Dans ses observations du 21 mai 2021, la plaignante a indiqué être « sidérée » par la position prise par le Ministère public et rester dans l’attente de l’ordonnance de non-entrée en matière, partant du principe qu’elle serait motivée de telle manière qu’elle saurait la convaincre de ne pas recourir à son encontre.
c) Par ordonnance du 9 juillet 2021, le Ministère public a renoncé à entrer en matière sur la plainte, arrêté les frais à 600 francs et mis ceux-ci à la charge de la plaignante. Le procureur a retenu que l’infraction de gestion déloyale pouvait d’emblée être écartée, dans la mesure où, en sa qualité d’entrepreneur, B.________ n’avait pas acquis une position de garant impliquant qu’il devait veiller sur les intérêts pécuniaires de la plaignante. Quant aux travaux qui n’avaient pas été exécutés, il s’agissait d’une inexécution contractuelle de nature civile. Il n’y avait pas non plus d’abus de confiance, faute de valeurs patrimoniales confiées, les contrats ne contenant notamment aucune clause contractuelle relative à l’utilisation des acomptes versés par la plaignante à la société mise en cause. Les questions de savoir si les acomptes supplémentaires réclamés par Y.________ SA à la plaignante étaient justifiés ou non, si la même société avait effectivement eu du retard dans l’exécution des travaux et si, finalement, elle n’avait pas touché plus que ce qu’elle devait recevoir dans le cadre de l’exécution des travaux étaient de nature civile. Toute escroquerie devait également être niée, le dossier n’étayant aucune tromperie astucieuse de la part de B.________. Par ailleurs, A.________, administrateur président de la plaignante, n’était pas novice dans le monde des affaires. Enfin, il ne pouvait être reproché à B.________ un acte de gestion fautive, les actes imputés à ce dernier par la plaignante ne tombant manifestement pas sous le coup des comportements punissables exhaustivement décrits par la disposition légale correspondante. La plaignante n’avait au demeurant pas démontré sa qualité de créancière de Y.________ SA. Dès lors, il n’y avait pas lieu d’ouvrir une instruction, faute d’indices de diminution effective de l’actif au préjudice de créanciers.
d) Le 21 juillet 2021, la plaignante a recouru contre ce prononcé, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour ouverture de l’instruction pénale, avec suite de frais et dépens.
e) Dans ses observations du 9 août 2021, le Ministère public a conclu au rejet du recours. B.________ a déposé des observations le 5 octobre 2021. Le mandataire d’alors de la recourante ayant connu des problèmes de santé, la procédure de recours a été suspendue pendant quelques mois. La recourante a finalement déposé des observations le 14 janvier 2022, par de nouveaux mandataires ; elle confirmait sa plainte et faisait état de faits nouveaux qu’elle disait avoir découverts après le dépôt du recours, soit un faux dans les titres qui aurait été commis par B.________. Le Ministère public a renoncé le 24 janvier 2022 à formuler de nouvelles observations, alors que B.________ s’est encore déterminé le 10 février 2022.
f) Par arrêt du 14 février 2022, l’Autorité de recours en matière pénale a admis le recours, annulé l’ordonnance entreprise et renvoyé la cause au Ministère public pour qu’il suive à la procédure, laissé les frais de la procédure de recours à la charge de l’État et alloué à la recourante une indemnité de dépens, à la charge de l’État.
Elle a retenu qu’une décision de non-entrée en matière ne se justifiait à ce stade pas, en particulier au bénéfice de B.________, s’agissant de l’infraction d’abus de confiance, tout en soulignant que cette infraction, dans un tel contexte, ne pouvait être envisagée qu’en rapport avec l’achat de matériel, et non en rapport avec les travaux effectués par l’entrepreneur (par exemple la pose dudit matériel) ; en effet, s’il était envisageable qu’un acompte soit utilisé pour acquérir des matériaux de construction, les ouvriers de l’entrepreneur étaient en revanche payés une seule fois, à la fin du mois, en bloc pour l’ensemble du travail effectué sur différents chantiers indépendants, et non séparément pour chaque chantier, si bien qu’il n’était pas concevable de considérer qu’un acompte devait être affecté au paiement des ouvriers de l’entrepreneur (la même chose ne valant pas pour le paiement des sous-traitants).
Par contre, les infractions de gestion déloyale, d’escroquerie et de gestion fautive étaient d’emblée exclues, ce qui réduisait le champ des faits devant être éclaircis (s’agissant de l’accusation d’escroquerie, il a été considéré, en bref, que la recourante était expérimentée en affaires, qu’elle soutenait en substance que B.________ aurait agi par vengeance contre A.________, que le conflit avec celui-ci était postérieur à la conclusion des contrats, qu’il était ainsi probable que la détérioration des relations personnelles était à l’origine de la mauvaise exécution des contrats et que la recourante avait engagé un architecte pour suivre les travaux, l’architecte devant être en mesure de vérifier que l’entrepreneur pouvait fournir les prestations convenues).
Concrètement, il s’agirait surtout de déterminer si les acomptes dont il était expressément prévu qu’ils serviraient exclusivement à l’achat de matériel avaient été utilisés comme convenu entre les parties ou pas ; dans la négative, l’infraction d’abus de confiance pourrait être réalisée ; à première vue, si les acomptes avaient été utilisés dans le but convenu, le prévenu devrait facilement être en mesure de le prouver en déposant les pièces justificatives (factures et relevés bancaires).
L’arrêt ne se prononçait pas sur les faits nouveaux – un éventuel faux dans les titres – dont la recourante avait fait état dans ses observations du 14 janvier 2022.
C. a) Par décision du 7 mars 2022, le Ministère public a ouvert une instruction contre B.________, prévenu d’abus de confiance (art. 138 CP) pour s’être fait confier des fonds pour l’achat de matériaux et avoir détourné les fonds de l’usage convenu, pour un total de plus de 600'000 francs.
b) Se référant à l’arrêt du 14 février 2022, le procureur a écrit le 8 mars 2022 au mandataire de B.________ : « Conformément au considérant no 7 [de l’arrêt] B.________ voudra bien produire d’ici au 31 mars 2022 toutes les pièces justificatives (en particulier les factures et les relevés bancaires) devant démontrer que les acomptes versés par la plaignante dont il était expressément convenu qu’ils servent exclusivement à l’achat de matériel [avaient] été utilisés comme convenu entre les parties »; une copie de la lettre a été envoyée à la plaignante.
D. Le 18 mars 2022, la plaignante a adressé au Ministère public un courrier ayant pour objet, notamment, des faits nouveaux.
Elle se référait à ses observations du 14 janvier 2022 et indiquait qu’elle avait récemment découvert, en poursuivant ses recherches, des éléments de preuve nouveaux démontrant l’ampleur des malversations auxquelles elle avait été confrontée. Elle déposait les pièces correspondantes.
En particulier, elle exposait avoir payé un acompte de 60'000 francs à Y.________ SA, le 24 mars 2020, sur la base d’une demande que cette société lui avait adressée le 26 février 2020. Par un courriel du 12 mai 2020 à E.________, architecte du projet de la plaignante, B.________, probablement pour faire patienter cette dernière et lui donner l’illusion de l’avancement des travaux et de l’utilisation convenue de l’acompte versé, lui avait transmis un document intitulé « Confirmation de commande » pour deux pompes à chaleur provenant prétendument du fournisseur F.________ Sàrl (courriel,Confirmation de commande »). Selon une information qui avait été obtenue le 13 janvier 2022 auprès de F.________ Sàrl, le document « Confirmation de commande » n’avait pas été émis par celle-ci, car elle n’avait transmis qu’une offre de prix à Y.________ SA ; le document remis était donc un faux. Aucune commande de pompe à chaleur n’avait été passée à F.________ Sàrl.
À son courriel du 12 mai 2020, B.________ avait aussi joint une confirmation d’une commande (« Auftragsbestätigung ») qui aurait été passée le 13 avril 2020 auprès de la société allemande G.________ GmbH et confirmée le même jour par cette société. Après vérification auprès de la société, il était apparu que la commande n’avait en réalité pas été passée le 13 avril 2020, mais le 28 avril 2020 seulement (courriel de la société allemande concernée, avec une reproduction partielle de la « Auftragsbestätigung », datée du 28 avril 2020, la société précisant que la commande avait été passée le même jour). Le document envoyé par B.________ était en tout point identique à l’original, sauf la date qui avait à l’évidence été falsifiée. Le montant de la commande était assez peu élevé, soit environ 13'000 euros, mais il s’agissait, pour B.________, de rassurer la plaignante au sujet de l’utilisation des acomptes déjà versés, respectivement d’obtenir le versement d’avances alors en suspens et d’acomptes supplémentaires (dont un total de plus de 86'000 francs pour la fourniture et pose des éléments sanitaires encastrés).
Selon la plaignante, la pratique répétée d’utilisation de faux documents faisait peser un doute sur la véracité des autres documents fournis par le prévenu. Elle demandait que l’instruction porte ainsi sur les qualifications de faux dans les titres (art. 251 CP) et escroquerie (art. 146 CP). Elle soutenait que les nouveaux éléments venaient sérieusement corroborer sa thèse selon laquelle B.________ avait subtilement et progressivement, sur la base d’un tissu de mensonges, amené la plaignante et son administrateur à lui accorder sa confiance, pour finalement en abuser. La plaignante écrivait encore que la façon de procéder du Ministère public, au sens de sa lettre du 8 mars 2022 au prévenu, était « extrêmement prévenante pour le prévenu, alors que la falsification avérée devrait donner lieu à des mesures de contrainte, dont des ordres de dépôt voire une perquisition » et était « largement insuffisante », entraînant un risque de disparition des preuves. Elle demandait qu’il soit procédé à l’interrogatoire du prévenu et à l’audition comme témoins des tiers impliqués, et que les banques concernées produisent des relevés détaillés de tous comptes ouverts au nom de Y.________ SA et/ou B.________ ; les relevés devaient ensuite être examinés en détail et il fallait obtenir les pièces justificatives relatives aux opérations effectuées, ceci directement auprès des interlocuteurs concernés ; malgré le temps déjà écoulé, une perquisition devait être effectuée au domicile de B.________ et au lieu où étaient archivés les documents de Y.________ SA, avec séquestre des pièces relatives au chantier de la plaignante et des pièces comptables de la société ; enfin, le matériel informatique de B.________ et Y.________ SA devait être saisi.
E. Le Ministère public a décidé le 12 avril 2022 la non-entrée en matière pour les faits dénoncés le 18 mars 2022. Le procureur écrivait : « Les contours de l’enquête ont été clairement définis par l’autorité de recours en matière pénale dans son arrêt du 14 février 2022 (…), l’instruction devant porter sur de possibles abus de confiance (art. 138 CP) en lien avec des commandes de matériaux par le mis en cause, l’ordonnance de non-entrée en matière du 9 juillet 2021 ayant au surplus été confirmée conformément aux considérants de cet arrêt s’agissant des autres infractions dénoncées. À cet égard, les pièces nouvellement produites, y compris celles que [la plaignante considérait] comme étant un « faux », ne sont pas de nature à modifier les contours de l’instruction qui portent exactement ce sur quoi [sic] B.________ a été invité à se déterminer ».
F. Dans l’intervalle, le prévenu avait, le 31 mars 2022, demandé la prolongation au 14 avril 2022 du délai qui lui avait été fixé pour produire des pièces. Le procureur a accepté. Le 14 avril 2020, le prévenu a demandé une ultime prolongation, au 28 avril 2022, du délai pour la production des pièces. La plaignante s’est opposée à cette demande et a demandé qu’il soit procédé en urgence aux actes d’instruction qu’elle avait requis. Le 20 avril 2020, le procureur a accordé la prolongation de délai demandée.
G. a) Le 19 avril 2022, la plaignante a demandé au procureur C.________ de se récuser et l’annulation, en application de l’article 60 al. 1 CPP, de l’ordonnance de non-entrée en matière du 12 du même mois. Elle invoquait une « conduite foncièrement arbitraire et partiale de la procédure préliminaire », mise en évidence par la dernière décision de non-entrée en matière, laquelle mettait « en exergue ce qui était déjà perceptible, à savoir un refus obstiné et dénué de tout fondement objectif d’ouvrir une instruction complète et en bonne et due forme, et ce quels que soient les éléments de preuve au dossier ». Au vu des mesures d’instruction prises, il apparaissait que le procureur s’était forgé une opinion immédiatement après le dépôt de la plainte du 13 avril 2021 – soit que l’affaire était purement civile – et qu’il n’était plus à même de la modifier. Cette attitude partiale était de nature à avantager le prévenu, respectivement toute autre personne pouvant être impliquée, et à désavantager la partie plaignante. Aucune mesure d’instruction n’avait été ordonnée, pas même l’interrogatoire des parties et la production de pièces comptables. La procédure était conduite uniquement à décharge, au risque que des infractions restent impunies et que des preuves disparaissent. Cette attitude partiale violait gravement les devoirs de magistrat du procureur. La lettre adressée le 8 mars 2022 au mandataire du prévenu avait une « formulation légère et quasiment amicale », ton qui n’était pas approprié. On se demandait si le prévenu pourrait refuser de coopérer sans conséquences pour lui. C’était d’ailleurs ce qui était en train de se produire, le prévenu ayant obtenu une première prolongation de délai et en ayant demandé une seconde, se sentant « finalement probablement en quelque sorte protégé par la manière dont l’enquête le favoris[ait] ». Un tel laxisme quant à la conduite de l’enquête en faveur du prévenu était de nature à en fausser l’issue, en défaveur de la plaignante. Les nouvelles pièces produites avec les observations du 14 janvier 2022, puis à nouveau le 18 mars 2022, démontraient que le prévenu avait transmis de faux documents à l’architecte du projet. La nouvelle ordonnance de non-entrée en matière restreignait drastiquement les contours de l’enquête à la seule question de l’abus de confiance ; elle était « frappante d’arbitraire et donc de partialité ». Les limites posées par l’arrêt rendu le 14 février 2022 ne pouvaient pas conduire à l’immunité du prévenu pour les faits ressortant des nouveaux éléments, soit la falsification de pièces ; l’infraction d’escroquerie devait aussi être réexaminée, à la lumière des nouvelles pièces. La plaignante écrivait encore : « Seul un manque d’impartialité – qui pourrait très bien être issu d’un préjugé si fortement ancré qu’il emporte la conviction de son auteur, voire d’une volonté inébranlable de ne pas ouvrir une instruction en bonne et due forme pour d’autres motifs purement subjectifs, dont nous n’avons pas connaissance –, peut expliquer que la procédure soit conduite de manière aussi laxiste, arbitraire et déséquilibrée en faveur de B.________ et de son impunité, et au détriment de la plaignante ».
b) Le 21 avril 2022, la plaignante a encore déposé des pièces établissant que sa demande de récusation avait bien été postée le 19 du même mois.
c) Le procureur C.________ a transmis la demande de récusation et le dossier à l’Autorité de céans, avec une lettre du 25 avril 2022 dans laquelle il indiquait que sous réserve des considérants de l’arrêt déjà rendu par celle-ci et de la demande de détermination adressée au prévenu le 8 mars 2022, il n’entendait « pas céder aux multiples demandes infondées du conseil de la requérante visant la mise en œuvre de mesures de contrainte ou d’actes d’enquête disproportionnés lesquels n’[avaient] que pour but de servir ses intérêts au plan civil et de s’écarter de l’objet de l’instruction ». D’éventuels actes d’enquête complémentaires seraient éventuellement à mettre en œuvre, en fonction des pièces que le prévenu devait produire.
d) La plaignante s’est déterminée le 2 mai 2022 sur la prise de position du procureur. Elle soutient que celle-ci « vient – et toujours regrettablement – confirmer de manière très flagrante le manque d’impartialité constaté ». Le procureur persiste à préjuger d’une affaire exclusivement civile, malgré l’arrêt déjà rendu par l’Autorité de céans et l’existence avérée de documents falsifiés, pour exclure les mesures d’instruction élémentaires et indispensables à la manifestation de la vérité. Selon la plaignante, on ne voit pas comment des documents falsifiés peuvent trouver leur place dans une affaire exclusivement civile et ne pas imposer une instruction en bonne et due forme à leur sujet. Les préjugés du procureur ont guidé la procédure pénale, avec un refus constant et obstiné de celui-ci d’ordonner les mesures d’instruction nécessaires. La plaignante conteste ne porter à la cause qu’un intérêt limité aux aspects civils.
e) La détermination de la plaignante a été transmise au procureur le 3 mai 2022, un délai de sept jours lui étant fixé pour d’éventuelles observations.
f) Le 9 mai 2022, le procureur s’est référé à sa détermination précédente et a déposé, pour que le dossier de la procédure soit complet, la réponse – contenue dans deux classeurs – donnée par le prévenu à la demande du Ministère public du 8 mars 2022.
H. a) En parallèle, X.________ SA recourt contre l’ordonnance de non-entrée en matière du 12 avril 2022. Dans son mémoire de recours, du 25 avril 2022, elle conclut à l’annulation de cette ordonnance, à ce que qu’instruction soit donnée au Ministère public d’ordonner la reprise de la procédure contre le prévenu, en particulier pour escroquerie et faux dans les titres et pour toute autre infraction poursuivable d’office que l’enquête pourrait révéler, et à ce que le Ministère public soit instruit d’ordonner de toute urgence toutes les mesures d’instruction nécessaires, dont en particulier celles demandées le 18 mars 2022.
Elle relève que c’est à juste titre que l’Autorité de céans n’a pas tenu compte, dans son arrêt du 14 février 2022, des éléments nouveaux mentionnés dans ses observations du 14 janvier 2022, ceux-ci n’ayant été découverts qu’après la fin du délai de recours (falsification d’un document). La recourante a donc repris ces éléments dans son écrit du 18 mars 2022 au procureur, faisant aussi état de la falsification d’un second document, dont elle avait eu connaissance après le dépôt des observations susmentionnées. Selon la recourante, les éléments de fait et preuves nouveaux sont sérieux et révélateurs et doivent conduire à l’extension de l’instruction au faux dans les titres et à l’escroquerie. Il est en tout cas vraisemblable que des documents ont été falsifiés par le prévenu et que les malversations de celui-ci ont commencé à tout le moins dès mai 2020, et non en novembre 2020 seulement, comme l’Autorité de céans l’a retenu. Cela doit conduire à un réexamen de la question de l’escroquerie. L’instruction doit être étendue et menée par, au moins, les mesures proposées dans le courrier du 18 mars 2022.
b) Le 28 avril 2022, le Ministère public « conclut à ce que l’ARMP n’enjoigne pas l’autorité de poursuite pénale à instruire un procès civil et par conséquent au rejet du recours », renonçant à présenter d’autres observations.
c) Le recours et les observations du Ministère public ont été transmis au prévenu le 9 mai 2022, un délai de dix jours étant fixé à l’intéressé pour une détermination éventuelle.
d) Le prévenu s’est déterminé le 2 juin 2022. Il expose que la recourante tente de remettre en cause les considérants et conclusions de l’arrêt rendu le 14 février 2022, ceci sans fournir d’éléments qui permettrait de conclure que les falsifications de pièces alléguées auraient pu générer le moindre bénéfice en faveur du prévenu. S’agissant du second document dont la recourante prétend qu’il s’agit d’un faux, on voit mal comment un écart de quelques jours, pour autant qu’il soit avéré (ce qui est contesté), puisse avoir une quelconque incidence sur les flux financiers et les prestations fournies par la société du prévenu. Au sujet du premier document prétendument falsifié (offre de F.________ Sàrl), le prévenu rappelle qu’il avait été porté à la connaissance de l’Autorité de céans avant la décision du 14 février 2022 ; il n’y a donc pas lieu de revenir sur ce point, qui a déjà été tranché. La recourante omet que toutes les pièces liées à Y.________ SA se trouvent déjà en mains de l’Office des faillites et sont donc difficilement accessibles pour le prévenu ; il était donc normal que le travail nécessaire à essayer de retrouver toutes les factures liées au chantier soit long et fastidieux. Le prévenu conclut au rejet du recours.
C O N S I D E R A N T
1. Dans la mesure où les arguments de la plaignante à l’appui de sa demande de récusation du procureur portent en partie sur l’ordonnance de non-entrée en matière du 12 avril 2022, dont il est en outre demandé qu’elle soit annulée en application de l’article 60 al. 1 CPP, et où l’Autorité de céans doit aussi statuer sur un recours contre cette ordonnance, il paraît opportun de statuer sur les deux questions dans un seul arrêt. Les causes doivent ainsi être jointes (art. 30 CPP).
1.1. Il paraît diligent d’examiner en premier lieu l’ordonnance de non-entrée en matière entreprise.
1.2. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours contre cette ordonnance est recevable (art. 396 al. 1 CPP).
1.3. a) Conformément à l'article 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. L'entrée en matière peut encore être refusée au terme d’investigations policières (art. 306 et 307 CPP) – même diligentées à l'initiative du procureur – si les conditions de l'article 310 al. 1 let. a CPP sont réunies.
b) Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 01.04.2021 [6B_1058/2020] cons. 2.1), cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de trancher. L'établissement de l'état de fait incombe principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la culpabilité du prévenu. Le ministère public et l'autorité de recours n'ont dès lors pas, dans le cadre d'une décision de non-entrée en matière, respectivement à l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont toutefois admises au stade du classement, dans le respect du principe in dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs, respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation ceux-ci soient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond. Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du fond apparaît tout aussi vraisemblable. Une non-entrée en matière s'impose lorsque le litige est de nature purement civile (ATF 137 IV 285 cons. 2.3).
c) L’article 251 ch. 1 CP, relatif au faux dans les titres, sanctionne celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d’autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d’un tel titre.
L’article 252 CP, relatif au faux dans les certificats, sanctionne celui qui, dans le dessein d’améliorer sa situation ou celle d’autrui, aura contrefait ou falsifié des pièces de légitimation, des certificats ou des attestations, aura fait usage, pour tromper autrui, d’un écrit de cette nature, ou aura abusé, pour tromper autrui, d’un écrit de cette nature, véritable mais non à lui destiné.
d) En l’espèce, les pièces produites par la recourante rendent assez vraisemblable que le prévenu pourrait au moins avoir fait usage envers elle, respectivement envers son représentant (architecte), de documents falsifiés et qui pourraient être qualifiés de faux dans les titres ou les certificats.
Selon la réponse donnée le 13 janvier 2022 par F.________ Sàrl à une demande de la recourante, le document intitulé « Confirmation de commande », daté du 15 avril 2020, serait un faux, dans la mesure où « il ne correspond aucunement à une confirmation de commande de notre système et de notre société. Le document initial était une offre de prix, que la société a détournée en confirmation de commande. La société Y.________ ne nous a jamais commandé les deux pompes à chaleur du projet ». D’après le texte du document litigieux, Y.________ SA aurait fait « une demande de prix », F.________ Sàrl lui aurait, le 15 avril 2020, précisé « les spécifications, prix et conditions de vente des matériels » et « l’offre » avait une validité de trois mois. Le titre du document – « Confirmation de commande » – est ainsi en contradiction avec le reste du texte, puisque ce dernier n’évoque en aucune manière une commande qui aurait été passée, mais bien une demande d’offre à laquelle il était répondu. F.________ SA n’a pas joint à sa réponse le « document initial » dont son message du 13 janvier 2022 évoque qu’elle doit l’avoir établi. En l’état, on ignore donc si la pièce qui aurait été envoyée par le prévenu à l’architecte de la plaignante, le 12 mai 2020, avec un courriel d’accompagnement, serait un faux intégral, n’aurait été falsifiée qu’en ce qui concerne son titre ou – mais cela paraît moins vraisemblable, au vu de la réponse de F.________ Sàrl – serait authentique, son intitulé résultant d’une erreur survenue à l’interne de cette société. Cela peut se vérifier facilement, par une simple demande adressée à cette dernière société ; le prévenu pourrait en outre être invité à s’expliquer sur la question. Si faux il y avait, il aurait pu avoir eu pour but de faire croire à la recourante que le prévenu, respectivement sa société, assumait ses obligations contractuelles et avait commandé le matériel nécessaire à la poursuite des travaux, alors que ce n’était pas forcément le cas. En l’état, on ne peut pas considérer qu’aucun faux dans les titres ou les certificats n’aurait été commis, ceci avec une vraisemblance suffisante pour justifier une non-entrée en matière (étant relevé que l’arrêt de l’Autorité de céans du 14 février 2022 ne statuait pas sur cette question, car le recours portait sur d’autres faits).
S’agissant de l’autre document évoqué par la recourante, soit une confirmation d’une commande (« Auftragsbestätigung ») prétendument passée le 13 avril 2020 auprès de la société allemande G.________ GmbH, également annexée au courriel adressé par le prévenu à l’architecte de la plaignante le 12 mai 2020, il est bien possible qu’il ait fait l’objet d’une falsification, s’agissant de sa date, à lire le courriel que la société allemande concernée a adressé le 22 février 2022 au mandataire de la recourante (avec une reproduction de la « Auftragsbestätigung » datée du 28 avril 2020, la société précisant que la commande avait été passée le même jour). La falsification pourrait avoir eu le même but que dans le cas précédent. Comme dans celui-ci, on ne peut pas, en l’état, considérer qu’aucun faux dans les titres ou les certificats n’aurait été commis, ceci avec une vraisemblance suffisante pour justifier une non-entrée en matière. Dans un premier temps, le prévenu devrait sans doute être amené à s’expliquer sur ces faits.
D’après la plaignante, le but du prévenu était aussi d’obtenir le versement d’acomptes alors en suspens et d’acomptes supplémentaires. Il n’est cependant pas établi par les pièces produites que, par exemple, des demandes d’acomptes auraient été en suspens le 12 mai 2020, en ce sens que des acomptes auraient alors été demandés et pas encore payés, ni que des demandes d’acomptes auraient été faites en lien plus ou moins direct avec le courriel que le prévenu a envoyé à cette date à l’architecte de la recourante (étant relevé au passage qu’un simple coup d’œil averti sur le document prétendument établi par F.________ Sàrl permet de voir que, malgré le titre, il devait s’agir d’une offre, ce qu’un architecte pouvait constater facilement, et qu’un décalage d’une quinzaine de jours entre une commande et la date à laquelle on a prétendu l’avoir faite suffit difficilement à ce qu’on en déduise une volonté durable d’escroquer le destinataire). À ce stade, une qualification d’escroquerie ou de tentative d’escroquerie en rapport avec les pièces litigieuses ne reposerait donc pas sur des éléments suffisamment concrets. La recourante pourrait apporter certaines précisions et documents. Le cas échéant et en fonction aussi du résultat des vérifications en relation avec les pièces litigieuses, le Ministère public pourrait avoir à réexaminer la situation à cet égard.
e) Il résulte de ce qui précède que l’ordonnance de non-entrée en matière doit être annulée et le Ministère public invité à suivre à la cause.
f) S’agissant des preuves à administrer, l’Autorité de céans renoncera à donner des instructions au Ministère public. Les avis divergent sur la possibilité, pour l’autorité de recours, de donner de telles instructions (cf. Sträuli, in : CR CPP, 2e éd., n. 28 ss ad art. 397). Quoi qu’il en soit, de telles instructions ne seraient pas opportunes en l’espèce, puisque les mesures à prendre dépendront assez largement du résultat des vérifications relatives aux pièces dont il est allégué qu’il s’agirait de faux. On relèvera cependant qu’au vu des infractions qui peuvent être envisagées à ce stade, du temps écoulé depuis le dépôt de la plainte et du fait que le prévenu a déjà eu connaissance de la plainte et des demandes de la plaignante quant aux preuves à administrer, il serait sans doute disproportionné de procéder dans toute la mesure requise par la recourante.
2. Il convient maintenant d’examiner la demande de récusation du procureur C.________.
2.1. a) L’article 56 let. f CPP prévoit des motifs de récusation applicables à toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale (suspicion légitime de prévention). Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’article 56 let. f CPP est invoqué, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement par l’autorité de recours, lorsque les tribunaux de première instance sont concernés (art. 59 al. 1 let. b CPP). C’est au magistrat visé que la demande de récusation doit être adressée ; ce dernier prend position sur la demande ; s’il s’oppose à sa récusation, il transmet le dossier, la demande de récusation et sa prise de position à l’autorité de recours (arrêt de l’ARMP du 10.11.2017 [ARMP.2017.119] cons. 2). La procédure est écrite et le seul acte d'instruction semble ainsi être la détermination de la personne concernée par la demande de récusation (art. 58 al. 2 CPP), sous réserve du droit de réplique. La procédure décrite ci-dessus a été suivie.
b) Conformément à l'article 58 al. 1 CPP, la récusation doit être demandée sans délai, dès que la partie a connaissance du motif de récusation. La jurisprudence précise ce qu’il faut entendre par « sans délai » : la récusation doit être demandée dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation, sous peine de déchéance ; il est en effet contraire aux règles de la bonne foi de garder ce moyen en réserve pour ne l'invoquer qu'en cas d'issue défavorable ou lorsque l'intéressé se serait rendu compte que l'instruction ne suivait pas le cours désiré (arrêt du TF du 27.07.2021 [1B_255/2021] cons. 3.1). Antérieurement, le Tribunal fédéral a retenu que la demande devait être déposée, dans la règle, dans les six à sept jours (arrêt du TF du 22.06.2015 [6B_388/2015] cons. 1.1) et qu’elle est tardive si elle est déposée deux à trois semaines après la connaissance du motif de récusation (arrêt du TF du 02.02.2016 [1B_14/2016] cons. 2). En l’espèce, la demande de récusation a été déposée moins de sept jours après réception, par la plaignante, de l’ordonnance de non-entrée en matière du 12 avril 2022. La demande n’est pas tardive.
c) Il peut dès lors être entré en matière sur la requête de récusation.
2.2. a) Les règles sur la récusation s’appliquent évidemment aux représentants du ministère public (Verniory, in : CR CPP, 2e éd., n. 10 ad art. 56 ; cf. aussi arrêt de l’Autorité de recours en matière pénale du 24.01.2019 [ARMP.2019.154]).
b) Aux termes de l’article 56 let. f CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser lorsque d’autres motifs que ceux mentionnés aux lettres a à e du même article, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil juridique, sont de nature à la rendre suspecte de prévention.
c) Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 01.07.2021 [1B_13/2021] cons. 3.3), l’article 56 let. f CPP a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes du même article. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les articles 30 al. 1 Cst. féd. et 6 par. 1 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives.
d) Le Tribunal fédéral retient aussi (arrêt du TF du 27.07.2021 [1B_255/2021] cons. 3.1) que, de manière générale, les déclarations d'un magistrat – notamment celles figurant au procès-verbal des auditions – doivent être interprétées de manière objective, en tenant compte de leur contexte, de leurs modalités et du but apparemment recherché par leur auteur. De plus, des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention ; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure.
e) Le refus d’administrer une ou des preuves ne constitue en principe pas un motif de récusation (Verniory, op. cit., n. 35 ad art. 56).
f) En l’espèce, on doit admettre que le procureur visé par la demande de récusation ne manifeste pas un grand enthousiasme pour la cause. À lire ses écrits, il considère – et persiste à considérer, malgré le récent arrêt de l’Autorité de céans – qu’il s’agit d’une affaire exclusivement civile. En cela, il se trompe, comme on l’a vu plus haut. Il est vrai que, dans un tel contexte, la procédure pénale, pour la partie plaignante, peut être utilisée comme le moyen – sinon peut avoir pour but essentiel – de documenter une future procédure civile. Cela n’empêche pas que si des indices suffisants d’infractions pénales existent, la cause doit être instruite par des moyens idoines et proportionnés. Que la partie plaignante exagère peut-être en demandant des actes d’enquête dont l’utilité pour la procédure pénale n’est pas évidente – mais qui documenteraient utilement un procès civil – n’y change rien. Dans le cas d’espèce, il existe contre le prévenu des soupçons sérieux de culpabilité pour des abus de confiance (cf. l’arrêt du 14 février 2022) et désormais aussi de faux dans les titres ou les certificats (cf. le cons. 2 du présent arrêt). Si la première décision de non-entrée en matière ne peut pas suffire pour déduire que le procureur n’entendrait pas traiter la cause avec l’impartialité nécessaire, soit en veillant aux intérêts de la plaignante comme à ceux du prévenu, il en va autrement de la seconde et des écrits subséquents du procureur visé. En effet, l’ordonnance du 12 avril 2022 laisse penser que, pour le procureur, il ne s’agit maintenant que de se conformer – à contrecœur – à l’arrêt rendu le 14 février 2022 par l’Autorité de céans. Comme le procureur le sait bien, une décision de non-entrée en matière n’est définitive qu’en l’absence d’éléments nouveaux, d’une part (art. 323 al. 1 CPP ; arrêt du TF du 16.12.2021 [6B_1100/2020] cons. 3.1 et 3.2), et elle n’empêche pas l’ouverture ou l’extension d’une instruction en rapport avec des faits qui n’étaient pas appréhendés par la décision en question, d’autre part. Malgré cela, le procureur n’a tenu aucun compte des éléments nouveaux et présentés comme tels dans le courrier de la plaignante du 18 mars 2022 : l’ordonnance du 12 avril 2022 ignore purement et simplement ces éléments nouveaux. Les écrits du procureur des 25 avril 2022 (prise de position sur la demande de récusation) et 28 avril 2022 (observations sur le recours contre la non-entrée en matière) donnent aussi l’apparence que, pour leur auteur, l’affaire est purement civile, que rien – et en particulier aucun élément nouveau – ne pourrait le faire changer d’avis à ce sujet et que toute investigation ne serait qu’une perte de temps inutile. Le procureur donne ainsi l’apparence qu’il n’a pas l’intention de se consacrer à la cause avec l’impartialité nécessaire. La plaignante a dès lors des motifs sérieux de redouter une activité partiale du magistrat.
g) En conséquence, la récusation du procureur C.________ doit être prononcée. Il appartiendra au Ministère public de désigner un autre procureur pour suivre à la cause.
3. Vu ce qui précède, le recours contre l’ordonnance de non-entrée en matière du 12 avril 2022 doit être admis ; cette ordonnance sera annulée et le dossier renvoyé au Ministère public pour qu’il suive en cause. La demande de récusation doit aussi être admise. Les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l’État (art. 428 al. 4 CPP). La plaignante a droit à une indemnité de dépens, à la charge de l’État (en particulier sur la base de l’art. 436 al. 3 CPP, applicable par analogie à la procédure de recours au sens étroit ; ATF 141 IV 476 cons. 1.2 ; Mizel/Rétornaz, in : CR CPP, 2e éd., n. 7 ad art. 436). Cette indemnité sera fixée à 1'000 francs, au vu du dossier.
**Par ces motifs,
l'Autorité de recours en matière pénale**
1. Admet partiellement le recours contre l’ordonnance de non-entrée en matière du 12 avril 2022, annule cette ordonnance et renvoie la cause au Ministère public pour qu’il suive à la procédure, au sens des considérants.
2. Admet la demande de récusation du procureur C.________ et prononce la récusation de ce dernier pour la procédure MP.2021.2003-MPNE.
3. Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l’État et invite le greffe du Tribunal cantonal à rembourser à la recourante le montant de 1’500 francs qu’elle a avancé.
4. Laisse les frais de la procédure de récusation à la charge de l’État.
5. Alloue à la recourante une indemnité de dépens globale d’un montant de 1’000 francs, à la charge de l’État.
6. Notifie le présent arrêt à X.________ SA, par Me H.________ et Me I.________, à B.________, par Me J.________, et au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2021.2003).
Neuchâtel, le 7 juin 2022
Art. 56 CPP
Motifs de récusation
Toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser:
a. lorsqu’elle a un intérêt personnel dans l’affaire;
b. lorsqu’elle a agi à un autre titre dans la même cause, en particulier comme membre d’une autorité, conseil juridique d’une partie, expert ou témoin;
c. lorsqu’elle est mariée, vit sous le régime du partenariat enregistré ou mène de fait une vie de couple avec une partie, avec son conseil juridique ou avec une personne qui a agi dans la même cause en tant que membre de l’autorité inférieure;
d. lorsqu’elle est parente ou alliée avec une partie, en ligne directe ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale;
e. lorsqu’elle est parente ou alliée en ligne directe ou jusqu’au deuxième degré en ligne collatérale avec le conseil juridique d’une partie ou d’une personne qui a agi dans la même cause en tant que membre de l’autorité inférieure;
f. lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil juridique, sont de nature à la rendre suspecte de prévention.
**Art. 310 CPP
Ordonnance de non-entrée en matière**
1 Le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police:
a. que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis;
b. qu’il existe des empêchements de procéder;
c. que les conditions mentionnées à l’art. 8 imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale.
2 Au surplus, les dispositions sur le classement de la procédure sont applicables.